Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia Valencia, 21 de Noviembre del 2011. SENTENCIA DEFINITIVA Nº DE EXPEDIENTE: GP02-L-2011-002074 PARTE ACTORA: RICK ORLANDO ALBORNOZ APODERADO DE LA PARTE ACTORA: NICOLAS ANTONIO RIERA VITA PARTE DEMANDADA: ATENTO VENEZUELA, S.A APODERADOS DE LA DEMANDADA: NO COMPARECIÓ MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES En fecha 30 de septiembre del 2011, la parte actora interpuso demanda contra ATENTO VENEZUELA, S.A., y una vez admitida la misma en fecha 04 de octubre del 2011, se procedió a librar el respectivo cartel de notificación, siendo debidamente notificada en fecha 31 de noviembre del 2011, tal y como dejó constancia el Alguacil de este Circuito Judicial, cartel éste que fue debidamente sellado por la recepcionista de la empresa, tal y como consta al folio 19, el cual fue certificado por la Secretaria del Tribunal en fecha 31 de octubre del 2011, y siendo la oportunidad para celebrar la Primigenia Audiencia Preliminar en fecha 14 de Noviembre del 2011, se dejó constancia que compareció por la parte actora el apoderado judicial abogado NICOLAS ANTONIO RIERA VITA, inscrito en el I.P.S.A bajo el numero 34.763, aplicando este Tribunal la consecuencia que estipula el Articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarando la admisión de los hechos alegados por la actora en su libelo de demanda, y revisado el derecho PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA, reservándose el lapso para la publicación de conformidad con los Artículos 65 y 158 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, y procediendo a diferir la publicación de la sentencia definitiva para el quinto ( 5º) día de despacho siguiente a la fecha 14 de noviembre del 2011, y siendo la oportunidad para publicar la presente sentencia este Juzgado procede a emitir su decisión, formulando previamente las siguientes consideraciones: I PLANTEAMIENTO DE LA LITIS Alega la parte la actora ciudadano RICK ORLANDO ALBORNOZ que inició la relación laboral en fecha 05 de septiembre del año 2007, desempeñándose como OPERADOR DE CONTAC CENTER, par la empresa demandada ATENTO VENEZUELA, S.A, devengando un salario mensual de Bs. 507,21, siendo despedido el 02 de febrero del 2010 de manera injustificada solicitando de manera inmediata por ante la Inspectoría del Trabajo el pago de sus Prestaciones Sociales y demás beneficios y hasta la presente fecha la empresa demandada no le han procedido a pagar lo que por derecho le corresponde, por ello procedió a demandar a la empresa ATENTO VENEZUELA, S.A , y en vista de la falta de pago de sus prestaciones sociales demanda los siguientes conceptos y montos: CONCEPTOS DEMANDADOS MONTOS DEMANDADOS ANTIGÜEDAD ART 108 LOT 3.866,99 UTILIDADES FRACCIONADAS 156,95 VACACIONES FRACCIONADAS 264,00 INDEMNIZACIONES ART 125 LOT 1.883,40 Preaviso 1.883,40 TOTAL 8.054,74 Igualmente solicita la indexación salarial, intereses de mora, costas y costos.- En tal sentido pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia en los siguientes términos: II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto lo anterior este Tribunal trae a colación la sentencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (SCS/TSJ) de fecha 15 de octubre de 2004, al resolver el caso Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A., flexibilizó el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el señalado artículo 131 de la LOPTRA (SIC), estableciendo así dos (2) posibles supuestos, a saber: (…) 1. Si la incomparecencia del demandado surgía en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestía carácter absoluto, por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure) y sería el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución (SME) el legitimado por ley a dictar la sentencia definitiva. 2. Si la incomparecencia del demandado surgía en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestía carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el juez de SME debería incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la LOPTRA). Igualmente es preciso traer a colación Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 119, de fecha 24 de febrero de 2011, caso Eduvigis Antonio Mariño Azuaje y otros contra Nestlé de Venezuela, S.A., la cual es del tenor siguiente: (…) En tales casos el juez de sustanciación, mediación y ejecución valora las pruebas promovidas por la parte actora, sólo a los fines de constatar que la acción no sea contraria a derecho, pues, si la parte demandada no compareció a la apertura de la audiencia preliminar, obviamente ésta se constituyó en la primigenia y única fase de la misma, y por ende no consignó sus pruebas. Debe entenderse que la presunción de admisión de los hechos en este estado es absoluta, y dado que la audiencia preliminar es la única oportunidad para la promoción de medios probatorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay que garantizar el derecho a contradicción de las pruebas, siendo innecesaria la intervención del juez