TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA
FRANCISCO ESCALONA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.584.850, domiciliado en Bejuma, Estado Carabobo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.-
RAFAEL HIDALGO SOLA, ANTONIETA REYES LIMONTA, ROSELIA REAÑO MENDOZA, BERNARDO GOMEZ SERRA y GLENIS RAMOS, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 16.248, 61.641, 54.538, 20.855 y 62.259, respectivamente, de este domicilio.-
PARTE DEMANDADA.-
UNION EXPRESOS NIRGUA C.A, inscrita originalmente en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 21 de agosto de 1975, bajo el No. 217, folios 34 al 49, Tomo XXV, Adicional II; constituida en Responsabilidad Limitada en fecha 1º de diciembre de 1982, bajo el No. 212 al 217, Tomo XXXIII, Adicional II, y finalmente transformada en UNION EXPRESOS NIRGUA C.A, en fecha 12 de julio de 1989, bajo el No. 127, folios 279 al 282, Tomo XLI.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA.-
GUSTAVO BOLIVAR B. e HILDA MEDINA DE LEON, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 2.706 y 4.407, respectivamente, de este domicilio.-
MOTIVO.-
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE SERVICIO.-
EXPEDIENTE: 11.050.-
VISTO con informes de la parte actora.

Los abogados RAFAEL HIDALGO SOLA y ANTONIETA REYES LIMONTA, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO ESCALONA, en fecha 04 de octubre de 2007, demandó a la sociedad mercantil UNION EXPRESOS NIRGUA C.A., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele entrada de fecha 10 de octubre de 2007 y admitiéndose en fecha 14 de noviembre de 2007, ordenando el emplazamiento de la accionada, en la persona de su Presidente, ciudadano RAFAEL AGUSTIN PEREZ, para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes, a partir de la fecha en que conste en autos su citación, a dar contestación a la demanda.
En fecha 10 de marzo de 2008, el ciudadano RAFAEL AGUSTIN PEREZ, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil UNION EXPRESOS NIRGUA C.A, asistido por el abogado GUSTAVO BOLIVAR, presentó escrito contentivo de cuestiones previas.
Asimismo, el abogado RAFAEL HIDALGO SOLA, en su carácter de apoderado actor, el día 17 de marzo de 2008, presentó escrito contentivo de contestación a las cuestiones previas.
El Juzgado “a-quo” en fecha 27 de enero de 2009, dictó sentencia interlocutoria, en la cual declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 340 ordinales 6º y 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 16 de abril y 24 de mayo de 2010, los abogados RAFAEL HIDALGO SOLA y FRANCY GABRIELA ESCALONA, en su carácter de apoderados actores, presentaron sendos escritos contentivos de subsanación a las cuestiones previas.
El Juzgado “a-quo” en fecha 16 de julio de 2010, dictó sentencia, en la cual declaró extinguido el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; contra dicha decisión apeló el 15 de octubre de 2010, la abogada FRANCY GABRIELA ESCALONA, en su carácter de apoderada actora, recurso éste que fue oído en ambos efectos mediante auto dictado 22 de octubre de 2010, razón por la cual el presente fue remitido al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele entrada en fecha 16 de noviembre de 2010.
En Alzada, los abogados RAFAEL HIDALGO SOLA y FRANCY G. ESCALONA, en su carácter de apoderados actores, el día 27 de enero de 2009, presentaron escrito contentivo de informes.
En fecha 31 de enero de 2011, el referido Juzgado Superior Segundo Civil, dictó sentencia, en la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil; contra dicha decisión ejerció recurso de casación el día 03 de febrero de 2011, el abogado RAFAEL HIDALGO SOLA, en su carácter de apoderado actor, recurso éste que fue admitido por auto dictado en fecha 23 de febrero de 2011, razón por la cual el presente expediente fue remitido a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde se le dió entrada el día 10 de marzo de 2011, y quien en fecha 26 de julio de 2011, dictó sentencia, en la cual casó de oficio el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo Civil, declarando su nulidad y ordenando al Tribunal que resulte competente dictar nueva decisión corrigiendo el vicio referido en dicho fallo.
