TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
LOURDES LUGO DE FAYAD, VERUSKA FAYAD LUGO, DUBRASKA FAYAD LUGO, DANIUZKA FAYAD LUGO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 3.055.799, 7.144.615, 11.350.170 y 11.807.125, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
OSCAR GAVIDIA, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 34.912, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 20.313.449, de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.-
NANCY RUBIO, abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 8.223, de este domicilio.

MOTIVO.-
PAGO Y PARTICION DE BIENES COMUNES
EXPEDIENTE: 10.958.

Los ciudadanos LOURDES LUGO DE FAYAD, VERUSKA FAYAD LUGO, DUBRAZKA FAYAD LUGO, DANIUZKA FAYAD LUGO, asistidos por el abogado OSCAR GAVIDIA, en fecha 14 de agosto de 2009, quien el 28 de septiembre de 2009, demandaron por pago y partición de bienes comunes al ciudadano EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, por ante el Juzgado Primero de los Municipios Guacara y San Joaquín de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió al Juzgado Segundo de los Municipios Guacara y San Joaquín de esta Circunscripción Judicial, quien el 28 de septiembre de 2009, dictó auto en el cual la admitió, de conformidad con lo dispuesto ene l artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, ordenando el emplazamiento del ciudadano EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, para que comparezca dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación a dar contestación a la demanda.
El 08 de octubre de 2009, el abogado OSACR GAVIDIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante diligencia solicitó se practicara la citación del demandado, consignando para ello los emolumentos necesarios para la practica de la misma; en fecha 13 del mismo mes y año, el Alguacil del Tribunal “a-quo” diligenció manifestando haber recibido los emolumentos necesarios para la practica de la citación del demandado.
El 27 de octubre de 2009, el Alguacil del Tribunal “a-quo” diligenció manifestando su imposibilidad de practicar la citación personal del demandado. El 28 del mismo mes y año, compareció el abogado OSCAR GAVIDIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante diligencia solicitó la citación por carteles del demandado, solicitud ésta que fue acordada por auto dictado el 02 de noviembre de 2009.
El 23 de noviembre de 2009, compareció el abogado OSCAR GAVIDIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante diligencia consignó los ejemplares donde fueron publicados los carteles de citación del demandado, los cuales fueron desglosado y agregados al expediente por auto dictado en esa misma fecha.
El 02 de diciembre de 2009, la Secretaria del Tribunal “a-quo” diligenció manifestando haberse traslado al domicilio de la parte demandada, y fijó el cartel de citación, dándole así cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
El 21 de enero de 2010, compareció el abogado OSCAR GAVIDIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante diligencia solicito se le nombrara defensor ad-litem a la parte demandada; solicitud ésta que fue acordada, por auto dictado el 27 de enero de 2010, cuyo nombramiento recayó en la persona de la abogada DIULENNY MORENO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 141.057, ordenando su notificación a los fines de que comparezca el segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación a manifestar su aceptación o excusa, y en el primero de los casos preste el juramento de Ley.
El 12 de marzo de 2010, el Alguacil del Tribunal “a-quo”, diligenció manifestando haber practicado la notificación de la abogada DIULENNY MORENO.
El 06 de abril de 2010, compareció el abogado OSCAR GAVIDIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, quien mediante diligencia solicitó se designara otro defensor, en virtud de que la que fue nombrada a pesar de estar notificado no ha manifestando su aceptación o excusa, a los fines de que proceso continúe.
El 15 de abril de 2010, el Tribunal “a-quo” dictó auto en el cual designó como defensor ad-litem a la abogada NANCY RUBIO ordenando su notificación a los fines de que comparezca el segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación a manifestar su aceptación o excusa, y en el primero de los casos preste el juramento de Ley.
El 21 de junio de 2010, el abogado OSCAR GAVIDIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, diligenció solicitando se designara nuevo defensor ad-litem a la parte demandada, dada la imposibilidad de ubicar la abogada designada; por lo que el Tribunal “a-quo” el 28 del mismo mes, dictó auto en el cual designó como defensor ad-litem a la abogada DILIA OCHOA ordenando su notificación a los fines de que comparezca el segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación a manifestar su aceptación o excusa, y en el primero de los casos preste el juramento de Ley.
El 09 de julio de 2010, el Alguacil del Tribunal “a-quo” diligenció manifestando haber notificado a la abogada DILIA OCHOA.
El 13 de julio de 2010, compareció la abogada DILIA OCHOA, quien mediante diligencia aceptó el cargo de defensora ad-litem y juro cumplir fielmente con sus obligaciones.
El 14 de julio de 2010, compareció el ciudadano EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, parte demandada, asistido por la abogada NANCY RUBIO, presentó escrito mediante el cual se da por citado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 3, la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuye. Ese mismo día por medio de diligencia el precitado ciudadano, confirió poder apud acta a la abogada BNANCY RUBIO.
El 22 de septiembre de 2010, los ciudadanos LOURDES LUGO DE FAYAD, VERUSKA FAYAD LUGO, DUBRAZKA FAYAD LUGO, DANIUZKA FAYAD LUGO, parte demandante, confirieron poder apud acta al abogado OSCAR GAVIDIA, subsanando la cuestión previa opuesta por la parte demandada.
El 29 de septiembre de 2010, la abogada NANCY RUBIO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito contentivo de contestación y reconvención.
El 05 de octubre de 2010, compareció el abogado OSCAR GAVIDIA, apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito.
El 24 de enero de 2011, el Tribunal “a-quo” dictó sentencia interlocutoria, en la cual fijo la oportunidad para el nombramiento del partidor; de cuyo fallo apeló el 08 de febrero de 2011, la abogada NANCY RUBIO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 14 de febrero de 2011.
La abogada NANCY RUBIO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, interpuso recurso de hecho, el cual fue decidido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 08 de abril de 2011, en la cual declara con lugar el recurso de hecho, revoca el auto dictado el 14/02/2011, y ordena al Tribunal “a-quo” oír la apelación en ambos efectos.
El Tribunal “a-quo” el 23 de mayo de 2011, dictó auto ene l cual oye la apelación interpuesta en ambos efectos, razón por al cual dicho expediente fue enviado al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal donde se le dio entrada el 22 de junio de 2011, dándosele entrada el 06 de marzo del 2007, bajo el número 9563, y su tramitación legal.
Consta igualmente que ambas partes presentaron en la oportunidad correspondientes escritos informes y observaciones; por lo que encontrándose la causa al estado de dictar sentencia, este sentenciador pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas entre otras las actuaciones siguientes:
a) Escrito libelar, en el cual se lee:
“…CAPITULO I
DE LOS HECHOS
En fecha 06 de Diciembre del año 2006 falleció testamentariamente la Ciudadana INÉS MARÍA SOLORZANO DE LUGO, quien era mayor de edad, venezolana, viuda, de oficios del hogar, domiciliada en Guacara-Estado Carabobo, como su último domicilio, cedulada V-25.107, como se evidencia en Declaración Sucesoral que acompaño anexo con la letra "A". La cual Instituyó formalmente como únicos y universales herederos a las siguientes personas y les otorgó los siguientes bienes:
A ROSA AMELIA SOLORZANO DE ROMERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, cedulada V-1.355.725 y THAIZ NINOZKA ROMERO SOLORZANO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, oficinista, cedulada V-4.461.788, el siguiente bien inmueble: Una casa con su terreno propio, ubicada en la ciudad de Guacara, Distrito Guacara del Estado Carabobo, que mide Doce metros con cincuenta centímetros de frente (12,50 Mts) por Cuarenta y cuatro metros de fondo (44,00 Mts) dentro de los siguientes linderos: Norte: Con terrenos que es o fue de Mario Guiliano Bruno y Attilio Paolini Stefanela y solar de Delia Morillo, Sur: Terreno de María Leónidas de Vargas, Este: Con solar de casa que es o fue de los Sucesores de Victoria Hernández de González y Oeste: que es su frente con la Calle Márquez del Toro, marcada con el N° 110 (antes N° 23). Dicho inmueble lo adquirió de la forma siguiente: la casa y el terreno por documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guacara, Estado Carabobo, el día 19 de Mayo de 1.975, bajo el N° 84, Folios 259, Protocolo Io, Tomo Io y las mejoras que sobre ella hizo, las cuales se registraron por ante la misma Oficina Subalterna de Registro, el día 25 de Junio de 1.979, bajo el N° 7, Folios 28 vto, Protocolo Io, Tomo Io, Adicional 4 del Segundo Trimestre del mismo año 1.979.