de juicio. Las sentencias precedentemente señaladas establecieron que, cuando el demandado no compareciera al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se origina en consecuencia una presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, presunción ésta que reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure). En este sentido, el fallo dictado por el juez de sustanciación, mediación y ejecución, por orden de la confesión del demandado, sólo podrá ser impugnado en cuanto a la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho. Teniendo en cuenta que el demandado no asistió a la apertura de la Audiencia Preliminar, debe entonces este Tribunal verificar la existencia de los otros dos extremos, es decir, si no es contraria a derecho la petición del demandante y si no probó nada que le favoreciere. En relación con la verificación a si la pretensión es contraria a derecho, constata este Juzgado que la pretensión está dirigida a que se satisfagan conceptos no prohibidos por la ley, muy por el contrario protegidos por ésta, ya que los mismos son provenientes de la relación de trabajo, sin que ello prejuzgue sobre la procedencia de los mismos, razón por la cual se considera satisfecho este requisito para la procedencia del supuesto de hecho de la admisión de los hechos en el presente caso. Y ASI SE DECLARA.- III PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Marcada A. Constancia de Trabajo para el IVSS. Este Tribunal otorga valor probatorio de conformidad con el Art. 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que posee sello húmedo de la empresa, Rif, y de la misma se desprende la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, al igual que los salarios percibidos por el demandante.- Y ASÍ SE DECIDE.- Marcada B, C y D, Recibos de pago. Documentales que no se les otorga valor probatorio, por cuanto no poseen, ni firma, ni sello, ni membrete. Y ASI SE DECIDE.- Marcadas E, F, G, H, I. Actas suscritas ante la Inspectoria del Trabajo, documentales que se le otorgan valor probatorio, ya que de las mismas se desprende que el actor solicitó ante la Sala de Reclamo de la Inspectoría del Trabajo el Cobro de Prestaciones Sociales, siendo infructuosa las mismas.- Y ASÍ SE DECIDE.- Por todo lo antes expuesto quien decide, considera que el actor se ha hecho acreedor a los derechos que nacen en la legislación laboral desde la fecha que ingresó a laborar, hasta la fecha del despido, fecha en la cual cesó su jornada normal de trabajo, y basándose en los datos aportados por él este Tribunal los cuantifica de la siguiente manera: Relación laboral: desde el 05 de septiembre del año 2007 hasta el 02 de febrero del año 2010. Antigüedad: dos (02) años, y cuatro (04) meses √ INCIDENCIA DE UTILIDADES: Es el Salario Normal diario por 15 días, cantidad ésta que la accionada cancelaba por utilidades, entre los 360 días de cada año laborado por el trabajador durante la relación laboral. √ INCIDENCIA DEL BONO VACACIONAL Surge de la multiplicación realizada del salario diario por los días que según el artículo 223 le corresponden por razón de su bono vacacional por año trabajado, todo esto dividido por 360 días calendarios.- √ SALARIO INTEGRAL (salario diario + incidencia de utilidades + incidencia de bono vacacional). ANTIGÜEDAD ART 108, LOT, Establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco días de salario por cada mes, después del primer año de servicio, o fracción superior a seis meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la precitada Ley, el patrono pagara al trabajador adicionalmente dos días de salario…. En este sentido, el demandante adquirió el derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes sin interrupción por su continuidad en la relación laboral desde el año de 2007, la cual debe calcularse sobre la base del salario devengado en el mes correspondiente de conformidad a lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 y en los artículos 146 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la jornada efectiva de trabajo: Salario Salario Alícuota Alicuota Salario Dias Antig.acred. Antigüedad Año mensual Diario Utilidades Utilidades BV BV Integral Abon Mens. Acumulada Sep-07 Oct-07 Nov-07 Dic-07 Ene-08 507,21 16,91 15 0,70 7 0,33 17,94 5 89,70 89,70 Feb-08 507,21 16,91 15 0,70 7 0,33 17,94 5 89,70 179,40 Mar-08 507,21 16,91 15 0,70 7 0,33 17,94 5 89,70 269,10 Abr-08 507,21 16,91 15 0,70 7 0,33 17,94 5 89,70 358,80 May-08 660,00 22,00 15 0,92 7 0,43 23,34 5 116,72 475,53 Jun-08 660,00 22,00 15 0,92 7 0,43 23,34 5 116,72 592,25 Jul-08 660,00 22,00 15 0,92 7 0,43 23,34 5 116,72 708,97 Ago-08 660,00 22,00 15 0,92 7 0,43 23,34 5 116,72 475,53 Sep-08 660,00 22,00 15 0,92 7 0,43 23,34 7 163,41 638,94 Oct-08 792,00 26,40 15 1,10 8 0,59 28,09 5 140,43 779,37 Nov-08 792,00 26,40 15 1,10 8 0,59 28,09 5 140,43 919,80 Dic-08 792,00 26,40 15 1,10 8 0,59 28,09 5 140,43 1.060,24 Ene-09 792,00 26,40 15 1,10 8 0,59 28,09 5 140,43 1.200,67 Feb-09 792,00 26,40 15 1,10 8 0,59 28,09 5 140,43 1.341,10 Mar-09 792,00 26,40 15 1,10 8 0,59 28,09 5 140,43 1.481,54 Abr-09 792,00 26,40 15 1,10 8 0,59 28,09 5 140,43 1.621,97 May-09 792,00 26,40 15 1,10 8 0,59 28,09 5 140,43 1.762,40 Jun-09 792,00 26,40 15 1,10 8 0,59 28,09 5 140,43 1.902,84 Jul-09 792,00 26,40 15 1,10 8 0,59 28,09 5 140,43 2.043,27 Ago-09 792,00 26,40 15 1,10 8 0,59 28,09 5 140,43 2.183,70 Sep-09 792,00 26,40 15 1,10 8 0,59 28,09 9 252,78 2.436,48 Oct-09 792,00 26,40 15 1,10 9 0,66 28,16 5 140,80 2.577,28 Nov-09 792,00 26,40 15 1,10 9 0,66 28,16 5 140,80 2.718,08 Dic-09 792,00 26,40 15 1,10 9 0,66 28,16 5 140,80 2.858,88 Ene-10 792,00 26,40 15 1,10 9 0,66 28,16 5 140,80 2.999,68 En consecuencia le corresponde a la parte actora por el concepto de antigüedad acumulada y los días adicionales la suma de Bs. 2.999,68. Y ASÍ SE DECIDE.- VACACIONES FRACCIONADAS 2010 Visto que el actor inicio su relación laboral en el año 2007, le corresponde para el año 2009-2010 la fracción de: 17 días que le corresponde para dicho periodo / 12 meses del año X los 4 meses trabajados (05-09-2009 al 02-02-2010) 5,66 X por el último salario normal (Bs. 26,40).-)= V.F.: Bs. F. 149,42. Y ASÍ SE DECIDE.- UTILIDADES FRACCIONADAS 2010: De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador que no concluyere su servicio con el ejercicio anual de la empresa, tiene derecho al pago proporcional con los meses completos de servicio, razón por la cual al pagar la empresa 15 días de utilidades y dividirlas por los 12 meses resulta una alícuota de 1,25 días por mes, los cuales se multiplica por los meses de servicio contados a partir de la oportunidad en que nace tal derecho, que en este caso es en diciembre, habiendo concluido su actividad el 02 de febrero 2010, se computa 1 mes x 1,25 días = 1,25 días de utilidades x Bs. 26,40: Bs. 33,00. Y ASÍ SE DECIDE.- PREAVISO :Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. • INDEMNIZACIÓN DE PREAVISO: 2 años, y 4 meses, los cuales estos cuatro meses no son tomados en cuenta para el calculo, por cuanto es una fracción inferior a seis meses, por lo que se multiplica solo los 2 años, por los treinta (30) días que le corresponden según el ordinal 2º del articulo rector de este concepto, da como resultado 60 días de indemnización, que multiplicados por el salario integral del último año devengado Bs. F. 28,16, que al multiplicarlos por los 60 días dan como resultado la cantidad de Bs. 1.689,60.- • INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Este caso en particular encudra el presente caso dentro del segúndo aparte letra d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación de trabajo duró 2 años y 4 meses le corresponden 60 días de salario, multiplicados por el salario integral del último año Bs. F. 28,16 da como resultado la cantidad de Bs. 1.689,60.- Por consiguiente, le corresponde a la ciudadana actora los siguientes conceptos y montos laborales: CONCEPTOS ACORDADOS MONTOS ACORDADOS ANTIGÜEDAD ART 108 LOT 2.999,68 UTILIDADES FRACCIONADAS 33,00 VACACIONES FRACCIONADAS 149,42 INDEMNIZACIONES ART 125 LOT 1.689,60 Preaviso 1.689,60 TOTAL 6.561,30 DECISIÓN Por todo lo antes expuesto este Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, a los fines de dictar Sentencia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano RICK ORLANDO ALBORNOZ contra la empresa ATENTO VENEZUELA, S.A ., condenando a cancelar lo siguiente: CONCEPTOS ACORDADOS MONTOS ACORDADOS ANTIGÜEDAD ART 108 LOT 2.999,68 UTILIDADES FRACCIONADAS 33,00 VACACIONES FRACCIONADAS 149,42 INDEMNIZACIONES ART 125 LOT 1.689,60 Preaviso 1.689,60 TOTAL 6.561,30 Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación: Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados a partir del cuarto mes de servicios ininterrumpidos, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, tomando en consideración los parámetros del artículo 108 literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo. Se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar a la accionante los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, corresponderá al juez de la ejecución aplicar lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de ejecución. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios ni serán objeto de indexación…….”(Fin de la cita) Se ordena el ajuste monetario de la prestación de antigüedad e intereses sobre esta prestación, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, y, respecto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas, y utilidades fraccionadas desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a cuyos efectos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo: a. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes. b. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, en Valencia a los 21 días del mes de Noviembre del año 2011. 201º de la Independencia y 152º de la Federación. La Juez Eylyn Rodríguez Rugeles-J La Secretaria María Luisa Mendoza En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 11:00 am. La Secretaria Exp. N°-- GP02-L-2011-002074 Eylyn Rodríguez Rugeles-J.