En razón de lo antes expuesto, es por lo que el presente expediente fue remitido nuevamente al Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, donde se le dio entrada en fecha 21 de septiembre de 2011, ordenando la remisión del presente expediente a este Tribunal, por auto de fecha 22 de septiembre de 2011, dándosele entrada 30 de septiembre de 2011, bajo el No. 11.050, y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgador a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actuaciones que corren insertas en el presente expediente se observa lo siguiente:
a) Escrito libelar presentado por los abogados RAFAEL HIDALGO SOLA y ANTONIETA REYES LIMONTA, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO ESCALONA, en el cual se lee:
“…En el año de 1991, nuestro representado adquirió SESENTA Y CINCO (65) ACCIONES de la Compañía UNION EXPRESOS NIRGUA C.A. que fe daban el derecho a incluir un vehículo de pasajeros en la ruta Valencia - Nirgua y en el ejercicio de ese derecho aceptado y ejercido por todos los accionistas, nuestro mandante incluyó en la ruta el vehículo TIPO: ALL AMERICAN; MARCA: BLUE BIRD; MODELO: 1981, COLORES: BLANCO, AZUL Y ROJO, CAPACIDAD: 52 PUESTOS; COLECTIVO; SERIAL CARROCERÍA: 17327-F-51002; PLACAS C09806. El vehículo en cuestión fué colocado a nombre de UNIÓN EXPRESOS NIRGUA C.A., como es lo usual en estos casos y fue identificado con el N° 3.
A finales del mes de Octubre de 1997, la Compañía UNION EXPRESOS NIRGUA C.A. de manera arbitraria le retuvo el vehículo a FRANCISCO ESCALÓNA y se lo entregó a su hermano RAFAEL ESCALONA con quien Francisco tenía ser divergencias y sin que existiera para ello motivo legal alguno.
El 31 de Diciembre del año 2003, FRANCISCO ESCALONA fué desincorporándose del Seguro Social donde había sido inscrito por la Empresa.
En fecha tres (3) de Febrero de 1999, el ciudadano Luís Antonio Márquez Inspector de Transporte II de la Inspectoría de Tránsito de la Ciudad de Nirgua, Estado Yaracuy citó a su Despacho al ciudadano Presidente de la Línea EXPRESOS NIRGUA C.A. para que compareciera él o los conductores de las unidades de Transporte Publico con los números 12, 17, 11, 06, 03 y 20 para informarlos acerca del deterioro que presentaban dichas unidades y para buscar una solución favorable para el buen funcionamiento de las mismas; sin esperar los resultados de la reunión con el Inspector y sin informar a nuestro representado de la citación que había recibido, la Empresa procedió a retener la unidad propiedad de nuestro mandante tal como lo confiesa en el informe que el Presidente de la Línea RAFAEL AGUSTÍN PÉREZ preparado para los Socios de la Compañía y que consignaron adjunto a la demanda que interpusieron en contra de nuestro representado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy expediente N° 12.156, folio 23, el cual acompañamos al presente libelo. En ese informe la Empresa UNIÓN EXPRESOS NIRGUA C.A. reconoce que retuvo el vehículo de pasajeros N° 3 propiedad de FRANCISCO ESCALONA y que posteriormente se lo devolvió pero en muy malas condiciones e impidiéndole siempre prestar servicios en la ruta que tenía asignada.
Ante los constantes reclamos de nuestro poderdante para que se le restituyera en sus derechos en fecha veinticinco (25) de Septiembre de 2001, UNIÓN EXPRESOS NIRGUA C.A. demandó por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Yaracuy la EXCLUSIÓN de FRANCISCO ESCALONA de la Compañía endilgándole una serie de hechos y de actos que nunca fueron probados lo cual dio como resultado que la demanda interpuesta fuera declarada SIN LUGAR tal y como lo apreciará el ciudadano Juez al leer la sentencia dictada en donde se acoge además el criterio que sostuvimos en el juicio de que por las causales invocadas en el libelo nunca se podría excluir a un accionista. Durante el tiempo que duró el juicio y años a la presente fecha el vehículo de pasajeros de nuestro causante estuvo inactivo pues la Empresa de manera unilateral y arbitraria le impidió prestar el servicio de transporte entre Valencia y Nirgua ocasionándole con ello cuantiosos daños económicos.