Para ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO, venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio, médico, cedulado V-3.055.800 el siguiente bien inmueble: A) Una casa con su terreno propio, que mide veinte metros con setenta y cinco centímetros de frente (20,75 Mts) por veintiocho metros de fondo (28,00 Mts), situado este inmueble en la ciudad de Guacara, en el sitio denominado "El Otro Lado", y alinderado así: Norte: Que es su frente, Carretera Trasandina, tramo Guacara-Los Guayos, marcada por este frene dicho con el N° 105, Sur: Terreno que es o fue de Erasmo Hernández hoy de mi propiedad, Este: Casa o terreno que es o fue de Shukri Asmaro o Samara y Oeste: Terreno también de su propiedad, el cual adquirió según consta de documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guacara del Estado Carabobo, el día 16 de Octubre de 1.959, bajo el N° 19, Folios 31 y 32, Protocolo Io. B) Un terreno situado en la ciudad de Guacara, Estado Carabobo, que mide diez metros (10 Mts) de Norte a Sur, por treinta y dos metros (32 Mts) de Este a Oeste y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Con inmueble de su propiedad arriba alinderado en este escrito, Sur y Oeste con terreno de su propiedad, antes de Juan Bautista Arevalo y Este: Con inmueble que es o fue de Shukri Raschid Samara, unidos los dos terrenos forman un solo inmueble en el cual se haya construida su casa de habitación, que es la misma mencionada al describir el primero terreno, éste solo inmueble se haya comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte, con veinte metros con setenta y cinco centímetros (20,75 Mts) carretera trasandina tramo Guacara-Los Guayos que es su frente, signada con el N° 105, Sur: Con treinta y dos metros (32 Mts) terrenos que es o fue de Juan Bautista Arevalo; Este: Con treinta y ocho metros (38 Mts) con casa o terreno que es o fue de Shukri Raschid Samara y Oeste: una línea compuesta así: Desde el punto extremo Oeste del lindero Norte, una línea compuesta así: desde el punto extremo Oeste del lindero Norte, una línea recta con una longitud de veintiocho metros (28 Mts) de este punto flanqueando a la derecha en dirección Este- Oeste, franco, una línea recta de • una longitud de once metros con veinticinco centímetros (11,25 Mts) y de este punto una línea norte-sur, franco de diez metros (10 Mts) hasta el punto extremo oeste del lindero sur, terreno que ocupa el Edificio "Gabriel" de mi propiedad y terreno que es o fue de Juan Bautista Arevalo, el cual adquirió según consta de documento registrado también en la Oficina de Registro Subalterno de Guacara, Estado Carabobo, el día 16 de diciembre de 1.967, bajo el N° 35, Folio 60, Protocolo Io, Tomo 3o. Las bienechurías que construyó después de las adquisiciones mencionadas y anexas a mi citada casa de habitación, consistentes de un corredor de treinta y dos metros de largo (32 Mts), por cuatro metros de ancho (4 Mts), dos (2) cuartos de cuatro metros por cuatro metros (4x4), tres (3) baños, una galería con dos (2) habitaciones, corredor empotramiento, paredes, lavanderas y closets, registradas dichas bienechurías por ante la misma Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guacara del Estado Carabobo, el día 25 de Junio de 1.979, bajo el N° 8, Folio 31 vto, Tomo Io, adicional 4, segundo trimestre del mismo ano de 1.979 y a nosotras LOURDES LUGO DE FAYAD, VERUSKA FAYAD LUGO, DUBRAZKA FAYAD LUGO, DANIUZKA FAYAD LUGO Y EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO, este último fallecido Ab intestato el día 25 de Septiembre del 2007, quien era venezolano, mayor de edad, cedulado V-4.135.434, domiciliado en Guacara-Estado Carabobo y el resto identificados de la siguiente forma: venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Guacara-Estado Carabobo, titulares de las Cédulas de Identidad Nro. V-3055.799, V-7.144.615, V-ll.350.170 y V-ll.807.125 respectivamente, el siguiente inmueble: Un edificio de dos (2) plantas, denominado "Edificio Gabriel", el cual consta de paredes de bloques de arcilla, totalmente frisado, piso de granito, techos de platabanda, teniendo cada piso tres (3) habitaciones con closets, un recibo comedor, cocina, baño de porcelana blanca, lavadero, balcón grande en la parte alta y en la baja reja de hierro y concreto con garaje, construido sobre un terreno también de su propiedad ubicado en la. población de Guacara-Distrito Guacara del Estado Carabobo, en el lugar denominado "El Otro Lado", que mide once metros con veinticinco centímetros de frente (11,25 Mts) por veinticuatro metros con sesenta centímetros de fondo (24,60 Mts), así alinderado: Norte: Que es su frente, con la carretera trasandina, tramo Guacara-Los Guayos, Sur y Oeste: con terreno que son o fueron de Erasmo Hernández y Este: Con casa que es o fue de María Hermogenes Solorzano Palacios. El descrito inmueble lo hubo de la siguiente forma: El Edificio por haberlo construido a sus únicas expensas, según consta de Titulo Supletorio registrado por ante la Oficina de Registro del Distrito Guacara del Estado Carabobo, el día 16 de Septiembre de 1.974, bajo el N° 52, Folios 221 vto, del Protocolo Io, Tomo 6o y el terreno por haberlo adquirido conforme a documento registrado por ante la misma Oficina de Registro Subalterno el día 09 de Octubre de 1.959, bajo el N° 13, Folios 15 vto al 16 vto del Protocolo Io, Tomo 2o del Segundo Trimestre del año 1.980, como se evidencia de testamento marcado "B", registrado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito Guacara del Estado Carabobo en fecha 27 de enero de 1984, bajo el N° 1, Pto 4°, Folio 1 al 3 correspondían darnos a cada condómino una quinta parte del bien antes mencionado
…en fecha 25 de septiembre del año 2007, murió Ab-intestato EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO, quien era coheredero instituido en el testamento antes descrito, en la Ciudad Hospitalaria Dr. Enrique Tejera…al morir EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO, dejo como heredero a su único hijo, el cual sube en representación como lo establece el artículo 814 del Código Civil, de nombre EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS…como se evidencia de la Partida de Nacimiento N° 967, Folio 192 vto del año 1988, emanada del Registro Civil del Municipio Guacara…
Pero es el caso que el hijo de nuestro coheredero ha asumido una actitud hostil, negándose a cumplir con sus deberes dentro de la comunidad, existiendo una serie de gastos comunes que hasta la fecha ascienden a la cantidad de Bs. 2.286,11, equivalente a 41,56 U.T., como se evidencia de los anexos marcados “E, F, G, H, I, J, K y L”, correspondientes a Hidrológica del Centro a Impuesto sobre Propiedad Inmobiliaria, Tanque, Bombas Hidroneumáticas, Timbres con sus tomas corrientes…, en igual forma no ha hecho la declaración sucesorasl de su padre, asumiendo una posición de indiferencia ante tal situación, lo que ha hecho que motivado al no cumplimiento de sus deberes de declarar la muerte de su padre ante el Organismo respectivo, se produzcan multas, pagos de intereses moratorios, comprometiendo la quinta parte que le corresponde en la Herencia dejada por nuestra causante y como consecuencia de esa omisión, no poder vender el bien que por su naturaleza es indivisible y la negación a declarar la sucesión de EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO (su padre), y mas aún no demostrando su cualidad de heredero por este incumplimiento y obstaculiza de una manera ostensible el buen desenvolvimiento de la comunidad. Por estas razones y de acuerdo a lo establecido en el Artículo 762 del Código Civil debe EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, cancelar la porción que le corresponde, en los gastos que son necesarios para la conservación de los bienes comunes, hasta la venta del bien y los gastos causados y pagados por nosotras, correspondiéndole un pago de Bs. 457.11, equivalente a 8,64 U.T., que es directamente proporcional a su quinta parte de los gastos comunes y los gastos comunes que sobrevengan a partir de este momento.
CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Fundamento la presente acción en los Artículos 762, 768, 769, 1071, 1069, 1072 del Código Civil que consagran la contribución de los coherederos a los gastos comunes, a no estar obligados a permanecer en comunidad y cualquiera de los participes demandar la partición por lo cual no podría dividirse las cosas que por su naturaleza, si se partieran dejarían de servir para el uso que está destinada y como quiera que los coherederos no pueden ponerse de acuerdo para la practica de la partición, acudimos a la vía judicial para la venta del bien en pública subasta y de los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen que la demanda de partición o división de los bienes comunes, se promoverá con los trámites del procedimiento ordinario, demostrando claro está el título que origina la comunidad , los nombres de los condóminos y la proporción en que deberían dividirse los bienes.
CAPITULO III
PETITORIO Y CONCLUSIONES
Ciudadana Jueza, por todo lo anteriormente expuesto, después de agotar Ja vía extrajudicial, para lograr el resarcimiento en ocasión a ios gastos efectuados por nosotras en las cargas de la comunidad y lograr una venta del inmueble con la mayoría de los condóminos para evitar gastos innecesarios y como quiera que hasta el momento no hemos recibido ninguna respuesta del condómino de EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, quien es venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio, cedulado V-20.313.449, es por lo que acudimos ante su competente autoridad a los efectos de demandar al Ciudadano EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, para que comparezca por ante este Tribunal para que-convenga o en su defecto sea condenado y se Je imponga a pagar las siguientes cantidades;
Primero: En pagar por concepto de los gastos efectuados para el mantenimiento, pago de derechos inmobiliarios, bombas hidroneumáticas, agua, cables, tanques, timbres, tomas corrientes de nuestro bien común Edificio Gabriel antes identificado la cantidad de Bs. 457.11, equivalente a 8,64 U.T., que corresponden a los gastos proporcionales de una quinta parte por estar así compartido el bien instituido y los gastos que se sigan efectuando hasta la total definitiva de la partición.
Segundo: Para que convenga en la partición del bien correspondiente a nuestra herencia instituida por nuestra común causante que corresponden al Edificio Gabriel arriba identificado y sea vendido en pública subasta o subsidiariamente que nos venda la quinta parte que nos corresponde en el inmueble objeto de esta demanda.
Tercero: Las costas, costos y honorarios profesionales de la presente demanda.
CAPITULO IV
DE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA
De conformidad con lo normativa legal contenido en el Artículo 38 del Código de Procedimiento Civil estimo la presente demanda en la suma de CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 40.000,oo) equivalente a 727,27 U.T aprox…”
b) Escrito de contestación a la demanda y reconvención, presentado por la abogada NANCY RUBIO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en el cual se lee:
“…CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Rechazo parcialmente la demanda interpuesta en contra de mi representado tanto en los hechos alegados como en el derecho invocado. En efecto, tal como lo probaré en su oportunidad, no es cierto que mi representado haya tomado una actitud hostil negándose a cumplir con sus deberes y a cubrir una serie de gastos comunes, supuestamente cubiertos por las demandantes de autos, que ascienden a la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OHK CÉNTIMOS (Bs. 2.286,11) de cuyo monto supuestamente le corresponde cubrir a mi mandante la cantidad equivalente a UNA QUINTA (1/5) parte; es decir, CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.457,11). Lo cierto es que han sido las accionadas quienes en forma inconsulta, intencional y conjunta, han provocado daños y creado necesidades y situaciones simuladas ante Hidrológica del Centro CA, Catastro y propiedad inmobiliaria para hacerlo incurrir en mora de obligaciones y gastos comunes por los conceptos demandados en esta causa; y otros gastos y obligaciones, señalados y demandados por su coheredero ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO, cuyas facturas y recibos fueron agregados al Exp. 2181-09 de este Tribunal, en demanda interpuesta en su contra por pago de deudas y cargas de la herencia en proporción a sus cuotas hereditarias; y el pago de los servicios funerarios del padre de mi representado EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO, asumidos y pagados por él en la misma forma inconsulta, pudiendo haber sido aportados de una manera menos ostentosa, cónsona con la situación económica de mi representado, cuya sentencia lo condenó a pagar ONCE MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 11.824,81) aún cuando mi patrocinado no estaba obligado a pagar multa por retardo en la presentación de la declaración sucesoral al SENIAT que NO LO INCLUÍA COMO HEREDERO ¡ y mucho menos a pagar intereses moratorios, por señalar solo DOS (2) de los conceptos demandados y ya sentenciados, que lo condenan por haber sido declarado confeso, en virtud de que mi representado ignoraba su no inclusión como heredero de la causante de autos en la declaración sucesoral comentada y había entregado al representante de la sucesión ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO para tales fines oportunamente, su documentación y el acta de defunción de su padre rectificada que ordenaba su inclusión como hijo del difunto EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO por una omisión, supuestamente del compareciente ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO al Registro Civil del Municipio Candelaria, más TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (BS.3580,OO) por concepto, de las exequias de su padre. Observe Ciudadana Juez, que para el momento en que ocurren tales hechos narrados, mi representado tenía DIECINUEVE (19) años de edad, era y es estudiante, vivía en el Barrio La Sidra de Naguanagua, en jurisdicción de este Estado y una situación económica muy precaria en unión de su madre y hermana; a diferencia de su coheredero, que según su declaración cuando compareció ante el Registro Civil en la oportunidad antes citada, tampoco lo incluyó como el único hijo del fallecido; se identificó y manifestó tener SESENTA Y UN (61) años de edad y ser de profesión médico; quien antes de demandar pudo proponer una forma de pago que permitiera edificar al joven y responsabilizarlo en el pago de las deudas, honrar la memoria del padre de éste -su hermano biológico natural y adoptivo-, y facilitar la partición de la herencia, sin atemorizarlo, ya que los derechos y acciones pro indivisos de mi representado en la herencia de INÉS MARÍA SOLORZANO de LUGO, su causante, le ofrecía garantía suficiente para la recuperación de la inversión inconsultamente efectuada por él... pero quizás lo más insólito, es que demandan uno y otras coherederos, - las accionadas de autos-, los pagos causados por una herencia en la que EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, no es incluido como heredero y por tanto, tal demanda no tenía causa ya nada debía por esos conceptos en la declaración de INÉS MARÍA SOLORZANO de LUGO, que le acreditaría el carácter de heredero en representación de su premuerto padre EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO, cosa que se habló iban a hacer...
