REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Exp. N° 2583
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 2356
Valencia, 24 de marzo de 2011
200º y 152º
El 13 de diciembre de 2010, se le dió entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Antonio Di Giampaolo, titular de la cédula de identidad N° V-8.575.558, en su carácter de representante de la SUCESION BOTTINI DE DI GIAMPAOLO, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F), bajo el N° J-30176425-0, con domicilio en la Av. Francisco de Loreto, C.C. Loreto, PB Conserjería, La Victoria estado Aragua, asistido por la abogada Carmen Rosa Rodríguez Requena, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.551, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Recurso Jerárquico N° DA-211/2010, del 01 de octubre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio José Félix Ribas del estado Aragua, mediante la cual declaro parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la Resolución Interna Nº DSHM-000134/2010, en la cual se le determino: 1.- Reparo Fiscal por Actividades Económicas, 2.- Multa por disminución ilegitima de Ingresos Tributarios por Actividades Económicas, por ejercer Actividades Económicas sin la previa obtención de la Licencia de Funcionamiento y por no presentar la Declaración Jurada de Ingresos Brutos Definitiva y 3.- Intereses Moratorios aplicados al Reparo Fiscal correspondiente a Impuesto Sobre Actividades Económica, por la cantidad total de bolívares noventa y tres mil cincuenta y nueve con setenta y un céntimos (BsF. 93.059,71).
I
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO
El representante de la contribuyente solicito se declare la suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), en tal sentido alega: “…de conformidad a lo establecido en el Articulo 263 del Código Orgánico Tributario Vigente, solicito de su competente autoridad, suspenda los efectos del acto impugnado, hasta tanto sea decidida la presente causa, fundamentados en el derecho y de los hechos alegados, como presuncion de que la pretencion de nuestra representada esta ajustado a derecho, lo que la doctrina ha denominado “fumus boni iuris” (apariencia de buen derecho), el cual se desprende de la meridiana narración de los hechos y de la documentación que se acompaña al presente Recurso, la cual fue enunciada anteriormente, a favor de mi representada, y los graves perjuicios que se e causarían a la contribuyente ya que lesionaría los Derechos Patrimoniales de mi Representada de exigírsele el pago de un Tributo al que no esta Obligada, al pretender gravar sus ingresos por actividades no realizadas por mi representada… siendo que la Actividad desarrollada por mi representada no se encuentra definida en la Ordenanza Publicada en Gaceta Municipal Nº 740 Extraordinario de fecha 31 de octubre de 2001… y Ordenanzas De Impuesto Sobre Actividades Económicas Publicada en Gaceta Municipal Nº 2781 Extraordinario de fecha 09 de enero de 2008 y Publicada en Gaceta Municipal Nº 3134 Extraordinario de fecha 11 de diciembre de 2009. Como se desprende del acto impugnado, a base legal que se utilizo para Configurar el acto administrativo lo constituye este supuesto, lo cual Vicia de nulidad el acto por haber ocurrido una falsa apreciación de la realidad de los hechos y una inadecuada interpretación de la norma Contenida en la ordenanza, la Sucesión a la cual represento no realiza actividades comerciales sino civiles, no es una sociedad de Hecho y/o Irregular como lo afirma la máxima Autoridad Jerárquica Municipal, no es “Oficinas y Agencias de Administración, Arrendamientos y Ventas de inmuebles y Terrenos”.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR DE LA
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el representante del contribuyente, además de insistir en la violación que produce el reparo de las competencias tributarias de los municipios, la improcedencia de los otros reparos y de los intereses moratorios, en tal sentido alega: “…tiene la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) toda vez que consigna con este recurso documentos públicos que demuestra su carácter de productor…”.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el representante del contribuyente, además de insistir en la violación que produce el reparo de las competencias tributarias de los municipios.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, y desde la jurisdicción local del Municipio José Félix Ribas del estado Aragua, aduciendo la improcedencia de sanciones fiscales por incumplimiento de deberes formales.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta violación de las competencias tributarias establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Alcaldía del Municipio José Félix Ribas del estado Aragua por considerar que la contribuyente Sucesión Bottini De Di Giampaolo, ejercía actividades económicas sin la obtención de la Licencia de Funcionamiento, no presentar la Declaración Jurada Anual de Ingresos Brutos Definitiva y por disminución ilegitima de Ingresos Tributarios por Actividades Económicas, e Intereses Moratorios aplicados al Reparo Fiscal correspondiente a Impuesto Sobre Actividades Económica
En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por el representante de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada deberá pagar una sanción determinada improcedentemente.
A tal efecto, en opinión del sentenciador con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
A tal efecto este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando esta no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
SIN LUGAR la suspensión solicitada de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por el ciudadano Antonio Di Giampaolo, titular de la cédula de identidad N° V-8.575.558, en su carácter de representante de la SUCESION BOTTINI DE DI GIAMPAOLO, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F), bajo el N° J-30176425-0, con domicilio en la Av. Francisco de Loreto, C.C. Loreto, PB Conserjería, La Victoria estado Aragua, asistido por la abogada Carmen Rosa Rodríguez Requena, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.551, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Recurso Jerárquico N° DA-211/2010, del 01 de octubre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio José Félix Ribas del estado Aragua, mediante la cual declaro parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la Resolución Interna Nº DSHM-000134/2010, en la cual se le determino: 1.- Reparo Fiscal por Actividades Económicas, 2.- Multa por disminución ilegitima de Ingresos Tributarios por Actividades Económicas, por ejercer Actividades Económicas sin la previa obtención de la Licencia de Funcionamiento y por no presentar la Declaración Jurada de Ingresos Brutos Definitiva y 3.- Intereses Moratorios aplicados al Reparo Fiscal correspondiente a Impuesto Sobre Actividades Económica, por la cantidad total de bolívares noventa y tres mil cincuenta y nueve con setenta y un céntimos (BsF. 93.059,71).
Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio José Félix Ribas del estado Aragua, con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente y al Contralor General de la República. Para la práctica de la notificación al Sindico Procurador del Municipio José Félix Ribas, se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor del Municipio José Félix Ribas del estado Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes, lo cual será enviado una vez que la parte provea lo conducente. Líbrense Despacho y los oficios correspondientes.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
Juez Titular,
Abg. José Alberto Yanes García
Secretaria Titular
Abg. Mitzy Sánchez
En la misma fecha se libraron los oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.
Secretaria Titular
Abg. Mitzy Sánchez
Exp. Nº 2583
JAYG/ms/mg
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