En resumen podemos señalar lo siguiente:
a) FRANCISCO ESCALONA es propietario de SESENTA Y CINCO (65) ACCIONES de la Sociedad Mercantil UNIÓN EXPRESOS NIRGUA C.A….
b) FRANCISCO ESCALONA es propietario de la unidad de Transporte Colectivo No. 3 de la misma línea la cual ha sido plenamente identificada con anterioridad.
c) La mencionada unidad (autobús) aparece en el título de propiedad a nombre de UNIÓN EXPRESOS NIRGUA C.A. debido a la exigencia que hacen las autoridades de tránsito a los empresarios del transporte de colocar sus vehículos a nombre de la Compañía a quien le ha sido otorgada la concesión
d) El ser propietario de acciones; concede al accionista por garantizarlo así la Compañía UNION EXPRESOS NIRGUA C.A. (con la anuencia y aprobación de todos los socios quienes cada uno de ellos tiene una unidad trabajando en la ruta) el derecho a explotar económicamente la ruta que comprende la concesión y a administrar su vehículo como a bien lo tenga. En acuerdo entre los socios es plenamente reconocido en los documentos que estamos consignando
e) La unidad de transporte colectivo ya mencionada fue sacada de actividad por la Junta Directiva de EXPRESOS NIRGUA C.A., el día cuatro (4) de febrero de 1999 y mantenida en esas condiciones hasta la actual fecha, violando de manera flagrante el derecho que nuestro representado tenía de explotar comercialmente la ruta asignada a su vehículo. En un primer momento se excluyó al vehículo de la prestación del servicio con el argumento de que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones lo había solicitado (cuestión que nunca ha sido demostrada) y luego de agotado dicho argumento con interposición de la demanda a la que se ha hecho referencia.
f) Como consecuencia de esta parálisis en sus actividades nuestro representado dejó de percibir utilidades provenientes de la explotación de su vehículo en la ruta asignada que de seguidas pasamos reclamar.
El vehículo propiedad de nuestro mandante tiene una capacidad de CINCUENTA Y UN (51) PASAJEROS y realizaba cuatro (4) carreras diarias como mínimo entre las ciudades de Valencia en el Estado Carabobo y la población de Nirgua en el Estado Yaracuy, efectuando un día de parada o descanso a la semana que representan cuarenta (40) días de parada al año por lo que su actividad quedaba reducida trescientos veinticinco (325) días al año.
Desde Octubre de 1997 hasta Noviembre del 2003 el pasaje en la ruta señala era de UN MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.700,00) POR PERSONA
Desde Diciembre del 2003 hasta Noviembre del 2005 el pasaje se fijó en D MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.700,00) POR PERSONA.
Desde Diciembre del 2005 hasta Noviembre del 2006 el pasaje se fijó en TRES MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 3.100,00) POR PERSONA.
Desde Diciembre del 2006 hasta la presente fecha el pasaje tiene un costo TRES MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.400,00) POR PERSONA
Un vehículo como el de nuestro representado pudo producir ganancias netas a su propietario conforme a las siguientes estimaciones:…
…TOTALES INGRESO BRUTO GASTOS PROMEDIO LUCRO CESANTE
Bs. 1222123200,00 192117767,04 1030005432,96…
…Antes de invocar las normas en las cuales fundamentamos nuestra acción debemos señalar que los accionistas de UNION EXPRESOS NIRGUA C.A. nunca percibieron utilidades de la Empresa por cuanto el acuerdo tácito entre los socios era el de que cada uno de ellos administrarán su unidad y tomaran para sí los dividendos que ella produjera. La Empresa funcionaba y funciona aún como una asociación en la cual los socios aportan "Finanzas" para cubrir los gastos operativos de la Empresa (alquiler, secretaria, papelería etc.) con el acuerdo como hemos dicho de que cada accionista tomaría para sí la utilidad líquida que produjese su autobús, luego de solventar los gastos ocasionados con motivo de la actividad de transporte desarrollada por el mismo (chofer, combustible, cauchos, reparaciones etc.); en otras palabras esta Empresa funcionaba más como una asociación o una cooperativa que como una Compañía Anónima y es este el sistema adoptado por casi todas las líneas de Transporte Colectivo que operan en Venezuela. Al paralizarle el vehículo a nuestro representado la Compañía dejó de cumplir con el contrato celebrado con este que no era otro que a cambio de tener un cupo accionario en la Empresa, él pudiera explotar la ruta empleando para ello su vehículo; ese es el interés societario y para ello se han asociado los accionistas.
Fundamentamos la presente acción en las disposiciones contenidas en artículos 1133, 1159, 1160 y 1167 del Código Civil.