En esa oportunidad, el 15 de julio de 2.008, acompañaron como recaudo referido a EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO, padre de mi mandante, como heredero de INÉS MARÍA SOLORZANO de LUGO, su acta de nacimiento habiendo falleció el 25 de septiembre de 2.007, DIEZ (10) meses antes, a sabiendas de que los difuntos no heredan!, incurriendo en simulación y omisiones par a perjudicar a mi mandante en reiteradas ocasiones. ...UN (1) año después de presentada la declaración en referencia, el 30 de junio de 2.009, ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO, comparece por ante el Juzgado Primero de este Municipio Guacara, y solicita mediante diligencia, la entrega de las consignaciones arrendaticias efectuadas por la Arrendataria del padre de mi mandante, BELÉN VILLENA, venezolana y titular de la Cédula N° 11.155.743 -quien me hizo la entrega material del apartamento que hoy ocupo al convencerse de que siendo hijo de su ARRENDADOR, tenía mejor derecho que mis condóminos- manifestando mi condómino ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO que consigna fotocopia de la declaración sucesoral de su causante INÉS MARÍA SOLORZANO de LUGO, y acta de defunción de EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO, -no rectificada y por tanto sin incluir a mi patrocinado-, en la que dice se evidencia que EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO es su coheredero ya fallecido, por lo que solicita la suma de UN MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.300,oo)allí consignados por tal concepto...y a requerimiento de la juez para la entrega solicitada, comparecen también las comuneras restantes al Tribunal Primero de este Municipio a espaldas de mi representado, quien vive en la planta baja del Edificio GABRIEL compartido con sus coherederas, -quienes ocupan la plana alta-para autorizar al representante de la sucesión para retirar del Tribunal la cantidad arriba citada.
Observe Ciudadana Juez, que para el momento en que ocurre la muerte del padre de mi representado, mi mandante tenía DIECINUEVE (19) años de edad, era estudiante, vivía en el Barrio La sidra de Naguanagua, en jurisdicción de este Estado y una situación económica muy precaria en unión de su madre y hermana; a diferencia de su cohereden, que según su propia declaración, cuando compareció ante el Registro Civil para participar el deceso de su hermano y padre de mi mandante, -sin incluir a EDGAR ENRIQUE LUGO BORGAS como su único hijo-, se identificó y manifestó tener SESENTA Y UN (61) años m edad y ser de profesión médico, quien antes de demandarlo pudo proponer una forma de pago que permitiera edificar al joven y por su corta edad responsabilizarlo en el pago de las deudas, honrar la memoria del padre de éste -su hermano biológico natural I adoptivo-, y facilitar la partición de la herencia, ya que los derechos y acciones pro indivisos de mi representado en la herencia de INÉS MARÍA SOLORZANO de LUGO, sur causante, le ofrecía garantía suficiente para la recuperación de la inversión inconsultamente efectuada por él... reconociéndole su cualidad de heredero en la sucesión de INÉS MARÍA SOLORZANO de LUGO pero solo para perjudicarlo económicamente mediante la presente demanda y la antes citada interpuesta por ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO contenida en Exp. 2181-09, por supuestos pagos simulados unos, suntuosos otros, a sabiendas de que carecía de experiencia y dinero para comparecer en juicio; y por partición, cuyos supuestos derechos y acciones pro indivisos señalaron asciende a una quinta parte en la comunidad en el Edificio al que se refieren.
RECONVENCIÓN.- A todo evento, y a tenor de los artículos 365 y 361 in fine, v ambos del citado CPC, propongo la Reconvención o Mutua Petición, como en efecto, reconvengo a la actora ciudadanas MARÍA DE LOURDES LUGO SOLORZANO de FAYAD, VERUSKA, DUBRAZKA y DANIUSKA FAYAD LUGO, venezolanas, de este domicilio en su carácter de demandantes reconvenidas y llamo a los terceros, ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO, ROSA AMELIA SOLORZANO de ROMERO y a THAIZ NINOZKA ROMERO SOLORZANO, venezolanos, de este domicilio y titulares de las Cédulas N°s. 3.055.800, 1.355.725 y 4.461.788 en el mismo orden señalados, de conformidad con el Artículo 370 del CPC, numeral 4o, por ser común a éstos la causa pendiente, por impugnación de testamento en razón de que la cuota hereditaria instituida a favor del padre de mi representado, lesiona su legítima; y por ende, la legítima de su coheredera MARÍA DE LOURDES LUGO SOLORZANO de FAYAD en la testamentaria deferida por la causante de marras, para que convengan o en su defecto sean condenadas y /o condenados a efectuar la partición en los términos señalados por la Ley es este caso, toda vez que la legítima testamentaria es una institución de orden público.
CAPITULO I: Consta de testamento abierto otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Guacara de este Estado, hoy Registro Público de los Municipios Guacara y San Joaquín, en fecha 27 de enero de 1.984, bajo el N° 1, folios 1 al 3, Protocolo 4to, que INÉS MARÍA SOLORZANO DE LUGO, quien era venezolana, mayor de edad, viuda, de este domicilio y titular de la Cédula N° 25.107, al morir el 06 de diciembre de 2.006 en Guacara, Estado Carabobo, dejó como sus únicos y universales herederos a sus hijos adoptivos: MAR ÍA DE LOU RDES LUGO SOLORZANO de FAYAD, titular de la Cédula N°3.055.799; ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO, ya identificado y EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO, venezolano, Oficinista, mayor de edad, soltero, y titular de la Cédula N° 4.135.434; habiendo instituido además como legatarias a: su hermana ROSA AMELIA SOLORZANO de ROMERO, THAIZ NINOZKA ROMERO SOLORZANO, y a sus también sobrinas: VERUZKA FAYAD LUGO, titular de la cédula 7.144.615, DUBRAZKA FAYAD LUGO, titular de la cédula N° 11.350.170 y DANIUZKA FAYAD LUGO, titular de la Cédula N° 11.807 125, haciendo abstracción de principios y normas jurídicas que regulan esa transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de su muerte a sus causahabientes y legatarios, que hacen impugnable tal disposición.
