REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 21 de marzo de 2011 200º y 152º EXPEDIENTE: Nº 13.060 SENTENCIA: DEFINITIVA COMPETENCIA: CIVIL MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y DAÑOS Y PERJUICIOS PARTE DEMANDANTE: INVERSIONES CAYENA DORADA C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Tomo 347-A, Nro 57, en fecha 16 de julio de 2008, y el ciudadano RUDERICO ALFONSO DÍAZ ROMERO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 6.848.157 APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: NIXON GARCÍA, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 20.614. PARTE DEMANDADA: GIUSEPPINA BIANCHINI DE TASSONI, italiana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 1.011.313 APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ROSA ELENA MUÑOZ y NELSON ENRIQUE PEREZ MARIN, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.616 y 24.531, respectivamente Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia el recurso procesal de apelación interpuesto por el abogado Nixon García, procediendo en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano Ruderico Alfonso Díaz Romero, quien actúa en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A. en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 6 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; que declaró sin lugar la demanda de resolución de contrato de arrendamiento, daños y perjuicios incoada por el ciudadano Ruderico Alfonso Díaz Romero y la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A. contra la ciudadana Giuseppina Bianchini de Tassoni y sin lugar la reconvención propuesta por la demandada . I ANTECEDENTES DEL CASO Comenzó el presente juicio con libelo de demanda consignado en fecha 29 de abril de 2010, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Tránsito, Trabajo y Menores del Municipio Puerto Cabello, de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; correspondiéndole conocer al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Municipio Puerto Cabello, de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien admite la demanda por auto de fecha 30 de abril de 2010, ordenando el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 4 de mayo de 2010, el a quo mediante auto indica que el trámite que corresponde a las demandas por resolución de contrato de arrendamiento, es el procedimiento breve y anuló parcialmente el auto de admisión de fecha 30 de abril de 2010, en lo que concierne al procedimiento mediante el cual se tramitará la presente acción y en esa misma fecha se dictó auto ordenando el emplazamiento de la parte demandada, para que comparezca al segundo (2°) día de despacho siguiente al que conste en autos su citación, para dar contestación a la presente demanda. En fecha 14 de junio de 2010, el Alguacil del a quo deja constancia de la imposibilidad de practicar la citación personal de la demandada. El 30 de junio de 2010, la parte demandante mediante diligencia solicita al tribunal emitir los carteles correspondientes, a los fines de practicar la citación de la parte demandada, lo cual fue acordado mediante auto el 1 de julio de 2010. El 9 de julio de 2010, compareció la abogada Rosa Elena Muñoz, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada y presentó diligencia dándose por citada en la presente causa. La abogada Rosa Elena Muños, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en fecha 13 de julio de 2010, consigna ante el Juzgado de Primera Instancia, escrito contentivo de contestación a la demanda. Abierta la causa a pruebas, la parte demandante promueve pruebas en el juicio el 27 de julio de 2010, siendo admitidas por auto del 27 de julio de 2010. Mediante sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, declaró la nulidad de todas las actuaciones que rielan a los folios 71 al 131, y ordenó la reposición de la causa al estado de pronunciarse sobre la admisión de la reconvención propuesta, una vez transcurra íntegramente el lapso para ejercer el recurso de apelación de la presente decisión. El 6 de octubre de 2010, el a quo dictó auto mediante el cual se admite la reconvención planteada en fecha 13 de julio de 2010, por la parte demandada, asimismo, se advirtió a la parte demandante reconvenida, que al segundo (2°) día de despacho siguiente a esa fecha tendrá lugar el acto de contestación a la reconvención planteada por la parte demandada. En fecha 11 de octubre de 2010, la parte demandante presentó ante el a quo, escrito de contestación a la reconvención planteada y el 18 de octubre de 2010, presentó escrito de promoción de pruebas, que fueron admitidas mediante auto dictado en la misma fecha. El 29 de octubre de 2010, la parte demandada presentó escrito de pruebas. Mediante sentencia definitiva dictada en fecha 6 de diciembre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, declaró sin lugar la demanda de resolución de contrato de arrendamiento incoada por el ciudadano Ruderico Alfonso Díaz Romero, quien actúa en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A. contra la ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni; asimismo declaró sin lugar la reconvención planteada por la parte demandada y se condenó en costas a ambas partes. Contra dicha decisión la parte demandante ejerció recurso procesal de apelación, siendo admitido dicho recurso en ambos efectos por auto de fecha 14 de diciembre de 2010, ordenándose la remisión del expediente a la alzada. Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a esta superioridad conocer del presente asunto, dándole entrada por auto de fecha 1 de marzo de 2011, fijando un lapso de diez (10) días para dictar sentencia. En fecha 9 de marzo de 2011, la parte demandada presentó escrito de alegatos. El 14 de marzo de 2011, la parte demandante presentó escrito de alegatos. Estando en la oportunidad procesal correspondiente, procede esta instancia a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: II ALEGATOS DE LAS PARTES ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante narra en su escrito libelar que en fecha 7 de marzo de 2008, celebró un contrato de arrendamiento en calidad de arrendatario con la ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni, sobre un inmueble constituido por un local comercial distinguido con el número 29M-32 situado en la Mezzanina del Centro Comercial y Profesional Plaza, ubicado en la calle Plaza, de la Parroquia Fraternidad del Municipio Puerto Cabello. Que en fecha 16 de julio de 2008, junto a la ciudadana Rudemary Diaz Romero, constituyó la sociedad de comercio Inversiones Cayena Dorada, C.A. parte co demandante en la presente causa, con el fin de iniciar las diligencias destinadas a ejercer el servicio de peluquería en el local arrendado, anteriormente descrito. Que la empresa había quedado constituida y solicitó a la ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni, en su condición de arrendadora, que suscribieran nuevo contrato de arrendamiento ahora con la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A. como arrendataria; indica que todo con el objeto de satisfacer los requerimientos de inscripción en el RIF y obtención de Patente de Industria y Comercio en el Municipio Puerto Cabello, lo cual fue aceptado por la propietaria del local, alega que dicho contrato fue otorgado el 5 de septiembre de 2008. Que en fecha 29 de julio de 2009, obtuvo la licencia sobre actividades económicas, e indica que luego de haber realizado todas las gestiones, diligencias, inversiones, gastos y demás pagos pertinentes para la puesta en marcha de la empresa Inversiones Cayena Dorada, C.A. y a más de dos (2) años de contrato de arrendamiento por el local 29M-32 antes mencionado, en el mes de julio de 2009, la sociedad encargada de cobrar el condominio, Condominio C.C. Profesional Plaza, comienza a entregar a la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada C.A., cartas, circulares y comprobantes en relación de gastos referidos al local 29M-33, es decir por un local diferente, en razón de lo cual solicitó la correspondiente aclaratoria a la ciudadana Rosa Elena Muñoz, quien había actuado como apoderada de la arrendadora Giussepina Bianchini de Tassoni. Que no ha obtenido de la arrendadora, ni de su representada una aclaratoria formal sobre la situación planteada, lo que le impide abrir las puertas al público en general y explotar su actividad económica, por el temor de estar ocupando un local comercial distinto a aquel para el cual había recibido autorización y los permisos respectivos. Que gracias a las relaciones de gastos entregadas por el condominio, se pudo constatar que la “arrendataria”, le había entregado un local distinto al ofrecido en el contrato de arrendamiento, por lo que incumplió lo dispuesto en la cláusula primera de dicho documento y ocasionó que incurriera en un error al suministrar equivocadamente la dirección del local en las oficinas administrativas en las que realizó los trámites antes referidos. Que de la lectura del contrato se desprende que el mismo fue redactado con las características de un contrato de adhesión, es decir que sus cláusulas fueron redactadas por una sola de las partes y la otra simplemente se adhirió, como lo demuestra el hecho de que no existe ni una sola causa contractual que dé derecho a la “arrendadora” a demandar la resolución del contrato en cuestión, no obstante ello, alega que a la materia le resultan aplicables las disposiciones del artículo 1167 del Código Civil, que hacen posible la resolución del contrato por incumplimiento de alguna de las partes. Que no ha podido iniciar su giro comercial dado que en caso de operar en un local comercial distinto al registrado ante el SENIAT y la Alcaldía de Puerto Cabello, estaría expuesta a sanciones que van desde multas hasta su cierre definitivo, en virtud de lo cual denuncia a la ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni, quien le ha ocasionado serias lesiones a su patrimonio personal, e indica que dicha ciudadana ha hecho caso omiso a sus solicitudes de solución al caso planteado. Indica que los montos de gastos efectuados y que ahora constituyen daños y perjuicios, son los siguientes: por concepto de pago de depósito y alquileres en el lapso comprendido entre el 19 de mayo de 2008 y el 8 de diciembre de 2009, la cantidad de cuarenta y cinco mil ciento veintiséis bolívares (Bs. 45.126,00); por pago de condominio desde el mes de abril de 2008, hasta el mes de octubre de 2009, ha gastado ocho mil seiscientos setenta y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 8.678, 89); en el pago de servicio eléctrico desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 25 de enero de 2010, estima la cantidad de un mil trescientos cuarenta y dos bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 1.342,39), asimismo señala que por concepto de adecuación del local para el fin comercial y demás gastos que deben hacerse para la puesta en marcha de un negocio, gastó la cantidad de treinta mil ciento cuarenta y nueve bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 30.149,62) y finalmente por las utilidades monetarias dejadas de percibir hasta la resolución de la presente demanda, derivadas del giro comercial de la empresa, se calculó en cuarenta y cinco mil bolívares con cero céntimos (Bs. 45.000, 00). Que las utilidades monetarias dejadas de percibir calculadas a partir de la obtención de la licencia sobre actividades económicas hasta la presentación de la presente demandada, se estiman en ciento treinta y cuatro mil doscientos cuarenta y cuatro bolívares con cero céntimos (Bs. 134.244,00). Fundamenta su pretensión en los artículos 1.159, 1.160, 1.164, 1.167, 1.271 y 1.273 del Código Civil y solicita que la presente causa sea sustanciada por los trámites del juicio ordinario. Que por lo anteriormente expuesto demandada por resolución de contrato, daños y perjuicios a la ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni, para que convenga, o en su defecto sea condenada a lo siguiente: • En la resolución del contrato de arrendamiento celebrado con la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A., como arrendataria, otorgado el 5 de septiembre de 2008; • A pagar la cantidad de doscientos diecinueve mil quinientos cuarenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 219.540,90), por concepto de daños, perjuicios y lucro cesante que le fue causado; • A pagar los costos y costas de la presente causa. Estima la demanda en la cantidad de doscientos diecinueve mil quinientos cuarenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 219.540,90), lo cual equivale a tres mil trescientas setenta y siete con cincuenta y cinco unidades tributarias (U.T. 3.377,55); por último solicita que la presente demanda sea admitida, sustanciada y declarada con lugar conforme a derecho. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en derecho la acción propuesta; indica que celebró de buena fe contratos de arrendamiento con los demandantes, pero indica que el ciudadano Ruderico Alfonso Díaz Romero parte co demandante en la presente causa, no puede ejercer una acción en su propio nombre, por cuanto estarían en el caso de caducidad de la acción ya que fue en principio arrendatario del mismo local, condición que perdió al celebrarse nuevo contrato con la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada. Asimismo, alega que suscribió contratos distintos, uno terminado por voluntad de las partes y el otro celebrado con la sociedad mercantil, Inversiones Cayena Dorada, C.A., por lo tanto niega el litis consorcio que pretende ejercer en la causa el ciudadano Ruderico Alfonso Díaz Romero, sostiene que dicho ciudadano no tiene ningún objeto de demanda para ejercer la acción en nombre propio mas si como representante de la sociedad mercantil. Niega la pretensión de la parte demandante al inferir que aceptó celebrar el nuevo contrato por el hecho que necesitaba cumplir con ciertos requerimientos legales para su desarrollo comercial, lo cual alega que nada tiene que ver con la realidad y con el hecho de haber celebrado nuevo contrato, simplemente lo realizó de buena fe, sin condiciones. Asimismo contradice que tenían más de dos (2) años de haber suscrito el contrato de arrendamiento, en virtud de que el contrato tiene su inicio el 1 de septiembre de 2008, por lo tanto indica que desde esa fecha hasta julio de 2009, solo transcurrieron once (11) meses y no más de dos (2) años, asimismo aduce que la parte demandante no tramitó el RIF antes de haber constituido la compañía, ya que esta última se registro y en fecha 16 de julio de 2008. Que en julio de 2009, por diligencias de cobro que efectuaba un tercero, se da cuenta que el numero asignado al local arrendado no es el que está señalado, sino otro, cuestión que ignoraba, sin embargo arguye que la parte demandante no la notifica de la situación incumpliendo así con su compromiso de información y notificación, con lo cual se hubiese subsanado la situación pues el otorgamiento del contrato y la consecuente entrega del inmueble fueron realizados de buena fe, indica que no puede la parte demandante alegar el no inicio de sus actividades comerciales confesando haber experimentado temor de estar ocupando un local comercial distinto por cuanto ese local lo ha usado y usufructuado por once (11) meses. Que según se desprende de la relación consignada con el libelo para el mes de septiembre de 2009, dos (2) meses después de conocer sobre la situación del número del local arrendado, y comenzando la prorroga automática legal que la arrendataria ejerció sin poner objeciones, incurre en una serie de gastos que contradicen su temor de estar en el local distinto al alquilado. Que la demandante ocupa desde el inicio de la duración del contrato 1 de septiembre de 2008, hasta la presente fecha el local disfrutando de su posesión pacífica y de las condiciones de conservación y funcionamiento en buen estado y lo ha acondicionado a sus necesidades e intereses a sabiendas según su propia afirmación que el número de local arrendado no corresponde al mismo. Que al darse cuenta del atraso presentado por la demandante en el pago de cánones, en el mes de febrero de 2010, comenzó a contactar a su representante y hasta marzo de 2010, fue que logro una cita con el ciudadano Ruderico Alfonso Díaz Romero, quien le comunico los conflictos surgidos con el local y nunca mas pudo reunirse con el. Contradice la pretensión de pago de los daños y perjuicios por cuanto se trata de un contrato de arrendamiento mediante el cual la arrendataria recibió a su plena satisfacción el local, lo ha usado y disfrutado desde el inicio del supracitado contrato, hasta la fecha, niega de igual forma el tener que cancelar doscientos diecinueve mil quinientos cuarenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 219.540, 90) y las costas y costos del presente proceso. ALEGATOS DE LA RECONVENCIÓN: En la oportunidad de contestar la demanda, la parte demandada alega que la demandante se encuentra en mora por concepto de cánones desde el mes de diciembre de 2009, a razón de dos mil cuatrocientos bolívares (Bs. 2.400,00) de mensualidad, más el 12% por concepto de IVA, más los intereses moratorios a que haya lugar, calculados a razón de cinco bolívares (Bs. 5,00), por cada día de vencimiento de cada una de las mensualidades vencidas, cuyos montos deberá cancelar hasta la fecha efectiva de la entrega del inmueble arrendado, igualmente indica que la demandante deberá cancelar los montos por concepto de condominio que igualmente no cancela desde el mes de diciembre de 2009, así como los montos por concepto de servicios públicos y cualquier otro gasto derivado y ocasionado por la ocupación que ha hecho y hace del inmueble arrendado, hasta la fecha definitiva de su entrega a la parte arrendadora. En virtud de lo anteriormente mencionado solicita: • Se declare la resolución del contrato autenticado en fecha 5 de septiembre de 2008, con la consecuente entrega o desocupación del inmueble por parte de la demandante y que, en caso de retardo o demora en la entrega le sea aplicable la penalización convenida en la cláusula segunda de dicho contrato; • Que la demandante sea condenada al pago de las referidas sumas adeudadas a su representada, incluso el pago de costos y costas del presente procedimiento. Fundamenta su pretensión en los artículos 34 y 35 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en concordancia con los artículos 884 y 885 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1.585, 1.587, 1.592 y 1.596 del Código Civil. CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN En su escrito de contestación a la reconvención, la parte demandante reconvenida sostiene que la parte demandada reconviniente no expresa con claridad, ni precisión su objeto y fundamento, y como se trata del cobro de cantidades supuestamente insolutas, que constituye a su criterio un objeto distinto al juicio principal, debería en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, determinarlos como se indica en el artículo 340 ejusdem, afirma que tampoco señaló en ninguna de sus partes la temeraria reconvención, si va dirigida a ambos demandantes o contra uno de ellos, ya que se observa que habla de la demandante siempre en singular, sin precisar a cual se refiere. Que a pesar que la demandada reconviniente se abstiene de cuantificar las sumas que supuestamente se le adeudarían, resulta palmario y evidente que después de realizar simples operaciones aritméticas que están muy por debajo de la cuantía del tribunal, por lo cual la reconvención propuesta deviene en inadmisible y así solicita lo declare el tribunal, fundamentándose en el artículo 888 del Código de Procedimiento Civil y, la Resolución 2009-006, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Opone a la demandada reconviniente la exception non adimpleti contractus, defensa esta de fondo que existe en los contratos bilaterales sinalagmáticos cuando una de las partes demanda a la otra sus obligaciones sin haber cumplido las propias y cuyo fundamento legal en nuestra legislación indica que se encuentra en el artículo 1.168 del Código Civil. Que la demandada reconviniente ha aceptado expresamente en su contestación los hechos alegados en la demandada y que constituyen incumplimientos de su parte, en consecuencia mal podría ahora exigir de parte de ninguno de los demandantes cumplir con sus obligaciones cuando ella incumplió primero con las propias. Que de igual forma la reconviniente pretende el pago de los cánones de los servicios públicos del local que no entregó, de donde deduce que más adelante pudiera exigir el pago del que entregó por error. III ANÁLISIS DE PRUEBAS PRUEBAS DE LA DEMANDANTE Produce la demandante junto al libelo de demanda cursante a los folios del 11 al 14 de la primera pieza del expediente, marcado con la letra “A”, copia simple de contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaria Pública Quinta de Valencia, en fecha 7 de marzo de 2008, inserto bajo el N° 40, Tomo 59, el cual al no haber sido impugnado, este juzgador a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le otorga pleno valor probatorio y de su contenido se evidencia que en la fecha indicada la ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni, parte demandada en la presente causa celebró contrato de arrendamiento con el ciudadano Ruderico Alfonso Díaz Romero, parte co-demandante en la causa, sobre un inmueble constituido por un local comercial distinguido con el Nro. 29M-32, de 78,74 mts², situado en la planta Mezzanina del sector conocido como Galería 29 del Centro Comercial y Profesional Plaza, el cual se encuentra ubicado en la calle Plaza, jurisdicción de la Parroquia Fraternidad del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, para ser destinado exclusivamente por el arrendatario para ejercer el comercio, no pudiendo cambiar, su uso sin el previo conocimiento y consentimiento de la arrendadora; y que la duración del contrato era por un (1) año contado a partir del 15 de marzo de 2008 hasta el 15 de marzo de 2009. Marcado con la letra “B” produce la demandante cursante a los folios 15 al 23 de la primera pieza del expediente, copia certificada de registro de comercio de la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A., parte co-demandante en la presente causa, el cual por tratarse de una copia certificada de un documento público, este juzgador a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le otorga pleno valor probatorio y de su contenido se desprende la existencia de la sociedad mercantil co-demandante y el carácter de accionista y director en dicha empresa del ciudadano Ruderico Alfonso Díaz Romero. Produce cursante al folio 24 al 26 de la primera pieza del expediente marcado con la letra “C”, original de contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaria Pública Quinta de Valencia, en fecha 5 de septiembre de 2008, inserto bajo el N° 41, Tomo 235, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido la existencia de una relación contractual entre la co-demandante, sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A. y la demandada, ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni, sobre un inmueble constituido por un local comercial distinguido con el Nro. 29M-32, situado en la planta Mezzanina del Centro Comercial y Profesional Plaza, el cual se encuentra ubicado en la calle Plaza, jurisdicción de la Parroquia Fraternidad del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, para ser destinado exclusivamente por el arrendatario para ejercer el comercio, no pudiendo cambiar su uso sin la previa autorización de la arrendadora dada por escrito, la duración del contrato era por un (1) año contado a partir del 1 de septiembre de 2008 hasta el 31 de agosto de 2009. Produce cursante al folio 27 de la primera pieza del expediente marcado con la letra “D”, copia fotostática simple de documento administrativo, el cual al no haber sido impugnado y emanar de un funcionario público, se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que se trata del Registro de Información Fiscal (RIF) de la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A., cuya fecha de inscripción corresponde al 1 de agosto de 2008. Asimismo, produce al folio 28 del expediente marcado con la letra “E”, copia fotostática simple de documento administrativo, el cual al no haber sido impugnado y emanar de un funcionario público, se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y con el mismo se considera demostrado que en fecha 29 de julio de 2010, la División de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, otorgó por un año a la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A. la licencia sobre actividades económicas, únicamente para servicios de peluquería en general. Promueve, a los folios 74 al 75 de la primera pieza del expediente, marcado con la letra y números “F1” y “F2”, contentivo de dos recibos de pagos de derechos registrales, de la constitución de la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada C.A., emanados del Registro Mercantil Tercero del Estado Carabobo, los cuales al emanar de funcionario público, se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de los mismos que por concepto de derechos registrales por la constitución de la compañía Inversiones Cayena Dorada, C.A. el ciudadano Ruderico Alfonso Diaz Romero pagó la cantidad de quinientos cincuenta y dos Bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 552,46) Promueve, a los folios 76 al 104, de la primera pieza del expediente signados con las letras y números “G1”, “G2”, “G3”, “G4”, “G5”, “G6”, “G7”, “G8”, “G9”, “G10”, “G11”, “G12”, “G13”, “G14”, “G15” y “G16”, conjunto de instrumentos privados contentivo de facturas emitidas por la sociedad mercantil C.A. Luz y Fuerza Eléctricas de Puerto Cabello; instrumentos estos sobre los cuales el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romeros, en su obra Revista de Derecho Probatorio, ha puntualizado lo siguiente: “El caso de las notas de consumo (energía eléctrica y teléfono) es muy peculiar, debido a que las mismas carecen de firma, lo que hace un tanto difícil determinar su autoría (autenticidad en sentido estricto), por lo cual se hace necesario indagar dentro de su contenido para ubicar rasgos, señas o símbolos que permitan identificar la fuente de quien emanaron. Entramos aquí en el mundo de los Símbolos Probatorios. ...(omissis)… En relación con lo anteriormente expuesto, las notas de consumo de los servicios de energía eléctrica y teléfono, poseen un símbolo probatorio, representado, a través de un logotipo en el primer caso y de las siglas identificatorias de la empresa telefónica en el segundo caso, los cuales son reconocidos comúnmente por todas las personas por cuanto el mismo se ha incorporado a nuestro quehacer diario, lo que quiere decir que no hace falta demostrar su autoría por medio de la firma, sino la misma la vamos a demostrar con la autenticidad que emana de un hecho publico y notorio como lo son los símbolos representativos característicos de estas empresas.” (Cabrera Romero, Jesús E. “Revista de Derecho Probatorio”. Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1997, Tomo 9, Págs. 362 y 363). Este criterio también ha sido compartido por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en la sentencia Nro. RC.00877 de fecha 20 de diciembre de 2005 caso Manuel Alberto Graterón vs Envases Occidente C.A; por lo que es acogido por esta alzada y en virtud de que las instrumentales bajo análisis poseen la impresión del logotipo de la C.A. Luz y Fuerza Eléctricas de Puerto Cabello, así como el nombre de ésta, Nro. de Registro de Información Fiscal (R.I.F) y además poseen un sello húmedo con la identificación de dicha empresa, éste sentenciador les otorga pleno valor probatorio y de las mismas se evidencia que las facturas por servicio de electricidad de un inmueble ubicado en la CA Bermúdez Nro. 29 M32 PB, Casco Central, parroquia Fraternidad, Puerto Cabello, eran emitidas a nombre de la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A. y las mismas se encuentran canceladas. Promovió, al folio 105 de la primera pieza del expediente marcado con la letra “H”, original de documento administrativo, correspondiente a la licencia sobre actividades económicas otorgada por la División de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, a la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A., dicho instrumento ya fue objeto de análisis por este sentenciador, razón por la cual se reitera lo decidido. Marcado con la letra y número “J1”, “J2”, “J3”, “J4”, “J5”, “J6”, “J7”, “J8”, “J9”, “J10”, “J11”, “J12”, “J13”, “J14”, “J15”, “J16”, “J17”, “J18”, “J19”, “J20” y “J21”, promueve la parte demandante cursante a los folios 106 al 126 de la primera pieza del expediente, recibos de gastos condominiales de local 29M-32 C.C. Profesional Plaza, documentos privados que no aparecen suscritos por persona alguna y que en todo caso por emanar del condominio C.C. Profesional Plaza, quien no es parte en el presente juicio requerían ratificación testimonial, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual los mismos no son valorados. Promueve del folio 127 al 128, marcado con la letra “K”, Informe de Preparación del Contador Público, emanado del Contador Público David Dos Santos, documentos privados que emanan de un tercero que no es parte en el presente juicio, por lo que requerían ratificación testimonial, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual a los mismos no se les concede mérito ni valor probatorio alguno. PRUEBAS DE LA DEMANDADA: De una revisión detenida de las actas procesales, observa este juzgador que la parte demandada no promovió prueba alguna en el lapso correspondiente, sino que una vez concluido el lapso de promoción de pruebas, tal como consta en auto de fecha 27 de octubre de 2010, la parte demandada presentó escrito promoviendo instrumentales mediante escrito de fecha 29 de octubre de 2010. El artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Los instrumentos públicos que no sea obligatorio presentar con la demanda, ya por no estar fundada en ellos la misma, ya por la excepción que hace el artículo 434, podrán producirse en todo tiempo, hasta los últimos informes.” De la norma trascrita queda de relieve que los únicos documentos que pueden ser presentados en todo tiempo hasta los últimos informes, son los documentos públicos siempre y cuando no constituyan el instrumento fundamental de la demanda y observada la naturaleza de las instrumentales presentados por la demandada una vez vencido el lapso probatorio, se observa que los mismos constituyen copias simples, por consiguiente, esta alzada está impedida de valorarlos. IV PRELIMINAR La parte demandada en forma muy confusa opone la caducidad de la acción, bajo la premisa que el ciudadano Ruderico Alfonso Díaz Romero parte co-demandante en la presente causa, no puede ejercer una acción en su propio nombre, ya que fue en principio arrendatario del mismo local, condición que perdió al celebrarse nuevo contrato con la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada. La caducidad es una defensa previa contenida en el numeral 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que también puede ser opuesta como defensa de fondo, conforme lo determina el artículo 361 ejusdem y constituye una figura procesal que implica el naufragio de los derechos por no haber sido ejercidos dentro del lapso establecido por la Ley, con la consecuente pérdida irreparable del derecho de accionar. Se observa que la demandada no argumenta el transcurso de algún lapso, así como tampoco la inercia del demandante durante ese período de tiempo, por lo que la defensa de fondo relativa a la caducidad resulta manifiestamente improcedente, Y ASI SE DECIDE. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La pretensión del actor se circunscribe a la resolución del contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A., en su condición de arrendataria y la ciudadana GIUSEPPINA BIANCHINI DE TASSONI, en su condición de arrendadora, así como el pago de doscientos diecinueve mil quinientos cuarenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 219.540,90), por concepto de daños, perjuicios y lucro cesante que afirma le fueron causados. Alega que en fecha 7 de marzo de 2008, celebró un contrato de arrendamiento en calidad de arrendatario con la ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni, sobre un inmueble constituido por un local comercial distinguido con el número 29M-32 situado en la Mezzanina del Centro Comercial y Profesional Plaza, ubicado en la calle Plaza, de la Parroquia Fraternidad del Municipio Puerto Cabello; Que constituida la sociedad de comercio Inversiones Cayena Dorada, C.A. solicitó a la ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni, en su condición de arrendadora, que suscribieran nuevo contrato de arrendamiento ahora con la sociedad mercantil Inversiones Cayena Dorada, C.A. como arrendataria, contrato que fue otorgado el 5 de septiembre de 2008. Que en fecha 29 de julio de 2009, obtuvo la licencia sobre actividades económicas y que luego de haber realizado todas las gestiones, diligencias, inversiones, gastos y demás pagos pertinentes para la puesta en marcha de la empresa Inversiones Cayena Dorada, C.A. y a más de dos (2) años de contrato de arrendamiento por el local 29M-32 antes mencionado, en el mes de julio de 2009, la sociedad encargada de cobrar el condominio, Condominio C.C. Profesional Plaza, comienza a entregarle cartas, circulares y comprobantes en relación de gastos referidos al local 29M-33, es decir por un local diferente al ofrecido en el contrato de arrendamiento, por lo que se incumplió lo dispuesto en la cláusula primera de dicho documento, circunstancia que le impide abrir las puertas al público en general y explotar su actividad económica, por el temor de estar ocupando un local comercial distinto a aquel para el cual había recibido autorización y los permisos respectivos. Indica que los montos de gastos efectuados y que ahora constituyen daños y perjuicios, son los siguientes: por concepto de pago de depósito y alquileres en el lapso comprendido entre el 19 de mayo de 2008 y el 8 de diciembre de 2009, la cantidad de cuarenta y cinco mil ciento veintiséis bolívares (Bs. 45.126,00); por pago de condominio desde el mes de abril de 2008, hasta el mes de octubre de 2009, ha gastado ocho mil seiscientos setenta y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 8.678, 89); en el pago de servicio eléctrico desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 25 de enero de 2010, estima la cantidad de un mil trescientos cuarenta y dos bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 1.342,39), asimismo señala que por concepto de adecuación del local para el fin comercial y demás gastos que deben hacerse para la puesta en marcha de un negocio, gastó la cantidad de treinta mil ciento cuarenta y nueve bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 30.149,62) y finalmente por las utilidades monetarias dejadas de percibir hasta la resolución de la presente demanda, derivadas del giro comercial de la empresa, se calculó en cuarenta y cinco mil bolívares con cero céntimos (Bs. 45.000, 00) y que las utilidades monetarias dejadas de percibir calculadas a partir de la obtención de la licencia sobre actividades económicas hasta la presentación de la presente demandada, se estiman en ciento treinta y cuatro mil doscientos cuarenta y cuatro bolívares con cero céntimos (Bs. 134.244,00). Por su parte, la demandada en la oportunidad de contestar la demanda rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en derecho la acción propuesta; indica que suscribió de buena fe dos contratos distintos, uno terminado por voluntad de las partes y el otro celebrado con la sociedad mercantil, Inversiones Cayena Dorada, C.A. Asimismo afirma que por diligencias de cobro que efectuaba un tercero, se da cuenta que el numero asignado al local arrendado no es el que está señalado, sino otro, cuestión que ignoraba, sin embargo arguye que la parte demandante no la notifica de la situación incumpliendo así con su compromiso de información y notificación, con lo cual se hubiese subsanado la situación pues el otorgamiento del contrato y la consecuente entrega del inmueble fueron realizados de buena fe, indica que no puede la parte demandante alegar el no inicio de sus actividades comerciales confesando haber experimentado temor de estar ocupando un local comercial distinto por cuanto ese local lo ha usado y usufructuado por once (11) meses; Que para el mes de septiembre de 2009, dos (2) meses después de conocer sobre la situación del número del local arrendado, y comenzando la prórroga automática legal que la arrendataria ejerció sin poner objeciones, incurre en una serie de gastos que contradicen su temor de estar en el local distinto al alquilado; Que la demandante ocupa desde el inicio de la duración del contrato 1 de septiembre de 2008, hasta la presente fecha el local disfrutando de su posesión pacífica y de las condiciones de conservación y funcionamiento en buen estado y lo ha acondicionado a sus necesidades e intereses a sabiendas según su propia afirmación que el número de local arrendado no corresponde al mismo. Para decidir esta alzada observa: Son hechos no controvertidos y por ende excluidos del debate probatorio, la existencia de los dos contratos de arrendamientos que además constan en documentos autenticados, que fueron debidamente valorados por este sentenciador. El primero de ellos celebrado en fecha 7 de marzo de 2008 entre la ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni y el ciudadano Ruderico Alfonso Díaz Romero, sobre un inmueble constituido por un local comercial distinguido con el Nro. 29M-32, situado en la planta Mezzanina del Centro Comercial y Profesional Plaza, y el segundo contrato de arrendamiento celebrado en fecha 5 de septiembre de 2008 sobre el mismo local comercial distinguido con el Nro. 29M-32, entre la ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni y la sociedad de comercio INVERSIONES CAYENA DORADA C.A. Tampoco es controvertido que por comunicaciones dirigidas por el condominio, Condominio C.C. Profesional Plaza, quien es un tercero se percatan que el arrendatario ocupa el local 29M-33, es decir por un local diferente al mencionado en el contrato de arrendamiento, hecho que la arrendadora demandada alega que ignoraba. Esta circunstancia en criterio del demandante implica un incumplimiento de la cláusula primera del contrato de arrendamiento que establece: “LA ARRENDADORA da en arrendamiento a LA ARRENDATARIA un inmueble de su particular y exclusiva propiedad conformado por el Local comercial distinguido con el Nro. 29M-32…” Conforme al ordinal 1º del artículo 1.585 del Código Civil, el arrendador está obligado por la naturaleza del contrato y sin necesidad de convención especial a entregar al arrendatario la cosa arrendada. No obstante, en el caso de marras si bien al arrendatario no le fue entregado el inmueble descrito en el contrato como 29M-32, según los propios dichos de las partes el arrendatario entró en posesión de un local comercial identificado con el Nº 29M-33 ubicado en la mezanina del mismo centro comercial, lo que denota que tuvo una contraprestación por el pago del canon de arrendamiento pagado. El incumplimiento es la falta de correspondencia entre la satisfacción prometida y la satisfacción procurada por el deudor, mientras el error consiste en tomar por verdadero lo que es falso. (Obra citada: José Mélich Orisni, Doctrina General del Contrato, quinta edición, páginas 147 y 725) Ambas partes argumentan haber notado que la arrendataria ocupaba el local 29M-33 y no el que aparece en el contrato identificado como 29M-32, tiempo después de haberse celebrado el mismo, así la parte demandante afirma que se enteró en julio de 2009 cuando el Condominio C.C. Profesional Plaza, comienza a entregarle cartas, circulares y comprobantes en relación de gastos referidos al local 29M-33 y la demandada por su parte afirma que al darse cuenta del atraso presentado por la demandante en el pago de cánones, en el mes de febrero de 2010, comenzó a contactar a su representante y hasta marzo de 2010, fue que logró una cita con el ciudadano Ruderico Alfonso Díaz Romero, quien le comunicó los conflictos surgidos con el local. Siendo ello así, desde el 5 de septiembre de 2008, fecha de celebración del contrato entre Giussepina Bianchini de Tassoni y la sociedad de comercio INVERSIONES CAYENA DORADA C.A. hasta el momento en que cada parte se percata de la irregularidad aquí comentada, daban por verdadero un hecho falso, como es que la demandante ocupaba el local identificado en el contrato, razones de suficiente peso para concluir que se trata de un error y no de un incumplimiento propiamente dicho. Según nuestro legislador, el error puede ser en los hechos o en el derecho. En los hechos puede referirse por ejemplo al error de identidad en las personas, en las cosas o en sus cualidades. (Obra citada: Emilio Calvo Baca, Código Civil Comentado y Concordado, ediciones Libra, página 747) En el caso sub iudice, el error recae sobre el objeto, por consiguiente, estamos en presencia de un error de hecho, al efecto, resulta oportuno traer a colación el artículo 1148 del Código Civil, que dispone: “El error de hecho produce la anulabilidad del contrato cuando recae sobre una cualidad de la cosa o sobre una circunstancia que las partes han considerado como esenciales, o que deben ser consideradas como tales en atención a la buena fe y a las condiciones bajo las cuales ha sido concluido el contrato. Es también causa de anulabilidad el error sobre la identidad o las cualidades de la persona con quien se ha contratado, cuando esa identidad o esas cualidades han sido la causa única o principal del contrato.” La norma trascrita prevé, que el error de hecho bajo ciertas y determinadas circunstancias puede generar la nulidad del contrato, siendo que en el presente caso no se demandó la nulidad, sino la resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento de la cláusula primera, cuando en el decurso de esta sentencia quedó establecido que la circunstancia de que el arrendatario haya tenido la posesión de un inmueble distinto al previsto en el contrato no es un incumplimiento del arrendador, sino producto de un error de hecho, por lo que, la pretensión de resolución del contrato de arrendamiento celebrado en fecha 5 de septiembre de 2008 entre la ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni y la sociedad de comercio INVERSIONES CAYENA DORADA C.A. forzosamente debe ser declarada sin lugar, Y ASI SE DECIDE. En criterio de esta alzada, los daños, perjuicios y lucro cesante que afirma el demandante le fueron causados, no pueden prosperar, habida cuenta que para la procedencia de los mismos, era necesario que el demandante demostrara el incumplimiento culposo por parte de la ciudadana Giussepina Bianchini de Tassoni, cosa que no ocurrió en el presente caso, Y ASI SE DECIDE. Al resolver la reconvención planteada, la recurrida la declara sin lugar bajo la premisa que el demandado reconviniente no cumplió con la carga de probar la insolvencia de la arrendataria. La falta de pago es un hecho negativo indeterminado que no puede ser objeto de prueba, vale decir, nadie puede probar que otra persona no le pagó. Sobre este aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº RC-0733, de fecha 27 de julio de 2004, Expediente Nº 03-1006, dejó sentado el siguiente criterio: “Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél...”. Conforme a la jurisprudencia de nuestra Máxima Jurisdicción, al acreedor sólo le basta con demostrar la existencia de la obligación, siendo carga del deudor demostrar su cumplimiento o cualquier otra excepción. Por ello, no comparte esta alzada los criterios expuestos por la recurrida para declarar sin lugar la reconvención, no obstante, es necesario advertir que la demandada reconviniente no apeló de la sentencia lo que se traduce como muestra de su conformidad con el fallo. La doctrina patria y la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal ha sido reiterada al establecer la prohibición de reformatio in peius, o reforma en perjuicio, conforme a la cual, cuando sólo una de las partes apela total o parcialmente de una sentencia, sin que la otra hubiere apelado en forma alguna, el juez se encuentra facultado para decidir únicamente sobre el asunto objeto de apelación, y por otra parte, no puede modificar la sentencia en perjuicio del apelante, pues el no ejercicio del recurso de apelación por la contraparte, debe entenderse como muestra de su conformidad con el fallo apelado. Así lo ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, entre ellos, en sentencia Nº 90 de fecha 17 de febrero de 2006, (Caso: Mercedes Gómez y otro vs. Rossina Cartuciello y otra) en la cual indicó lo siguiente: “...Al respecto, cabe señalar que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” En atención a los razonamientos esgrimidos, al no haber apelado la parte demandada reconviniente en contra de la sentencia recurrida, debe entenderse que se ha conformado con la decisión, en virtud de lo cual, en estricta aplicación del principio de prohibición de reformatio in peius, para no desmejorar la condición del apelante, este juzgador debe necesariamente confirmar la declaratoria sin lugar de la reconvención hecha por el Tribunal de Primera Instancia, Y ASI SE DECIDE. VI DECISIÓN Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandante, ciudadano RUDERICO ALFONSO DÍAZ ROMERO, quien actúa en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES CAYENA DORADA C.A.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia definitiva dictada en fecha 6 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; TERCERO: SIN LUGAR la demanda de resolución de contrato de arrendamiento y pago de daños y perjuicios incoada por el ciudadano RUDERICO ALFONSO DÍAZ ROMERO, quien actúa en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES CAYENA DORADA, C.A. contra la ciudadana GIUSSEPINA BIANCHINI DE TASSONI; SIN LUGAR la reconvención propuesta por la parte demandada. Se condena en costas procesales a la parte demandante por haber resultado confirmado el fallo apelado, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena remitir el presente expediente en la oportunidad correspondiente. Publíquese, regístrese y déjese copia Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los veintiún (21) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación. JUAN ANTONIO MOSTAFÁ EL JUEZ TEMPORAL DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 2:55 p.m. previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR Exp. Nº 13.060 JAM/DE/MDC.-