No cabe duda de que la Compañía UNIÓN EXPRESOS NIRGUA C.A. se excedió en el ejercicio de su derecho al retener el vehículo de nuestro poderdante e impedirle de mala fé que pudiera utilizarlo para transportar pasajeros conforme a lo convenido con todos los demás accionistas.
De igual forma se excedió en el límite de su derecho al demandar a FRANCISÍ ESCALONA por EXCLUSIÓN de la Sociedad, cuando la Ley Mercantil no contempla esa figura en el caso de las Sociedades Anónimas tal como lo decidió el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy y tal como lo sabían los demandante quienes utilizaron ese medio como excusa para que nuestro poderdante no pudiera explotar su negocio de transporte colectivo conforme a las reglas convenidas con sus co-accionistas.
No cabe duda alguna que la actuación de la Empresa demandada, arbitraría e ilegal por demás, causó graves pérdidas económicas a FRANCISCO ESCALONA tal como lo muestran los cuadros que hemos desarrollado con anterioridad en los cuales se indican mes a mes desde Febrero de 1999 hasta Febrero del año 2007, las cantidades netas que dejó de percibir FRANCISCO ESCALONA durante ese tiempo que permaneció inactivo su vehículo, que por demás no puede ser empelado para otros fines, por la conducta antijurídica desarrollada por la Empresa demandada.
PETITORIO
Por las razones expuestas y con fundamento a lo establecido en la norma ya citada, siguiendo instrucciones de nuestro poderdante venimos a demandar como en efecto lo hacemos a la Sociedad Mercantil UNIÓN EXPRESOS NIRGUA C.A…. por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO para que convenga o a ello sea condenada por el Tribunal en lo siguiente:
a) En restituir a nuestro mandante en su derecho de explotar la ruta Valencia-Nirgua que tenía asignada utilizando para ello el vehículo de su propiedad.
b) En pagarle la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 150.000.000,00) por concepto de los daños materiales sufridos por el autobús debido al mal uso que se le dio durante el tiempo en que permaneció en poder de la demandada con motivo de la retención de que fué objeto. Esta suma ha sido estimada de manera conservadora y el monto real pretendemos establecerlo mediante una experticia que promoveremos en el juicio.
c) En pagarle a FRANCISCO ESCALONA por concepto de los daños y perjuicios que le causó su conducta arbitraria y antijurídica la cantidad de UN MIL TREINTA MILLONES CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.030.005.432,96). Solicitamos que la referida suma sea indexada al momento de efectuarse el pago dada la circunstancia de la constante devaluación de nuestra moneda y de las tasas de inflación que padece nuestra economía…”
b) Escrito de cuestiones previas, presentado por el ciudadano RAFAEL AGUSTIN PEREZ, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil UNION EXPRESOS NIRGUA C.A, asistido por el abogado GUSTAVO BOLIVAR, en el cual se lee:
“…Opongo a la demanda la cuestión previa contemplada en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 6º, o sea, defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 ejusdem, en efecto el citado artículo 340 ordinal 6º establece:
Artículo 340.- El libelo de la demanda deberá expresar:
6º Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo."
En efecto, en el presente caso se demanda por cumplimiento de contrato, pero no se acompaño al libelo, el contrato cuyo cumplimiento se demanda tal y como lo establece el artículo 340 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, toda vez que son documentos fundamentales la pretensión, aquellos de los cuales deriva el derecho que se invoca; es decir si no se acompaña el documento contentivo del contrato cuyo cumplimiento se solicita, se desconoce en primer lugar, el lapso de duración de ese contrato; segundo, las cláusulas supuestamente incumplidas, tercero, las obligaciones de los contratantes; y en fin los motivos que pudieran existir como fundamento de la acción. Y la falta de conocimiento de estos elementos, impiden el ejercicio a la defensa En este sentido, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha decidido como sigue:
"...La Sala..., considera que para determinar si un documento encaja dentro del supuesto del Ord. 6o del Art. 340 citado, debe examinarse si está vinculado o conectado con la relación de los hechos narrados en el escrito de la demanda, y en consecuencia, debe producirse junto con el libelo. En otras palabras, son documentos fundamentales de la pretensión aquellos de los cuales emana el derecho que se invoca y cuya presentación no ofrezca dificultad para que el demandado conozca los hechos en que el actor funda su pretensión y la prueba de la que intenta valerse... ". -Sentencia, SCC, 25 de Febrero de 2004, Ponente Magistrado DI. Franklin Ameche G., juicio Isabel Álamo [barra Vs. Inversiones Mariquita Pérez, C.A., Exp. N° 01-0429, S. RC. N° 0081. (Sentencia tomada en el Código de Procedimiento Civil de Patrick Baudin, pág. 673).
Por lo que esta defensa previa debe ser declarada con lugar y así muy respetuosamente solicito…
…Opongo a la demanda la cuestión previa contemplada en el artículo 346 del Procedimiento Civil, ordinal 6°, o sea, defecto de forma de la demanda por no haberse el libelo los requisitos que indica el artículo 340 ejusdem, en efecto el citado artículo 7º, señala:
Artículo 340.- El libelo de la demanda deberá expresar:…
7º Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas. Así tenemos que en el petitorio del libelo de la demanda se señala así:
"...c) En pagarle a FRANCISCO ESCALONA por concepto de los daños y perjuicios que le causó su conducta arbitraria y antijurídica la cantidad de UN MIL TREINTA MILLONES CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.030.005.432,96)..."
De todo ello se infiere que igualmente se demanda la indemnización de daños y perjuicios, y de conformidad con el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, cuando se demanda la indemnización de daños y perjuicios, el actor debe en su libelo de demanda señalar el daño o los daños, así como sus causas que hacen procedente la responsabilidad civil, especificando la relación de causalidad que constituye un elemento imprescindible para la determinación de la extensión del daño, y la obligación de reparar…
…Por todas las razones expuestas y las del Tribunal Supremo de Justicia invocadas, muy respetuosamente solicito la declaratoria con lugar de las presentes cuestiones previas opuestas con los demás pronunciamientos legales del caso…”
c) Sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo” en fecha 27 de enero de 2009, en los términos siguientes:
“…Con vista y lectura de los escritos presentados por las partes, este Tribunal considera que la parte actora no ha subsanado las cuestiones previas opuestas, en virtud de que la parte accionante se ha limitado a mencionar que la copia certificada del expediente N° 12.156 nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil del estado Yaracuy, contiene el contrato de sociedad, sin señalar en que folio se encuentra, trasladando su obligación a este órgano jurisdiccional, en consecuencia, se le declara con lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 6o del Artículo 350 eiusdem, y se le ordena al accionante de marras consignar el contrato de sociedad objeto del la acción y pretensión.-
Con respecto a la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 70 del artículo 340 eiusdem, tampoco ha sido subsanada, en consecuencia se ordena a la demandante, señalar la relación causa efecto y su especificación, pues no basta señalar la cuantía, y pretender que con una experticia futura se establezca una cuantía superior o inferior, y sumado a ello no se dijo nada con respecto a los daños y perjuicios supuestamente ocasionados por una conducta arbitraria y antijurídica del demandado que fue estimada en la suma de bolívares 1.030.005.432,96), en consecuencia debe la parte demandante subsanar debidamente la cuestión previa mencionada.-
Por las razones de hecho y de derecho antes explanadas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la Cuestión Previa contenida en el Ordinal 6o del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 340 ordinales 6º y 7º del artículo 340 eiusdem, opuesta por la parte demandada y así se decide.-
Se condena en costas de la incidencia, a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”
e) Escrito contentivo de subsanación a las cuestiones previas, presentado por los abogados RAFAEL HIDALGO SOLA y FRANCY GABRIELA ESCALONA, en su carácter de apoderados actores, en el cual se lee:
“…nuestro representado tiene celebrado con otras personas un contrato de Sociedad que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1649 del Código Civil es aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el uso de las cosas o con su propia industria en la realización de un fin económico común. En el caso que nos ocupa estamos en presencia de una SOCIEDAD MERCANTIL regida por unos Estatutos y por otras disposiciones que las partes (los socios) han venido estableciendo durante el tiempo de duración de la Sociedad y que obligan a los accionistas; en otras palabras, el contrato cuyo cumplimiento demandamos no está contenido solo en los Estatutos Sociales sino en todo el expediente de la Compañía en el cual a través del tiempo se han venido estableciendo derechos y obligaciones para los accionistas. El último aparte del artículo 200 del Código de Comercio establece que las Sociedades Mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones del Código de Comercio y por las del Código Civil. Queda claro entonces que las personas para asociarse celebran un contrato de