En efecto, en la aludida disposición, la testadora declara: que fue casada con PEDRO MANUEL LUGO ESCALONA quien falleció el 06- 09-1.945; que no tuvieron "sucesión"; que no tiene ascendientes ni hijos naturales ni legitimados, ni herederos forzosos y que por consiguiente, está en capacidad de disponer de sus bienes libremente. Señala que es su voluntad instituir formalmente como sus únicos y universales herederos a las siguientes personas: a su hermana ROSA AMELIA SOLORZANO de ROMERO; a sus sobrinos y a la vez hijos adoptivos: LOURDES LUGO de FAYAD; ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO; EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO y a sus sobrinas: THAIZ NINOZKA ROMERO SOLORZANO; VERUZKA FAYAD LUGO; DUBRAZKA FAYAD LUGO y DANIUZKA FAYAD LUGO, cuyas actas de nacimiento en fotocopia acompaño marcadas l,2,3,4,5,6y7, en la forma y proporción que señala en el renglón 30 del primer folio y siguientes de la referida disposición testamentaria, en los siguientes términos:…
1.- Para ROSA AMELIA SOLORZANO de ROMERO y THAIZ NINOZKA ROMERO SOLORZANO, una casa con su terreno propio ubicada en la ciudad de Guacara, Estado Carabobo, situada en la Calle Márquez del Toro N° 110, antes N° 23, cuya superficie, linderos y demás características constan de documento registrado por ante la entonces Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guacara del Estado Carabobo el 19 de mayo de 1.975 bajo el N° 84, folio 259, Prot. Io, Tomo 1; y las mejoras que sobre ella hizo, se registraron el 25 de junio de 1.979, bajo el N° 7, folio 28 vto, Prot Io, Tomo 1, Adicional 4; transcritas textualmente en el libelo de demanda que encabeza este Expediente y se aquí por reproducidas;
2.- Para ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO, a) una casa con su terreno propio situado en la ciudad de Guacara, en el sitio denominado El Otro Lado, de la Carretera Trasandina tramo Guacara-Los Guayos N° 105, cuya superficie, linderos y demás características constan de documento inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guacara, Estado Carabobo el 16 de octubre de 1.959, bajo el N° 19, folios 31 y 32, Prot. 1°; características éstas transcritas textualmente en el escrito de demanda y se dan aquí por reproducidas; b) un terreno situado en Guacara, Estado Carabobo, que unido al anterior terreno forman un solo inmueble, cuya superficie, linderos y medidas constan de documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guacara del Estado Carabobo en fecha l6 de diciembre de 1.967 inserto bajo el N° 35, folio 60, Prot 1° Tomo 3. Las bienhechurías constan de siento inscrito por ante la ya citada Oficina Subalterna de Registro, el 25 de junio de 1.979 bajo el N° 8, folio 31 vto, Tomo 1 Adicional 4;
3.- Para LOURDES LUGO de FAYAD (hija), VERUZKA FAYAD LUGO; PUBRAZKA FAYAD LUGO y DANIUZKA FAYAP LUGO y EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO (hijo), un edificio de dos (2) plantas denominado "Edificio GABRIEL" construido sobre un terreno también de s-propiedad en el lugar denominado El Otro Lado, carretera Trasandina, tramo Guacara-Los Guayos, el cual lo hubo en la siguiente forma: el edificio por haberlo construido a sus propias expensas, según consta de título supletorio inscrito en la ya tantas veces citada Oficina Subalterna de Registro del entonces Distrito Guacara, Estado Carabobo en fecháis de septiembre de 1.974, bajo el N° 52, folio 221 vto., Prot Io, Tomo 6; y el terreno por documento inscrito el 09 de octubre de 1.959, bajo el N° 13, folio 15 vto al 16 vto, Prot. Io, cuyas determinaciones constan en dichos documentos arriba citados y se dan aquí por reproducidos; en evidente violación como se dijo, de normas incluso de orden público y principios que regulan la materia de las disposiciones testamentarias.
CAPITULO II: Sabido es que las disposiciones testamentarias tienen su fuente en la voluntad del testador pero la Ley tiene preeminencia sobre esta y le impone limitaciones y restricciones: tal es el caso de la Legítima en la Sucesión Testamentaria, la cual es un subtipo de la sucesión intestada, y se impone sobre el testamento y aún en contra de la misma declaración de voluntad del testador, como en el presente caso, en el que la legítima de DOS (2) de los TRES (3) descendientes, EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, en representación de su padre EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO y MARÍA DE LOURDES LUGO SOLORZANO de FAYAD, herederos forzosos de la testadora por ser sus descendientes, como también lo es ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO, fue lesionada, pues los DOS (2) primeros mencionados concurren según la disposición testamentaria en comento que se impugna, en igual proporción con unas sobrinas de la causante equivalentes a una quinta parte (1/5) de UN (1) solo inmueble constituido por el edificio Gabriel de DOS (2) plantas; cuando sus derechos como descendientes directos de la causante es igual a una tercera parte (1/3) de la legítima, es decir, del cincuenta por ciento (50%) de cada bien inmueble que forma la masa hereditaria a partir en esta causa, siguiendo los lineamientos pautados en la legislación procesal que a continuación se transcriben, con exclusión de los legatarios, quienes participarán conforme a la voluntad de la testadora en la porción disponible de la masa hereditaria. Haciendo la salvedad, y así solicito en representación de mi mandante se declare por la definitiva, que la liberalidad en la que se le adjudica a ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO los DOS (2) inmuebles que forman uno, que se determinan al folio UNO (1) vto y DOS (2) del testamento, la testadora no declaró su voluntad de que tuviera efecto con preferencia a las demás liberalidades, y por tanto, participará de la reducción a que se refiere la Ley para llevar dicha cuota a un tercio ó una tercera parte (1/3) del CINCUENTA POR CIENTO (50%) correspondiente a la legítima. En efecto,
El Art.883 del CC, establece: ….
El Art.884 del CC, señala: …
El Art.888 del CC, reza: ….
El Art.889 del CC, reza: ….
El Art.890 del CC: …
CAPITULO III: La ley no define la adopción pero la doctrina la conceptúa como un acto voluntario solemne que consiste en una ficción legal por medio de la cual se recibe como hijo al que no lo es por naturaleza, que conservando sus derechos adquiere los de ser alimentado por el adoptante, usar su apellido y sucederle, sin perjuicio de los herederos forzosos si los hubiere. Produce efectos jurídicos semejantes a los de la filiación legítima En este sentido:
El Artículo 246 eiusdem del Código Civil de 1.982, vigente, -también para el momento en que instituye el testamento INÉS MARÍA SOLORZANO de LUGO-, establece:…
El Artículo 822 del mismo Código reza: …
Como consecuencia de la impugnación propuesta en la RECONVENCIÓN, ha surgido una incompetencia sobrevenida por la cuantía; estimando prudencialmente la demanda en UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLIVARES Bs. 1.200.000,00), conforme al Art. 38 del CPC, equivalentes aproximadamente a 18.461.53 Unidades Tributarias…”
c) Escrito presentado por el abogado OSCAR GAVIDIA, en su carácter de apoderado actor, en el cual se lee:
“…Visto el escrito de Contestación de la Demanda, presentado por la representación de la parte demandada, se hace necesario indicar que la parte accionada no cumplió con la carga procesal que preceptúa el Artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, señala la norma en comento que en la oportunidad de la Contestación de la Demanda, si no hubiere oposición a la partición ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente y se acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo (10°) día siguiente (omissis).
Al analizar el escrito de Contestación, se limita a realizar una contestación genérica, sin que haya una oposición expresa, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, manifestando en una forma incompleta cuál ha sido su lesión; de la misma manera, siendo este procedimiento en su primera etapa jurisdicción voluntaria, se reconviene a la parte actora, por impugnación de testamento y llama a terceros de conformidad con el Artículo 370, Numeral 4o del Código de Procedimiento Civil.
Al Reconvenir a la parte actora, aparte que el procedimiento que se lleva a cabo es la partición, y no ser contencioso, no llena los extremos exigidos en el Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el ciudadano Juez aún de Oficio puede declarar la inadmisibilidad de la reconvención, por ser éste un procedimiento incompatible con la partición, que es un procedimiento especial y de jurisdicción voluntaria en su primera etapa, y a al llamar a los terceros, en este procedimiento lo hace fuera de lugar, realizando una mixtura de peticiones que son i incompatibles entre sí, se excluyen unas a otras.
En igual forma, la parte actora, manifiesta en su escrito de Contestado como consecuencia de la IMPUGNACIÓN propuesta en la RECONVENCIÓN, ha surgido una incompetencia sobrevenida por la cuantía, pues estima, PRUDENCIALMENTE la sediciosa, inadmisible, improcedente e impertinente, demanda en la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.200.000,00), cantidad esta a la cual me opongo formalmente, por ser extremadamente exagerada e imponible por las características del procedimiento incoado por mis mandantes.
Es criterio de esta representación judicial que al no haber en una forma concreta y explícita, oposición, ni discusión sobre las cuotas de los interesados, se debe obviar el procedimiento ordinario y el Juez en forma inmediata debe convocan a las partes para el nombramiento del partidor.
A título ilustrativo o sobre mejor criterio del Tribunal, señalo la sentencia de fecha 29 de Abril de 2006, Expediente N° 06098, de la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSITICIA: “…”
Como se desprende de la antes mencionada sentencia, es clara en cuanto a la posición que se debe asumir en caso que la parte demandada, no cumpla con lo que establece el Artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. Por lo anteriormente expuesto, solicito de este Tribunal, el pronunciamiento expreso acerca de la situación planteada y ordene citar a las partes para el nombramiento del partidor; y en el supuesto que el ciudadano Juez, no comparte este criterio, se pronuncie sobre la continuidad de la causa, señalando la apertura del lapso probatorio.
Por último, solicito del ciudadano Juez, no admitir la sediciosa reconvención, ni llamar terceros a la causa, como así lo solicita la contraparte por inoportuna y no ser el procedimiento adecuado en la partición; de la misma manera me opongo a la cuantía señalada en la contestación. PRIMERO: Por ser exagerada; y SEGUNDO: Por no ser propia de este procedimiento, que en su primera etapa es de jurisdicción voluntaria.…”
d) Sentencia interlocutoria dictada el 24 de enero de 2011, por el Tribunal “a-quo” en la cual se lee:
“…Ahora bien por la especialidad del juicio de partición y con fundamento a lo anteriormente señalado esté Tribunal no puede admitir la Reconvención propuesta por la representación de la parte demandada ya que no procede en este tipo de procedimiento y de admitirla se estarían subvirtiendo las reglas del procedimiento de partición. Y así se decide.
En cuanto a la Oposición a la partición, considera quien decide que la representación de la parte demandada al momento de contestar demandada no hizo oposición a la petición del demandante, oposición que debe estar dirigida a resolver sobre el derecho de partición; impugnar los términos de la partidos, d carácter o cuotas de los interesados herederos de la partición, haciendo una contestación genérica y llamando a terceros en el presente procedimiento, en consecuencia considera quien decide que es procedente la partición solicitada y así debe ser declarada por el Tribunal. Y así se decide.
Con fundamente a los razonamientos expuestos anteriormente este Juzgado Segundo de los Municipios Guacara y San Joaquín de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: Primer: Inadmisible la Reconvención propuesta por la parte demandada en la presente causa y con lugar la partición de bienes propuesta por la parte demandante. Segundo: Se fija el décimo día de despacho siguiente a que conste en autos la notificación de las partes del contenido del presente fallo, para la designación del partidor de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. Tercero: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del fallo…”
e) Diligencia de fecha 08 de febrero de 2011, suscrita por la abogada NANCY RUBIO, apoderada judicial de la parte demandada, en la cual apela de la sentencia dictada el 24/01/2011, por el Tribunal “a-quo”.
f) Auto dictado el 23 de mayo de 2011, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee:
“…Vista la decisión de fecha 08 de Abril del año en curso, dictada por el Juzgado superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en donde ordena a este Despacho se escuche la apelación en ambos efectos, este Tribunal la oye y en consecuencia ordena remitir el presente Expediente original al Juzgado Distribuidor Superior en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito y de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estadio Carabobo a los fines legales consiguientes…”
g) Escrito de informes, presentado por el abogado OSCAR GAVIDIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en el cual se lee:
“…PRIMERO: Se reconoce al ciudadano EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, como hijo del fallecido EDGAR ENRIQUE LUGO SOLÓRZANO, pero no como Único y Universal Heredero, pues hasta la presente fecha, no han hecho la Declaración Sucesoral, por la muerte de su padre, requisito indispensable para acreditar esa condición ante los Órganos Competentes.
SEGUNDO: El Artículo 778 del Código Civil reza:
Artículo 778.- "En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumentos fehacientes que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las panes..." Ciudadano Juez, la parte apelante, en la contestación a la partición, no se opone con cifras dónde está lesión de su legítima- sólo se limita a decir que hubo una lesión; dejando a criterio de quien juzga resolver la supuesta lesión; en igual forma, reconviene y llama a terceros a la causa y cuantifica la Reconvención en una suma exagerada, cuando el Tribunal no es competente por la cuantía y en este procedimiento no se reconviene, ni se llama a terceros a la causa, pues la recurrente lo que hace es enrevezar el procedimiento.
TERCERO: Ciudadano Juez, la oportunidad para explanar numéricamente, si hubo o no lesión a la legítima fue en la contestación y no se hizo, mal podría venir a enderezar este entuerto en esta alzada, por lo que solicito muy respetuosamente de este Tribunal, declare SIN LUGAR la Apelación; pues la contraparte nada aporta a su favor ante el Tribunal de la causa, sea por inadecuada e impertinente adecuación de los argumentos jurídicos o simplemente se confundieron los procedimientos y no se planteó una oposición con los argumentos valederos y se dejó pasar el momento procesal para tal fin. Si supuestamente hubo una lesión a la legítima, se debe demostrar, pero no dejarlo a criterio del Juez, ni tampoco pretender que el Juzgador haga las cuentas para ver si hubo o no lesión.
Por último, solicito del ciudadano Juez, declarar SIN LUGAR la apelación I ordenar el nombramiento del partidor de acuerdo a lo establecido en el Código m Procedimiento Civil…”
h) Escrito de informes, presentado por la abogada NANCY RUBIO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en el cual se lee:
“…Si bien la demanda de Pago de Gastos efectuados y Partición de Bienes interpuesta por las ciudadanas MARÍA DE LOURDES LUGO SOLORZANO de FAYAD y sus hijas VERUZKA, DUBRAZKA y DANIUZKA FAYAD LUGO en contra de su coheredero, mi representado, EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Guacara y San Joaquín de esta Circunscripción Judicial, según Exp. Signado en el N° 2206-09 de la nomenclatura del referido Tribunal, tiene su fundamento en un testamento abierto otorgado por INÉS MARÍA SOLORZANO de LUGO por documento inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro del entonces Distrito Guacara, en jurisdicción de este mismo Estado el 27 de enero de 1.984 agregado a los autos, -cuyo contenido impugné oportunamente por considerar que era violatorio del orden público, en el entendido de que toda la materia de familia, y en particular, de la legítima, tiene sumo interés el orden público-, quien era la madre de la primera de las actoras mencionadas y del padre de mi representado EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO, quien falleció pocos meses después de su madre, quebranta normas de orden público porque al demandar la partición en los términos planteados, la primera de las actoras lesiona su propio derecho a la legítima y por ende, el derecho a la legítima de mi representado, quien hereda, como se dijo, a su padre por ser su único hijo, como lo afirman y reconocen ella, MARÍA DE LOURDES LUGO SOLORZANO de FAYAD, y sus hijas en el libelo de demanda, y a quien al igual que a el, se le estaría privando de su derecho a participar en la misma proporción en los demás bienes deferidos, con la excepción del inmueble adjudicado exclusivamente a OSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO, el tercero de los herederos forzosos de la testadora, en el que además de él, en la misma proporción deben participar sus DOS (2) hermanos, MARÍA DE LOURDES LUGO SOLORZANO de FAYAD y EDGAR ENRIQUE LUGO representación de su padre, ya que tal liberalidad la hizo la testadora sin las demás liberalidades, -Art. 892 del Código Civil-.
En efecto, Art. 883 del Código Civil señala:….
El Art. Siguiente, el 884 del Código Civil establece:…
...e instituyó también como herederas a TRES (3) nietas, hijas de MARÍA DE LO LUGO DE FAYAD, -accionantes en la presente causa- a quienes en el testamento les adjudica igual porción hereditaria que a sus herederos forzosos MARÍA DE LOURDES y EDGAR ENRIQUE padre, ambos sus herederos forzosos;...y un 3er inmueble es adjudicada a UNA (1) hermana: ROSA AMELIA SOLORZANO DE ROMERO y la hija de esta, THAÍZ NINOZCA ROMERO SOLORZANO, excluyendo a sus TRES (3) hijos...por tanto, la partición demandada es procedente entre todos los comuneros en la proporción en que son llamados por las citadas normas a concurrir.
De estas consideraciones se desprende:
1.- la partición de la comunidad hereditaria no se limita a las partes de este proceso ni a una quinta parte de los derechos y acciones sobre el "Edificio Gabriel" cuya partición se demanda, sino que se refiere a una tercera parte de los derechos y acciones de todos los bienes que integran o constituyen el patrimonio hereditario deferido;
2.- En razón de lo expuesto, esta Alzada deberá declarar la presente demanda contraria al orden público, y así lo solicito en representación de mi mandante por violar la Legítima de los herederos forzosos de la testadora: MARÍA DE LOURDES LUGO SOLORZANO DE FAYAD, ÓSCAR ALBERTO LUGO SOLORZANO y EDGAR ENRIQUE LUGO SOLORZANO, padre de mi representado EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, su único heredero; en
consecuencia, solicito con todo respeto, se sirva dictar una sentencia de reposición de la presente causa declarando la INADMISIÓN de la demanda y obviamente, nulos todos los actos realizados en el proceso, de conformidad con los Arts. 208 y 212 del CPC en concordancia con el Art.341 del mismo Código citado cuyos contenidos transcribo:…
Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley…”

SEGUNDA.-
Observa esta Alzada que la presente apelación lo fue contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 03 de diciembre de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la cual declaró que no se formuló oposición a la partición y por tanto, quedan emplazadas las partes para el nombramiento del partidos a las diez de la mañana del décimo día de despacho siguientes a la fecha en que quede firme la sentencia.
El Código de Procedimiento Civil, establece en sus artículos:
777.- “La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.
Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación”.
778.- “En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento”.
780.- “La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicha y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.
Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor”.
Ahora bien de la lectura de las actas que corren insertas en el expediente se observa que, el ciudadano EDGAR LUGO, asistido por la abogada NANCY RUBIO, en fecha 14 de julio de 2010, presentó escrito en el cual se da por citado y opone la cuestión previa prevista en el artículo 346 ordinal 3°; la cual, fue subsanada por la parte demandante.
Este Sentenciador considera importante mencionar la sentencia N° 08.657, de fecha 27 de octubre de 2009, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que ratificó la doctrina de dicha Sala contenida en la decisión de fecha 12 de marzo de 2003, la cual asentó:
“….Precisado lo anterior, esta Sala procede a examinar lo dispuesto con relación a las formas legales que deben seguirse, para llevar a cabo el procedimiento de partición de comunidad. En efecto, el Código de Procedimiento Civil, las ha regulado en sus artículos 777 al 788, a través de los cuales establecen lo siguiente:
(….)
Sobre el particular, la Sala, mediante sentencia Nº 116, de fecha 12 de marzo de 2003, caso: Coromoto Jiménez Leal contra Ángel Sánchez Torrens, ha dejado establecido lo siguiente:
“…Ahora bien esta Máxima Jurisdicción, a través de su consolidada jurisprudencia, ha sostenido el criterio según el cual el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas: 1)- en la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2)- La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero…”.
...Omissis…
“…Ahora bien, esta oposición, según lo afirma la recurrida, se realizó vencida la correspondiente oportunidad para ello, dado que en la ocasión de la contestación de la demanda, el demandado en lugar de oponerse a la partición de los mentados bienes, lo que formuló fueron cuestiones previas referidas a defectos de forma en la demanda, hecho que no da lugar a que se siga el asunto por la vía del procedimiento ordinario, en consecuencia, en el sub iudice, tal como lo decidió el a quo, lo pertinente es considerar que no se formuló oposición a la partición y proceder a la convocatoria de los litigantes a efectos del nombramiento del partidor…”. (Destacados de Alzada).
Según lo dispuesto tanto en la norma que rige la materia como del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende que en el procedimiento de partición, se prevén dos fases, a saber, una no contenciosa, que de no haber oposición de la parte demandada, determina la procedencia de la partición, dando lugar al nombramiento del partidor; y una fase contenciosa, en la que la parte accionada podrá expresar su interés en debatir sobre lo demandado, en la que se contempla la oposición, la discusión acerca del carácter de comunero y/o la discusión acerca de la cuota; y a la que sólo se tiene acceso a ella, cuando en la oportunidad de contestar la demanda, la parte accionada hubiere hecho oposición a la partición o discutiera el carácter o cuota de los interesados, la cual se tramitará por la vía del juicio ordinario.
En este sentido, el Código Adjetivo que rige la materia, no prevé que se tramiten cuestiones previas en la etapa inicial, conjunta ni separadamente, por cuanto los términos de esta etapa se circunscriben a la común aceptación de la partición, lo que implica, que al no haberse formulado oposición a la partición o impugnando el carácter o cuota de los interesados, dentro del lapso de contestación, debe entenderse que no existe contradicciones entre las partes, lo cual conlleva a que se haga innecesario abrir la etapa contenciosa, y es por ello que ha de ordenarse de inmediato el emplazamiento de las partes para la elección del partidor
En el caso sub-examine la parte demandada, no se opuso a la partición, sino que opuso cuestiones previas, de conformidad con lo previsto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, situación ésta que encuadra en el supuesto indicado por la doctrina de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en la cual, al no haberse realizado oposición en el acto de contestación, se debe emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, conforme a lo dispuesto en el artículo 778 eiusdem, Y ASI SE DECIDE.
Asimismo observa este Sentenciador, que en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la abogada NANCY RUBIO, apoderada judicial de la parte demandada, contestó la demanda y reconvino a la parte demandante.
En cuanto a la reconvención en el procedimiento de partición, el auto patrio TULIO ALVAREZ, en su obra PROCESOS CIVILES ESPECIALE SY CONTENCIOSOS, señaló:
“…Al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del C.P.C., entre oposición y la "discusión sobre el carácter o cuota de los interesados" puede plantearse la hipótesis de que, aún sin formal contestación en el plazo de ley, se inicie el contradictorio típico del juicio de partición por la moción relacionada sobre la cualidad de comunero o la cuota que le corresponda. Este tipo de actuación tiene gran importancia por cuanto en la naturaleza del juicio de partición, la opción de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda esta vedada, e inclusive esta excluida la posibilidad de reconvención. En este último caso, el único procedimiento compatible con la partición es la reciproca solicitud de partición…” (Destacados de Alzada)
En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, en Sentencia N° 263 de fecha 02 de Octubre de 1997, con ponencia del Magistrado Alirio Abreu Burelli, estableció:
“….Tanto la sentencia del primer grado, como la recurrida, afirman que en la oportunidad de contestación de demanda, la parte emplazada para la partición, no hizo oposición a la petición, ni discutió el carácter o la cuota de los interesados, por lo que estaría en el supuesto del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, en el cual si ocurriere y se apoyare la demanda en una prueba fehaciente sobre la existencia de la comunidad, no habrá lugar a seguir el juicio ordinario, y el litigio se limitará a lo relacionado con las diligencias de la partición.
Sin embargo en el caso de autos el a quo admitió inicialmente -e indebidamente-una reconvención propuesta solo nominalmente por la demandada, abrió el termino de pruebas del juicio ordinario y ordenó también, paralelamente luego de insistentes peticiones del apoderado actor, seguir el trámite del nombramiento del partidor, emitiendo luego una decisión en la que declaraba con lugar la demanda de partición y sin lugar la reconvención, pero sin indicar que etapa del proceso pretendía decidir, lo cual resulta necesario por la especialidad el régimen judicial de la partición…” (Destacados de Alzada)
En observancia a la doctrina y al criterio jurisprudencial antes transcritos, en el procedimiento de partición esta vedado y excluido la reconvención; en el caso de admitirse se estarían subvirtiendo las reglas del procedimiento de partición; por lo que la reconvención propuesta por la parte demandada, es INADMISIBLE, Y ASI SE DECIDE.
Por otra parte, es necesario observa que el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establece que en el acto de contestación de la demanda, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente; y evidenciado como fue, que en el escrito de contestación presentado por la parte demandada, en el cual señala que “rechazo parcialmente la demanda” y reconvino a la parte demandante, sin que hubiere formulado oposición a la partición ni que hubiere impugnado el carácter o cuota de los interesados, Y ASI SE ESTABLECE.
De conformidad con el criterio constante y reiterado de la Casación Civil, el cual ha establecido que el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas; una que se tramita por la vía de juicio ordinario y que solo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso, en ambas fases puede haber lugar a los recursos ordinarios o extraordinario que la cuantía permita, ejercibles tanto contra la sentencia del juicio previo que embarace la partición, como contra las determinaciones del partidor (SCC-02/10/1997 N° 0263)
Considerando este Sentenciador necesario traer a colación las Sentencias dictadas por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, relativas al procedimiento de partición, en las cuales asentaron:
a) Sentencia N° 0259 de fecha 05 de agosto de 1999, expediente N° 99-0103, en la cual se lee:
“…en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes a saber: 1) Que en el acto de contestación no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en la demanda. Si no se hace uso de este medio de defensa o se ejerce extemporáneamente, no hay controversia y el juez debe considerar que ha lugar la partición. Ahora bien, de la decisión que se produce en esta fase del procedimiento de partición, no se concede recurso de apelación... 2) Que los interesados realicen oposición…; en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá por los trámite del juicio ordinario hasta que se dicte la sentencia que embarace la partición…”
b) Sentencia N° 0442, de fecha 29 de junio de 2006, Expediente N° 06-0098, se lee:
“…el proceso de partición judicial puede ser de forma contenciosa o graciosa, ello se deriva del contenido de la norma rectora de dicho proceso, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, cuando se prevé a las partes la oportunidad para discutir los términos de la partición haciendo oposición, sin la cual o si se presenta extemporánea, no hay controversia ni discusión y el juez debe considerar procedente la partición. Así, si no se hace uso de ese medio de defensa o se ejerce extemporáneamente, no hay controversia y el juez debe considerar ha lugar la partición….
… De esta manera, consideró la recurrida que la parte demandada no presentó escrito de contestación a la demanda ni formuló oposición alguna respecto al derecho de partición o a la cuota de los bienes a partir, ….
Al respecto, la Sala observa que el presente procedimiento de partición no fue tramitado por la vía del procedimiento ordinario, cuya apertura sólo tendrá lugar si en la oportunidad de contestar la demandada hubiere oposición a la partición, discusión sobre el carácter o la cuota de los interesados o contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes a partir; sino por el contrario, se pasó a la segunda fase del procedimiento que es la partición propiamente dicha, en la que se designó un partidor y se realizaron las diligencias de determinación y valoración de los bienes, quedando pendiente la partición del inmueble a partir, lo cual en todo caso es un acto que será realizado por el partidor y no por el juez, constituyéndose en consecuencia en una partición judicial graciosa o voluntaria, por no existir verdadera contención entre las partes.
En este sentido, siendo que la demandada no presentó oposición en la contestación de la demandada, el trámite siguiente del presente procedimiento de partición, se configura como de jurisdicción voluntaria; es decir, que no tiene naturaleza contenciosa por cuanto no existe conflicto de intereses de relevancia jurídica, ni parte demandada que conforme el elemento material de la jurisdicción para la cosa juzgada.
En aplicación del precedente jurisprudencial citado, la Sala establece, que las actuaciones realizadas por el Tribunal de la causa y que fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por la demandada, fueron dictadas una vez vencida la oportunidad prevista para formular la oposición a la partición, teniéndose como consecuencia que fueron dictadas en un proceso que por su naturaleza es de jurisdicción voluntaria y por ende, no recurrible…, por lo que con base a las precedentes consideraciones, debe declararse inadmisible el recurso…”
c) sentencia de fecha 3 de agosto de 1998, ratificada en el fallo publicado en fecha 18 de diciembre de 2007, RC-961, se lee:
“…La Sala concluye que hay dos etapas en la partición que tienen apelación y hasta casación: 1) Cuando se contesta tempestivamente la demanda y se hace oposición a la partición, se siguen los trámites por el juicio ordinario, y, 2) la situación establecida en el artículo 787 del Código de Procedimiento Civil referida a los reparos graves que hacen las partes a lo establecido por el partidor, y, como ya se dijo precedentemente, ésta es la única norma del proceso de partición que contempla la apelación en ambos efectos…”.
En el caso sub-examine, establecido como fue, que la parte demandada, en el momento de dar contestación a la demanda, no hizo oposición, que diera lugar a contradictorio que deba tramitarse por el juicio ordinario; lo que deviene en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, emplácese a las partes para el nombramiento del partidor, tal como lo ordenara el Tribunal “a-quo”, Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, en observancia de las disposiciones legales que rige la materia y a los criterios jurisprudenciales expuesto, así como la doctrina traída a colación, decidido como fue que en la presente causa no hubo oposición a la partición, y siendo criterio jurisprudencia el que el auto mediante el cual el Tribunal emplaza a las partes para el nombramiento del partidor, no es recurrible por apelación; es por lo que esta Alzada declara INADMISIBLE la apelación interpuesta por la abogada NANCY RUBIO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2011, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- INADMISIBLE la apelación interpuesta el 08 de febrero de 2011, por la abogada NANCY RUBIO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano EDGAR ENRIQUE LUGO BORJAS, contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2011, por el Juzgado Segundo de los Municipios Guacara y San Joaquín de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO.- AL NO HABERSE FORMULADO OPOSICIÓN A LA PARTICIÓN, EMPLACESE A LAS PARTES PARA EL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR, para el décimo (10°) día de despacho siguiente, a la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión.

Queda así CONFIRMADA la sentencia objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281, del Código de Procedimiento Civil.

Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° y 152°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO

La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 11:00 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio N° 368/11.-

La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO