TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente
Valencia, 8 de Noviembre de 2011
Años 201º y 152º

ASUNTO: GP01-R-2011-000146
Ponente: Laudelina Elizabeth Garrido Aponte.
Asunto: GP01-R-2011-000146
En fecha 17 de mayo del 2011, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Nasser Fauad Kurbaj Rojas identificado con la cédula de identidad Nro. 7.059.661, con fundamento en los artículos 5, 6, 7, 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los Artículos 462 en relación con el Art. 463 Numeral 2 ambos del Código Penal vigente y ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR, tipificado en el artículo 6 en relación con el artículo 16, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada
En fecha 1 de junio del 2011, contra dicho fallo anunció recurso de apelación la profesional del derecho GRACIA RATTO BORDONES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, portadora de la cédula de identidad No. V- 6.703044, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 62.099, actuando en este acto con el carácter de defensora del ciudadano NASSER FAUAD KUR8AJ ROJAS,
En fecha 30 de junio del 2011, el profesional del derecho MARIO RODRIGUEZ M., procediendo en el carácter de Fiscal Sexto Principal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, procedió a dar contestación al recurso de apelación planteado.
Remitidos los autos a esta Corte de Apelaciones, el mismo fue recibido en fecha 20 de septiembre del 2011, requerido el asunto principal conforme al Art. 449 de la ley adjetiva penal, en fecha 28 de septiembre del 2011, recibido por esta Sala en fecha 20 de octubre del 2011, admitido el recurso en fecha 25 de octubre del 2011 y cumplido todos los trámites de ley, la Sala procede a decidir en los siguientes términos:
I
AUTO RECURRIDO
“…Una vez que las partes realizaron la exposición de sus alegatos oído como fue el imputado de autos, este Juzgador, pasa a decidir en los siguientes términos:
PRIMERO: De los hechos narrados por la Representación Fiscal quien indica las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y se produjo la Aprehensión del ciudadano: NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, se evidencia la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad.
SEGUNDO: Por cuanto, de los hechos narrados por la Representación Fiscal así como de los alegatos de la defensa no surgen elementos que desvirtúen la imputación Fiscal; este Juzgador estima que existen fundados elementos de convicción para establecer que el imputado ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS ya identificado presuntamente ha tenido participación en los hechos que se le imputan.
TERCERO: En consecuencia en virtud de que surgen elementos suficientes que hace presumir la comisión de los delitos ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los Artículos 462 en relación con el Art. 463 Numeral 2 ambos del Código Penal vigente, elementos de convicción entre otros que surgen por cuanto el imputado en su exposición indicó: “…se le solicito a ellos un pago extra de dos millones ochocientos ochenta y cinco bolívares fuertes, para que entre todas las familias reuniéramos la reserva de esas primeras diez o trece hectáreas…” “…por lo que se paralizo la empresa sin embargo aun así un grupo de familias en espera de respuestas que confiaban aun en mi me piden un nuevo proyecto el cual se denomina monte de Zion el cual hace referencia el fiscal en el que participan 40 personas, entre ella la señora estrella y otras familias quienes han aportado mas de 45 mil bolívares fuertes..” “…por lo que se paralizo la empresa sin embargo aun así un grupo de familias en espera de respuestas que confiaban aun en mi me piden un nuevo proyecto el cual se denomina monte de Zion el cual hace referencia el fiscal en el que participan 40 personas, entre ella la señora estrella y otras familias quienes han aportado mas de 45 mil bolívares fuertes…” NOTESE A CONTINUACION LA EVIDENTE CONTRADICCION “…en ningún momento se les mintió ni ofreció nada engañoso, el terreno existe, existe el anteproyecto, existe el proyecto…” “…bien es cierto estas familias afiliadas supieron en todo momento que no había ni ante proyecto ni proyecto inicialmente en la alcaldía…” “…Dígame quien es la persona que tiene las mayores facultades de disposición dentro de FONCADIG? R: el presidente. EL presidente es usted? R: si, entre de los estatutos sociales o acta constitutiva de la CORPORACIÓN FONCADIG C.A. consta alguna atribución, disposición atribuida a los promitente compradores? R: no puede decirle al tribunal cuanto fue el caudal de dinero aportado por los promitentes o afectados en este caso a la corporación foncadi? R: no tengo una cifra pero esta entre los 3 o 4 millones de bolívares fuertes. Dígame quien es la persona que tiene las mayores facultades de disposición dentro de FONCADIG? R: el presidente. EL presidente es usted? R: si, entre de los estatutos sociales o acta constitutiva de la CORPORACIÓN FONCADIG C.A. consta alguna atribución, disposición atribuida a los promitente compradores? R: no puede decirle al tribunal cuanto fue el caudal de dinero aportado por los promitentes o afectados en este caso a la CORPORACIÓN FONCADIG C.A.? R: no tengo una cifra pero esta entre los 3 o 4 millones de bolívares fuertes…” “…Usted en su exposición señalo que usted estaba actuando en representación de las familias afectadas para realizar las negociaciones, es cierto? R: si, Usted tenia poder otorgado para actuar en nombre y representación de esas familias? R: no…” concatenado con lo expuesto por las víctimas FRAMEER FLORES, identificado con la cédula de identidad No. V-16.596.267 quien expone: “ soy uno de los afectados con lo de la vivienda el proyecto habitacional en el 2006 que en ese momento se llamaba proyecto habitacional Agua Viva Agua Miel, yo me entere del proyecto habitacional debido a anuncios por el periódico y a través de una pagina web que tenia la empresa FONCADIG, donde esta ofrecía, eran una OCV en conjunto con el Gobierno bolivariano de Venezuela, en conjunto con el presidente y que eran casas de bajo costo JOSE ANGULO, identificado con la cedula de identidad numero 12.029.255, quien expone: “ soy victima en el caso en el año 2007 yo me afilie al proyecto la cual fui informado a través de la pagina web de corporación FONCADIG, una vez que me llamo la atención el proyecto me dirigí a las oficinas de la corporación ubicada en el centro comercial el Añil efectivamente como dijo el otro afectado se nos informo que el proyecto era con el apoyo del gobierno bolivariano de Venezuela. El imputado continuamente realizaba actos como se evidencia de su exposición y de las actas que rielan en las actuaciones, para seguir captando dinero de las víctimas, Ni el imputado de autos, ni la defensa acreditaron que existieran bienes muebles e inmuebles adquiridos con el dinero aportado por las víctimas, que garantizaran sus derechos e intereses. El delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 concatenado con el articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se evidencia con lo expuesto cuando expuso en repuesta a pregunta del ciudadano Representación Fiscal respondió: ¿Quienes son los otros socios? R: el señor Néstor Rodríguez y el señor Cesar Silva Padrón. A pregunta de la defensa respondió: ¿Los cheques con la cual se hacían movimientos en la empresa eran hechos con firmas conjuntas o su única firma? R: regularmente con firmas conjuntas cuando se trataba de pagos importantes, especifique exactamente en que cuenta se encontraba la firma en conjunto? R: las cuentas que se aperturaron inicialmente BOD, y BFC, considera este Juzgador que existen suficientes elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, ya identificado anteriormente.
CUARTO: Por cuanto la pena que pudiere imponerse en la presente causa podría exceder de los diez años lo que da lugar a la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al daño presuntamente causado, ya que el imputado a pregunta de la Representación Fiscal expuso que recaudó entre TRES MIL Y CUATRO MIL BOLIVARES FUERTES, en virtud que en fecha 25/03/2011 el Tribunal Octavo en funciones de control acordó la aprehensión por la comisión de un hecho punible Contra La Propiedad, este Tribunal considera que si bien es cierto la aprehensión no se produjo en flagrancia quien aquí decide acogiendo el criterio de la sala penal en expediente numero ABO08.0096 de fecha 11-08-2008, por considerar que en la presente causa se encuentran llenos los extremos en el ya mencionado articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien en razón de los delitos imputados, estima quien aquí decide que el imputado pudiera por si o interpuestas personas, destruir, modificar o falsificar elementos de convicción e influir negativamente en testigos o víctimas para que informen falsamente durante el proceso, tales circunstancias dan lugar para considerar que en el presente asunto se dan los presupuestos establecidos en el artículo 252 ejusdem, razones que determinan que la forma idónea de garantizar las resultas del proceso es mediante la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En atención a las razones de hecho y de derecho expuestas UT-SUPRA Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control Undécimo, del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, RESUELVE: SE DECRETA: PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS identificado con la cédula de identidad No. 7.059.661, con fundamento en los artículos 5, 6, 7, 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal y sea recluido en el internado Judicial Carabobo. Se ordenó se libraran los oficios correspondientes Se acuerda a solicitud de la Representación Fiscal seguir por el procedimiento ordinario. Se acuerda expedir las copias solicitadas por la defensa y por el Ministerio Publico. Notifíquese a las partes del presente auto motivado…”

II
RECURSO DE APELACION

La profesional del derecho GRACIA RATTO BORDONES, supra identificada, actuando en este acto con el carácter de defensora del ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, procede a presentar RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS de conformidad con lo establecido en el Art. 447 numerales 4 y 5 ejusdem, en los siguientes términos:

1- PRIMERA DENUNCIA.
INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Señala fundamentalmente que en la precalificación jurídica asignadas a los hechos, el Juez de Control infringió el principio de legalidad {nullum crime, nullum poena sine legem), consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto aplicó a un mismo y único supuesto de hecho dos precalificaciones jurídicas distintas; como son ESTAFA CONTINUADA AGRAVADA y APROPIACIÓN PARA DELINQUIR, previstas y sancionados en el artículo 462 en relación con el numeral 2 del artículo 463 y en el artículo 468, todos del Código Penal Venezolano, omitiendo realizar una adecuada labor de subsunciòn, con lo cual incurrió en un doble error al precalificar los hechos que el Ministerio Público atribuye a su patrocinado, denunciando a su vez, que de esta ilegal ambivalencia de tipos penales atribuidas al único supuesto de hecho imputado, se encuentra justificada la sumatoria de pena, para el establecimiento de la presunción legal de Peligro de Fuga y Obstaculización del Proceso para justificar la medida privativa de libertad, lo cual conlleva a conculcar el derecho a la defensa y a violentar el principio de presunción de inocencia, manifestando su inconformidad con tal proceder.

2- SEGUNDA DENUNCIA
Violación de la Garantía contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia que el Juez de la recurrida, precalificó adicionalmente sobre los mismos hechos establecidos la conducta antijurídica de ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR, tipificado y penado en el artículo 6 en relación con el artículo 16, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; circunstancia ésta que ocurre sobrevenidamente, una vez rendida la exposición de su representado en la audiencia de presentación de aprehendido cuando éste informó que la promotora CORPORACIÓN FONCADIG, C.A., contaba con dos socios; esta simple mención, tuvo por resultado la sumatoria de esta conducta delictual a designio del juzgador, lo cual denuncia infringe el contenido del artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige de manera ineludible que se encuentren acreditadas previamente en el expediente la comisión de un hecho punible, cuya acción penal se encuentre vigente, igualmente se conculca la garantía contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que la declaración es siempre un medio para la defensa del imputado, y no una herramienta para su perjuicio, sirviendo esto, a la misma vez, en un motivo adicional de justificación para la aplicación de una medida privativa de libertad, derivada de la sospecha de fuga y obstaculización que tiene como fundamento la penalidad a imponerse en lo futuro.

3- TERCERA DENUNCIA

Inobservancia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal e infracción del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 9 y 243 del texto adjetivo penal.
La decisión del Juzgador a quo, violenta la parte in fine del numeral 1 del artículo 44 Constitucional, por cuanto impuso a su patrocinado una medida de privación judicial preventiva de libertad, en contravención al contenido del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que denuncia que el Juez de la recurrida, incumplió el mandato según el cual para imponer la detención preventiva, es requisito sime qua non, que se encuentren acreditadas de manera concurrente, las exigencias del artículo 250 del texto adjetivo penal.
En el caso que nos ocupa, esta última exigencia de la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, no estaba acreditada, en virtud que el ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, compareció en todo momento a los actos que le fijó el representante del Ministerio Público, entre ellos, el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL, realizado en la sede de la Fiscalía Sexta del Estado Carabobo, el día jueves, dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), la cual cursa en el expediente fiscal No. 22.938, en el cual se atribuyeron en aquel entonces los delitos de ESTAFA CALIFICADA y APROPIACIÓN INDEBIDA, previstos y sancionados en los artículos 462 en relación con el artículo 464.2 y artículo 468 del Código Penal Venezolano.
Señala que desde el momento de la imputación su defendido COMPARECIÓ EN TODO MOMENTO A LOS ACTOS QUE LE FIJÓ EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO y que ha acudido a las citaciones de los diversos organismos de la Administración Pública, con lo cual desvirtuado el peligro de fuga de su patrocinado. Igual que en múltiples oportunidades, sostuvo reuniones con los presuntos afectados, para imponerlos del estado del proceso civil que bajo su patrocinio se tiene incoado ante los Tribunales de esta Jurisdicción, por incumplimiento de contrato y daños y perjuicios, contra uno de los vendedores de los terrenos en los cuales se disponía a desarrollar el complejo habitacional. sin embargo el Ministerio Fiscal, representado en la persona del Fiscal Sexto (6to), Abogado MARIO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, solicitó de manera artera, una orden de aprehensión al Juzgado Octavo (8) en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, desvirtuando con ello los postulados que tuvo el Legislador en cuanto a la dinámica del proceso acusatorio.
Denuncia, que el Juez de Control sólo consideró para su resolución, las razones que fueron presentadas por la Fiscalía actuante para fundamentar sus pedimentos, e ignoró los alegatos que fueron expuestos por su defendido, en la audiencia de presentación, con lo cual incurrió en error en la interpretación de la ley, por lo cual arribó a conclusiones equivocadas, reflejadas en el decreto de privaciòn de libertad que se impugna. Señala igualmente que si el imputado se ha mantenido sujeto al proceso estando en libertad plena o con medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad; no puede en ningún caso proceder un decreto de prisión provisional, por lo que la orden de aprehensión y la consecuente medida de privación judicial son ilegales e ilegítimas, motivo por el cual solicita que la misma sea revocada, e impuesta en su lugar, la medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTA DENUNCIA: Infracción del derecho a la Defensa por inmotivación:

Señala que el auto recurrido, carece de motivación, con lo cual el Juzgador
infringió el derecho a la defensa y en consecuencia, el debido proceso que
ampara a su patrocinado, contenido en el artículo 49.1 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.

Observa entonces, que el Juez de la recurrida no hizo mención alguna de la situación fáctica, como tampoco realizó la debida subsunción de ésta en el Derecho; guardando un absoluto silencio en relación con los presuntos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, limitando su actuación a tomar extractos de la propia declaración de su representado, con lo que infringió la garantía constitucional que lo asiste, y que se encuentra desarrollada en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de que la declaración es un medio para la defensa del imputado; con !a consecuente garantía de que nunca podrá ser utilizada en su contra; como ocurrió en el caso que nos ocupa.
Denuncia fundamentalmente que la técnica analítica del Juez de la recurrida fue globalizadora al subsumir en un mismo supuesto de hecho, dos conductas decididamente diferenciadas (Estafa y Apropiación Indebida), afirmando que los motivos suministrados por el juez de la recurrida son vagos, generales e inocuos, ilógicos o absurdos, y esto impide conocer el criterio jurídico que siguió el juzgador para precalificar las conductas que atribuyó a su defendido, para luego justificar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Refiere que existe falla en la capacidad analítica del Juzgador de la recurrida, máxime cuando al establecer la ambivalente precalificación para el mismo hecho, utilizando frases aderezadas, elaboradas de generalidades; no señala las razones que le permiten llegar a esa conclusión, pero nota esta defensa que tales razones sólo se apoyan prácticamente en la propia declaración del imputado, trascribiendo todos sus dichos como elementos de fundamento, en infracción del precepto contenido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y también trascribiendo fa misma ocurrencia sostenida y utilizada por el representante del Ministerio Fiscal; componiéndose la motivación del Juez, en una suerte de petición de principio; que no es otra cosa que un vicio de inmotivación.
Cita la sentencia vinculante No. 221, de fecha 04 de marzo de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de Magistrado Dr. JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en el expediente No. 11-0098, caso "Francisco Javier González y Otros", en relaciòn a la infracción de los derechos constitucionales del imputado o los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en la ley; que sólo puede dar lugar a la nulidad del fallo viciado.
De igual manera, cita fallo de fecha 02 de abril de 2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante cuya ponencia correspondió a la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en el expediente No. 08-1624, caso "Edmundo Chirinoss Garda", en lo relativo a la INFRACCIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA

QUINTA DENUNCIA: Infracción del Principio "Ne bis Sn Ídem":
Señala que ya existe una decisión del Juzgado Primero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de noviembre de 2007, en la cual fue declarada con lugar la solicitud de DESESTIMACIÓN DE DENUNCIA, presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Carabobo, con motivo de los hechos denunciados en fecha 10 de octubre de 2007, por parte de la ciudadana CARMEN HERNÁNDEZ, en su carácter de Concejala del Municipio San Diego del Estado Carabobo, que palabras mas o palabras menos, señala se refiere a los mismos hechos.
Finalmente solicita se admita el presente recurso de apelación, se DECLARE CON LUGAR y se ANULE la audiencia de presentación de detenidos, por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa del ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, y en consecuencia se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que le impuso el Juzgado undécimo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, e imponga a dicho ciudadano la medida cautelar sustitutiva establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
El profesional del derecho Mario Rodríguez, procediendo en el carácter de Fiscal Sexto Principal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo procede a dar contestación en los siguientes términos:
“…PRIMER PUNTO
El escrito contentivo del recurso denuncia la violación al principio de legalidad, conforme a los siguientes razonamientos:
“…Al respecto consideramos pertinente delimitar de manera muy clara, que el Tribunal en funciones de Control no realizó ninguna precalificación, pues en esta etapa procesal quien precalifica los hechos es el Ministerio Público y el respetable juzgador al considerar que estaban llenos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Ciudadanos Magistrados, de llevarse a cabo la labor de subsunción exigida por la recurrente en este caso, sería tergiversar totalmente el garantizador proceso acusatorio, pues esa actividad de la adecuada labor de subsunción lógica como expresión de la garantía de la actividad jurisdiccional, es propia del Juez de la etapa de juicio para decidir sobre el hecho debatido. En la audiencia de presentación de imputado, bien sea por delito flagrante o por haberse materializado una orden de aprehensión, solo toma en consideración para su decisión que, A) se acredite la existencia de un hecho punible y que además no se encuentre prescrito; B) fundados elementos de convicción que lo lleven al convencimiento que el imputado está vinculado con ese hecho, bien como autor o como participe, y C) que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, pero no se le puede exigir al juzgador de esta etapa del proceso que efectúe una subsunción lógica entre los hechos y el derecho, por cuanto tal como ha dicho el Máximo Tribunal de la República, la calificación jurídica de los hechos en principio es de las partes acusadoras, pero la calificación jurídica definitiva producto de esa subsunción, es del tribunal de juicio. Se observa entonces, ciudadanos Magistrados, que la decisión emitida por el Tribunal Undécima de Control Undécimo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo se encuentra ajustada a derecho, solicitándose a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR, y así se decida.
SEGUNDO PUNTO
Alega la recurrente la violación de la garantía establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los siguientes razonamientos:
“…Ahora bien, en base a los argumentos ya descritos, e indicados por el recurrente, considera este representante Fiscal que, si bien es cierto que la declaración es siempre un medio para la defensa del imputado, no impide que de ella surjan y se tomen elementos de convicción que concatenados con otros ya existentes, nos hagan presumir la existencia de un hecho punible determinado. No es cierto que se le haya conculcado tal garantía al imputado, por cuanto antes de su declaración se le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar y sin embargo consintió en prestar su declaración y además se le indicó previamente el hecho que se le estaba atribuyendo, con todas sus circunstancias y las disposiciones jurídicas que a consideración del Ministerio Público resultaban aplicables, por lo que al manifestar algunas circunstancias del hecho que concatenadas con otros elementos de convicción constantes de las actas procesales, tales como: declaraciones de las victimas, recibos de pagos y Acta Constitutiva de la sociedad mercantil FONCADIG, C.A., el Ministerio Público imputó la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y lo hizo en el marco del respeto a los derechos y garantías constitucionales y legales, considerando que tal como lo ha expresado la Sala Constitucional en sentencia vinculante de fecha 30 de octubre de 2009, Expediente 08-0439, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, que es en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio Público puede atribuir uno o mas hechos punibles y que ello constituye un acto de imputación que surte de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello sobre la base de una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Considerando quien suscribe que no le asiste la razón a la defensa al señalar que existe violación de la garantía contenida en el artículo 131 del COPP.
TERCER PUNTO
Por otro lado, en el escrito de Apelación, denuncia la contravención al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

“…Al respecto, es importante recalcar el fin eminentemente PROCESAL de las medidas de coerción personal. Estas no constituyen de ninguna manera un fin en si mismas, ni un adelanto de la penalidad o castigo, pues son exclusivamente "asegurativas" o preservadoras de los fines esenciales del proceso. No puede pretenderse entonces la elaboración por parte del juzgador, de un perfecto reproche, ya que ello pudiera comportar un adelanto o manifestación indebida de su opinión con respecto del fondo el asunto por parte del Juez. Sólo ha de acreditar éste tal como lo hizo, que se ha cometido un hecho que resulta típico. Asimismo, que de los elementos de convicción que han sido incorporados, surgen de forma fundada, la presunción o posibilidad cierta de participación por parte de los procesados. En nuestro criterio, ambas circunstancias concurren claramente en la presente causa. (Citando doctrina al efecto). (…Omissis…)
“…De modo que, ciertamente le asiste la razón al Tribunal toda vez que, actuando dentro de sus funciones legalmente asignadas, y en aplicación del ordenamiento jurídico constitucional y sustantivo, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, además estimo que existía PELIGRO DE FUGA y PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN EL PROCESO, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 ordinales 2o, 3o; y 252 ordinales Io y 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado, el cual tiene un alcance que afecta un gran numero de personas a quienes se les vio afectado la ilusión, el sueño y la posibilidad de adquirir una vivienda digna, se afectó no solo el patrimonio de las victimas sino también el estado de derecho causando un caos social que en definitiva puede afectar el sistema democrático; y por otra parte la capacidad económica del imputado producto del dinero obtenido de los afectados, le permite la posibilidad para que de una u otra forma, por si o por interpuesta persona destruya, modifique, oculte o falsifique elementos de convicción, e igualmente sea capaz de influir en los testigos y víctimas para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente durante el proceso, poniendo en peligro la investigación, la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia. TODO ELLO HIZO NECESARIO Y PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano imputado NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, y en consecuencia la decisión dictada en fecha 12-05-2011, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Carabobo, en la causa N° GP01-P-2011-002783, se encuentra ajustada a derecho, por todas las razones de hecho y los fundamentos jurídicos antes señalados…”
CUARTO PUNTO
Por otro lado señala el recurrente en su escrito: "...Se desprende de la simple lectura del auto..,dictado por la recurrida, que el mismo carece de la motivación suficiente..."
Considera esta representación Fiscal que no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto del auto motivado publicado en fecha 17 de mayo de 2001, se observa que efectivamente el Juez de la recurrida aplicó la razón jurídica, en virtud de la cual adoptó la resolución que dictó, por cuanto tomó en consideración los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, comparó los mismos y estableció los hechos derivados. La decisión dictada expresó en forma clara y terminante el convencimiento que surgió de esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, de tal manera que la decisión impugnada se encuentra totalmente ajustada a derecho.

Finalmente solicita se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada GRACIA RATTO BORDONES, en su carácter de defensora privada del ciudadano imputado NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, contra de la decisión dictada en fecha 12-05-2011, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia se confirme la decisión del referido Tribunal en cuanto a ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que la misma se encuentra ajustada a derecho.

IV
RESOLUCION DEL RECURSO
Establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Competencia para el conocimiento del recurso de apelación, que el Tribunal que resuelva el recurso de apelación. se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados; motivo por el cual, quienes deciden procedieron a realizar un estudio exhaustivo del recurso de apelación, su contestación y el auto recurrido de fecha 17 de mayo del 2011, dictado por el Juez en funciones de Control Nro. 11 de este Circuito Judicial Penal, observando al efecto lo siguiente:

De la lectura del escrito recursivo en examen se evidencia que el mismo esta estructurado en cinco denuncias, siendo que las 4 primeras denuncias, palabras mas o palabras menos, se refieren concretamente a la impugnación del auto recurrido dictado por el Juez A-quo, en fecha 17 de mayo del 2011, destacándose como punto común de las mismas, la denuncia relativa a la falta de motivación del auto recurrido, en virtud de denunciarse fundamentalmente la infracción del principio de legalidad, la Violación de la Garantía contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, la Inobservancia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal e infracción del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 9 y 243 del texto adjetivo penal, y la Infracción del derecho a la Defensa por inmotivación.

Mientras que la quinta denuncia, ya se refiere en forma concreta a la vulneración del Principio de la Cosa Juzgada.

PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER

Advertido lo anterior y resumidas las denuncias en dos bloques, procede la Sala a precisar que el problema jurídico a resolver en el presente caso, consiste en determinar en primer lugar, si se ajusta a derecho y se encuentra debidamente motivada el pronunciamiento realizado por el Juez Undécimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 17 de mayo del 2011, mediante la cual se decretó medida privativa judicial de libertad contra el ciudadano; Nasser Fauad Kurbaj Rojas de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los Artículos 462 en relación con el Art. 463 Numeral 2 ambos del Código Penal vigente y ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR, tipificado y penado en el artículo 6 en relación con el artículo 16, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; y en segundo lugar consiste en determinar si se violentó o no, el principio de la cosa juzgada.

RESOLUCIÒN

A los fines de resolver lo planteado, la Sala advierte lo siguiente:

En fecha 17 de mayo del año 2011, el Juzgado Undécimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó Medida Privativa Judicial de Libertad al Ciudadano: Nasser Fauad Kurbaj Rojas de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los Artículos 462 en relación con el Art. 463 Numeral 2 ambos del Código Penal vigente y ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR, tipificado y penado en el artículo 6 en relación con el artículo 16, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada;

Así, circunscrito el punto de impugnación, al vicio denunciado de inmotivación del fallo mediante el cual se decreta medida privativa judicial de libertad en contra del imputado Nasser Fauad Kurbaj Rojas, quienes deciden, sin pretender irrumpir con el Principio de Inmediación del cual es soberano el Juez de instancia, pero si a los fines de controlar la arbitrariedad y la motivación lógica y suficientes de los fallos, aun partiendo de la excepción al “Principio de Exhaustividad” de las decisiones judiciales en esta etapa primigenia del proceso, procede a revisar la argumentación del mismo, debidamente confrontada con las premisas y tesis de las partes que tuvo el Juez A-quo, a su vista y disposición y que plasmó en el auto recurrido, al momento de decidir en virtud de las denuncias planteadas por la defensa y la contestación del Ministerio Público, advirtiendo que el Juez de la recurrida al momento de decidir argumentó luego de oír a las partes, lo siguiente:

En el primer particular refiere el Juez de la recurrida, que de los hechos narrados por el representante del Ministerio Público, “…se evidencian las circunstancias como ocurrieron los hechos, demostrándose la comisión de un hecho punible que no se encuentra debidamente prescrito y que merece pena privativa…”, sin embargo, no se señala, en el auto recurrido cual es específica y claramente “el hecho punible atribuido”, es decir las condiciones de tiempo, lugar y modo del hecho imputado, para así poder adentrarse en una motivación lógica, máxime en el presente caso que no se puede apreciar de la imputación fiscal, ni del todo el contexto del auto recurrido, un hecho concreto que permita hacer la fundamental labor de subsunciòn jurídica, relevante de determinar en un asunto de naturaleza penal, evidentemente regido por el Debido Proceso, Derecho a la Defensa y los “Principios Rectores del Proceso Penal”, entre ellos el denunciado Principio de la legalidad, no compartiendo esta Sala, el criterio del representante del Ministerio Público, el cual en su escrito de contestación señala que hacer la labor de subsunciòn en esta primera fase del proceso es tergiversar el proceso acusatorio, considerando que esta es una labor propia del Juez de juicio, sobre este particular, estiman quienes deciden que el Juez Penal en su función de Control Judicial, necesariamente debe hacer una labor de subsunciòn judicial en esta primera fase del proceso, para justificar las solicitudes de las partes, en este caso concreto del Ministerio Público quien esta solicitando una medida privativa judicial de libertad, en la cual el Juez debe basarse para su decreto en lo establecido en los artículos 250 y siguientes de la ley adjetiva penal.

Luego prosiguiendo con la lectura del auto recurrido, se puede leer, en el particular segundo de manera contradictoria que el Juez de la recurrida: “Por cuanto, de los hechos narrados por la Representación Fiscal así como de los alegatos de la defensa no surgen elementos que desvirtúen la imputación Fiscal”; resultando esta premisa que inicia la estructura del particular segundo abiertamente inentendible muy a pesar de sus repetidas lecturas, pues deja entrever que los hechos narrados por el Ministerio Público, pueden surgir elementos que desvirtúen su propia imputación, lo cual es un mal comienzo para el entendimiento de este párrafo.

Ahora bien, no obstante prosiguiendo con el análisis del particular segundo, el Juez de la recurrida, expone: “…este Juzgador estima que existen fundados elementos de convicción para establecer que el imputado ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS ya identificado presuntamente ha tenido participación en los hechos que se le imputan…”, procediendo a señalar que los elementos de convicción surgen de la exposición del imputado, citando extractos de su declaración, lo cual ciertamente conculca lo establecido en el Art. 49 de la Constitución y el Art. 131 de la ley adjetiva penal, muy especialmente al no hacer referencia lógica y motivadamente a los otros necesarios elementos de convicción que seguramente debió presentar el Ministerio Público en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación como señala éste en su contestación, cuando afirma haber presentado actas, recibos entre otros del asunto en cuestión planteado.

Por otra parte, en este mismo particular, cita el Juez de la recurrida, como elementos de convicción la declaración de dos de las victimas concretamente lo ciudadanos Frameer Flores y José Angulo, siendo que de la lectura de dichos extractos, no se puede verificar una correspondencia lógica entre sus declaraciones, los hechos no establecidos y los elementos del tipo penal imputado, que sean relevantes penalmente y hagan inferir a este Tribunal colegiado, que el Juez de la recurrida ciertamente estimó y realizó una motivación lógica, ajustada a derecho y debidamente fundada en correspondencia con el dicho de las presuntas victimas; citando esta Sala, a los efectos de la mayor ilustración de este párrafo las referidas declaraciones: “…concatenado con lo expuesto por las víctimas FRAMEER FLORES, identificado con la cédula de identidad No. V-16.596.267 quien expone: “ soy uno de los afectados con lo de la vivienda el proyecto habitacional en el 2006 que en ese momento se llamaba proyecto habitacional Agua Viva Agua Miel, yo me entere del proyecto habitacional debido a anuncios por el periódico y a través de una pagina web que tenia la empresa FONCADIG, donde esta ofrecía, eran una OCV en conjunto con el Gobierno bolivariano de Venezuela, en conjunto con el presidente y que eran casas de bajo costo JOSE ANGULO, identificado con la cedula de identidad numero 12.029.255, quien expone: “ soy victima en el caso en el año 2007 yo me afilie al proyecto la cual fui informado a través de la pagina web de corporación FONCADIG, una vez que me llamo la atención el proyecto me dirigí a las oficinas de la corporación ubicada en el centro comercial el Añil efectivamente como dijo el otro afectado se nos informo que el proyecto era con el apoyo del gobierno bolivariano de Venezuela…”

En este sentido no puede dejar de considerar esta Sala de la Corte de Apelaciones que asiste totalmente la razón a la recurrente cuando señala en su sentencia lo siguiente: “….Observa entonces, que el Juez de la recurrida no hizo mención alguna de la situación fáctica, como tampoco realizó la debida subsunción de ésta en el Derecho; guardando un absoluto silencio en relación con los presuntos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, limitando su actuación a tomar extractos de la propia declaración de su representado, con lo que infringió la garantía constitucional que lo asiste, y que se encuentra desarrollada en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de que la declaración es un medio para la defensa del imputado; con !a consecuente garantía de que nunca podrá ser utilizada en su contra; como ocurrió en el caso que nos ocupa…”

Igualmente en lo atinente a este particular y tal como lo refiere la recurrente, se advierte que el juzgador en base a la declaración del justiciable, adiciona la imputación de un tercer delito lo cual hace en los siguientes términos: “El delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 concatenado con el articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se evidencia con lo expuesto cuando expuso en repuesta a pregunta del ciudadano Representación Fiscal respondió: ¿Quienes son los otros socios? R: el señor Néstor Rodríguez y el señor Cesar Silva Padrón. A pregunta de la defensa respondió: ¿Los cheques con la cual se hacían movimientos en la empresa eran hechos con firmas conjuntas o su única firma? R: regularmente con firmas conjuntas cuando se trataba de pagos importantes, especifique exactamente en que cuenta se encontraba la firma en conjunto? R: las cuentas que se aperturaron inicialmente BOD, y BFC, considera este Juzgador que existen suficientes elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, ya identificado anteriormente…”

Lo cual evidencia igualmente una decisión infundada, pues ciertamente no se logra inferir cual fue la labor de subsunciòn realizada por el Juez de la recurrida, además que no explica el juzgador cuales son las razones de relevancia penal que conlleven a agregar este delito y por otra parte igualmente se advierte que no lo hace partiendo de una imputación previamente planteada por el Ministerio Público, sino que parte para agregar este delito de la declaración del imputado, concretamente de la respuesta a una pregunta formulada por el Ministerio Público, lo cual sin duda revierten lo principios constitucionales y legales que protegen la declaración del justiciable, lo principios inherentes al sistema acusatorio y por otra parte impregna la decisión de visos de inmotivaciòn, pues definitivamente no se logra captar cuales de los elementos de convicción que presentados por el Ministerio Publico, vinculan al sujeto con los hechos, sino que se advierte una decisión de corte inquisitivo donde lo determinante para dictar la medida privativa, advertida infundada, fue básicamente la declaración del justiciable en audiencia, siendo inclusive relevante de destacar que habiendo citado la declaración de dos victimas, no logra concatenar los extractos tomados de sus declaraciones con lo tipos penales imputados y el adicionado.

En este sentido advierte la Sala que definitivamente el juzgador no permitió conocer en su dictamen de una manera lógica y razonada, cuales de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, conllevó a vincular al justiciable con los delitos imputados por el Ministerio Público, lo cual hace devenir en absolutamente inmotivado el fallo recurrido, asistiéndole la razón al representante de la defensa, debiéndose declarar Con Lugar el recurso interpuesto por este motivo. Así se declara.

En base a estas razones, estima este Tribunal que le asiste la razón a la defensa, en relación a la denuncia acerca de la falta de motivación de la decisión recurrida, pues ciertamente del auto recurrido se desprende que el Juez A-quo, no expuso las razones lógicas y coherentes por las cuales estimaba que en este momento inicial del proceso se daban por demostrados los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar una medida privativa judicial de libertad por los delitos imputados por el Ministerio Público, ni por el delito adicionado por el Juez de la recurrida, considerando que el mismo no justificó de manera racional las razones por las cuales consideró privar de la libertad al mencionado imputado, ni siquiera bajo los parámetros de excepcionalidad del Principio de Exhaustividad, deviniendo en consecuencia el fallo en infundado y por ende en inmotivado conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por esta razón se declara “Con lugar” el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado Nasser Fauad Kurbaj Rojas, se declara la Nulidad del auto de fecha 17 de mayo del 2011, por infundado y en consecuencia la nulidad de la audiencia de presentación de imputado, que dio lugar al auto recurrido y los actos subsiguientes, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; reponiéndose la causa a la oportunidad en que otro Tribunal A-quo, distinto al que aquí decidió, fije de inmediato al recibo de la presente actuación, la oportunidad para la realización de la audiencia de presentación anulada solicitada por el Ministerio Público y éste conforme a su discrecionalidad y libre arbitrio provea acerca de la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público, quedando el imputado en la condición de aprehendido que ostentaba antes de la realización de la audiencia aquí anulada. Así se decide.
Finalmente, considera la Sala, inoficioso pronunciarse en cuanto a la quinta denuncia planteada por la defensa en relación al Principio de la cosa juzgada, toda vez que con el conocimiento de las cuatro primeras denuncias se declaro el recurso de apelación con lugar y finalmente porque en virtud de la nulidad decretada, este será un punto que podrá ser resuelto en la misma por el Juez de instancia. Así se declara.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Primero: Declara Con Lugar el Recurso de Apelación presentado la profesional del derecho GRACIA RATTO BORDONES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, portadora de la cédula de identidad No. V- 6.703044, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 62.099, actuando en este acto con el carácter de defensora del ciudadano NASSER FAUAD KUR8AJ ROJAS, contra la decisión de fecha 17 de mayo del 2011, dictada por el Juez Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal. Segundo: Declara conforme a la motiva expuesta en el presente fallo, la Nulidad del auto recurrido de fecha 17 de mayo del 2011 dictado por el Tribunal Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal y la audiencia de presentación que dio lugar al dictamen del fallo aludido, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Ordena la celebración de nueva audiencia de imputación, solicitada por el Ministerio Público, en la cual se deberá decidir motivadamente acerca de la procedencia o no de la Media Privativa Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público, quedando el imputado en la condición de aprehendido que ostentaba antes de la realización de la audiencia aquí anulada ASÍ SE DECIDE.- Regístrese, publíquese y remítase la causa en su oportunidad legal correspondiente.

Jueces

Laudelina Elizabeth Garrido Aponte

Ylvia Samuel Escalona Diana Calabrese Canache

La Secretaria
Abog. Janet Villegas

En esta misma fecha se cumplió lo ordenado

La Secretaria

GP01-R-2011-000146
Lega.

Hora de Emisión: 4:01 PM