sociedad y que en este caso nuestro poderdante FRANCISCO ESCALONA ha celebrado un contrato con los demás accionistas de la Compañía la cual es al final la que responde por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Contrato, al adquirir personalidad jurídica propia por una ficción de la Ley. A los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal en la sentencia consignamos en este acto copia certificada del Acta Constitutiva que hace además de Estatutos Sociales de la Compañía y copia certificada del Acta de Asamblea de Accionistas celebrada el día seis (06) de Enero de 1991 en la cual la ciudadana FLOR DE RODRÍGUEZ dio en venta a nuestro poderdante FRANCISCO ESCALONA, SESENTA Y CINCO (65) ACCIONES de la Compañía por el precio de Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 650.000,00). Dejamos de esta manera subsanada la cuestión previa opuesta con fundamento a lo establecido en el ordinal 6º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
b) De igual forma el Tribunal declaró CON LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada con fundamento al ordinal 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil…
…Nuestro mandante es propietario de una unidad de transporte que presta servicios en la Sociedad Mercantil UNIÓN EXPRESOS NIRGUA C.A., haciendo la ruta Valencia (Estado Carabobo) y Nirgua (Estado Yaracuy), esta unidad salió del servicio el día cuatro (04) de Febrero del año 1999 en virtud de una decisión arbitraria tomada por la Junta Directiva de la Compañía la cual aún está vigente, todo lo cual probaremos en la oportunidad procesal correspondiente; ese vehículo propiedad de nuestro mandante tiene una capacidad de CINCUENTA Y UN (51) PUESTOS y realizaba cuatro (4) carreras diarias como mínimo entre las ciudades de Valencia en el Estado Carabobo y la población de Nirgua en el Estado Yaracuy, efectuando un día de parada durante cada semana lo cual representa cuarenta (40) días de parada al año por lo que su actividad útil quedaba reducida a trescientos veinticinco (325) días al año.
Desde Octubre de 1997 hasta Noviembre del 2003 el pasaje en la ruta señalada era de UN MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.700,00) POR PERSONA
Desde Diciembre del 2003 hasta Noviembre del 2005 el pasaje se fijó en DOS MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.700,00) POR PERSONA.
Desde Diciembre del 2005 hasta Noviembre del 2006 el pasaje se fijó en TRES MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 3.100,00) POR PERSONA
Desde Diciembre del 2006 hasta la presente fecha el pasaje tiene un costo de TRES MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs 3.400,00) POR PERSONA.
El vehículo de nuestro representado ha dejado de percibir durante el tiempo que ha estado paralizado por la decisión de la Junta Directiva de la Compañía las siguientes cantidades…
…TOTALES INGRESO BRUTO GASTOS PROMEDIO LUCRO CESANTE
Bs. 1222123200,00 192117767,04 1030005432,96…
…nuestro representado dejó de obtener ganancias a causa de la paralización de su unidad de UN MIL TREINTA MILLONES CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.030.005.432,96), de acuerdo a lo señalado en el cuadro demostrativo que antecede lo que puede calificarse como LUCRO CESANTE. Pero ocurre además que por causa de la paralización de las actividades de transporte del vehículo y por el mal uso que se le dio durante el tiempo en que permaneció en poder de la demandada sufrió serios desperfectos en su estructura que tienen un valor de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,00) los cuales podemos discriminar así: Motor Fundido (Bs. 50.000 000.00); Caja de velocidades dañada (Bs. 18.000.000,00); reparación sistema de frenos (Bs 12.000.000,00), reparación de tren delantero (Bs. 26.000.000,00), reparación sistema eléctrico (Bs. 4.000.000,00) reparación de asientos y tapicería (Bs. 10.000.000,00), latonería y pintura general (Bs. 30.000 000).
Es de hacer notar que una unidad de este tipo tiene un costo para esta fecha de aproximadamente OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 800.000,00).
En conclusión podemos señalarlo siguiente:
Primero: Nuestro representado es propietario de la unidad identificada con & trabaja prestando servicios de transporte público en la ruta Valencia-Nirgua para a Mercantil UNIÓN EXPRESOS NIRGUA C.A.
Segundo: La mencionada unidad de transporte fué sacada de circulación por una decisión arbitraria de la Junta Directiva de UNIÓN EXPRESOS NIRGUA C.A. quien demandó a nuestro mandante por "exclusión de la Sociedad", demanda que fué declarada SIN LUGAR por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy y cuya copia hemos acompañado al libelo de la demanda.
Tercera: Como consecuencia de esta decisión arbitraria el autobús de nuestro mandante dejó de percibir las cantidades especificadas con anterioridad lo que constituye un daño patrimonial que debe ser resarcido por la demandada. De igual forma la inactividad y el mal uso dado al vehículo causó serios daños al mismo que también deben ser indemnizados.
Cuarto: La Sociedad Mercantil UNIÓN EXPRESOS NIRGUA C.A. tomó por Intermedio de su Junta Directiva una decisión que no tenía ningún asidero legal y con motivo de esa decisión causó a nuestro mandante unos daños patrimoniales que hemos especificado y cuya indemnización estamos reclamando.
Causa: Decisión tomada por la demandada relación de causalidad. La decisión adoptada ha provocado una serie de daños que han sido especificados en el presente escrito. De esta manera damos cumplimiento a la sentencia dictada por el Tribunal y subsanamos la cuestión previa opuesta por la demandada con fundamento a lo dispuesto en el ordinal 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil…”
d) Sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo” en fecha 27 de enero de 2009, en la cual se lee:
“…este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia por autoridad de la Ley, y en nombre de la República Bolivariana, declara: EXTINGUIDO EL PROCESO, de conformidad con el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que la parte accionante no subsanó debidamente una de las dos (2) cuestiones previas que le fueron promovidas, de la manera que le fue ordenada en la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal el 27 de enero del 2009…”
d) Diligencia de fecha 15 de octubre de 2010, suscrita por la abogada FRANCY GABRIELA ESCALONA, en su carácter de apoderada actora, en la cual apela de la sentencia anterior.-
e) Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 22 de octubre de 2010, en el cual oye en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada FRANCY GABRIELA ESCALONA, en su carácter de apoderada actora, contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2009.-
SEGUNDA.-
Observa esta Alzada que, la presente apelación lo fue contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16 de julio de 2010, en la cual declaró extinguido el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, dado que el accionante de autos no subsanó la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 ejusdem, vale señalar, por no haber acompañado el instrumento fundamental de la demanda, tal como exige el ordinal 6º del artículo 340 ibídem, al no haber cumplido con lo que le fue ordenado en la sentencia interlocutoria dictada por dicho Tribunal el día 27 de enero de 2009, en la cual se ordenó al accionante, consignar el contrato de sociedad objeto de la acción y pretensión; ni haber especificado los daños y perjuicios así como sus causas.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia; debiendo acotarse, que las cuestiones previas debe oponerlas el demandado en la parte inicial del proceso, antes de contestar la demanda o conjuntamente con ella, conforme a lo dispuesto en los artículos 346 y 361 del Código de Procedimiento Civil, ya que el objeto esencial de las mismas reside en eliminar de la litis todos aquellos obstáculos que entorpezcan, suspendan o interrumpan el debate sobre la fundabilidad de lo pretendido, evitando así reposiciones inútiles. La fijación de esta oportunidad procesal obedece a la necesidad de asegurar desde el inicio del proceso judicial, la regularidad de la relación jurídica procesal, depurándolo de los defectos procesales que impidan posteriormente una sentencia de fondo, o extinguiéndolo en caso que no sea posible dictar una sentencia de fondo.
Siendo la oportunidad procesal para que este Órgano Jurisdiccional resuelva la incidencia surgida con ocasión a la oposición de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6º y 7° de la Ley Civil Adjetiva, se procede a ello en base a las siguientes motivaciones:
El procesalista VESCOVI señala que, el Derecho de Contradicción del demandado se materializa mediante la negación de los fundamentos de hecho y derecho de la demanda (defensa) o mediante la afirmación de nuevos elementos de hechos y de derechos distintos a los que constituyen el fundamento de la pretensión (excepción). Por lo que las cuestiones previas son algunos de los medios de contradicción que la Ley, le otorga al demandado para resistirse a la pretensión del demandante.
El accionado de autos, al momento de oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señala que no se acompañó al libelo el contrato cuyo cumplimiento de demanda, tal como lo establece el artículo 340 ejusdem, señalando que no se acompañó el documento contentivo del contrato cuyo cumplimiento se solicita, lo que produce indefensión al desconocerse la duración de ese contrato, las cláusulas incumplidas, las obligaciones de los contratantes, así como los motivos que puedan existir como fundamento de la acción.
Siendo de observarse, que efectivamente el ordinal 6º del artículo 340 eiusdem, establece como requisito de forma del libelo de la demanda, el que se acompañen “Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo”.
El Tratadista Patrio ARISTIDES RENGEL ROMBERG, expresó: Los documentos fundamentales a que se refiere el léxico común del foro, son como lo expresa ahora más técnicamente el nuevo Código: “Los instrumentos en que se fundamenta la pretensión; y su concepto lo expresa el mismo ordinal 6°, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido”.-
El concepto de instrumento fundamental de la acción (rectius: pretensión), o de lo cual se derive ésta inmediatamente esta ligado al de los hechos constitutivos de la acción, o sea, aquellos sin los cuales la acción no nace o no existe.
En el caso sub examine, por sentencia interlocutoria dictada en fecha 27 de enero de 2009, el Tribunal “a-quo” declaró con lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 6º del artículo 340 ejusdem, ordenando que el accionante de autos debía “…consignar el contrato de sociedad objeto de la acción y pretensión…”, siendo que, los abogados RAFAEL HIDALGO SOLA y FRANCY GABRIELA ESCALONA, en el escrito de subsanación de las cuestiones previas, se limitaron a consignar solo copia certificada del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Compañía, y del Acta de Asamblea de Accionistas celebrada el día 06 de enero de 1991, en la cual la ciudadana FLOR DE RODRÍGUEZ, le dió en venta a al accionante, nuestro poderdante FRANCISCO ESCALONA, sesenta y cinco (65) acciones de la Compañía por el precio de Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 650.000,00); de lo que se evidencia, que el accionante de autos no dio cumplimiento a lo ordenado en la precitada sentencia de fecha 27 de enero de 2009, al no traer a los autos documento alguno contentivo del contrato de sociedad objeto de la acción y pretensión; y siendo criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 125 de fecha 19 de febrero de 2004, el que:
“…tal requisito se contrae a la obligación de proponer con el libelo los documentos de los cuales se derive inmediatamente el derecho reclamado, exigencia relacionada no sólo con la necesidad de permitir al juez determinar claramente cuál es la pretensión del demandante sino para, que mediante el debido conocimiento por el demandado de los instrumentos en que basa su pretensión, pueda éste ejercer adecuadamente los mecanismos más idóneos en defensa de sus derechos…”.
Resulta forzoso para esta Alzada concluir, que no fue subsanada la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los términos indicados en el referido fallo; por lo que de conformidad con lo establecido 354 ejudem, debe declararse extinguido el proceso; tal como se señalará el dispositivo del presente fallo; Y ASI SE DECIDE.
Decidido lo anterior, vale señalar, la extinción del presente proceso considera esta Alzada inoficioso pronunciarse sobre si fue debidamente subsanada la cuestión previa opuesta relativa al señalamiento de los daños, así como sus causas, de conformidad con lo previsto en el ordinal 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, alegada conjuntamente con lo anteriormente decidido; Y ASI SE DECIDE.
Por lo que, en observancia de los criterios jurisprudenciales y doctrinarios, así como la normativa legal que rige la materia, tomados en consideración por esta Alzada como fundamento de su fallo, y estando conforme a derecho la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo” en fecha 16 de julio de 2010, la apelación interpuesta por la parte demandada contra dicha decisión, no puede prosperar; Y ASI SE DECIDE.

TERCERA.-
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 15 de octubre de 2010, por la abogada FRANCY GABRIELA ESCALONA, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano FRANCISCO ESCALONA, contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- SEGUNDO: CON LUGAR la cuestión previa opuesta por el ciudadano RAFAEL AGUSTIN PEREZ, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil UNION EXPRESOS NIRGUA C.A., asistido por el abogado GUSTAVO BOLIVAR, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haber el accionante, acompañado el instrumento fundamental de la demanda, tal como exige el ordinal 6º del artículo 340 ejusdem. En consecuencia, SE DECLARA EXTINGUIDO EL PRESENTE PROCESO, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de procedimiento Civil.
Queda así CONFIRMADA la sentencia objeto de la presente apelación.
Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
DÉJESE COPIA.
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° y 152°.
El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 10:00 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Se libró Oficio No. 371/11.-
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO