TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO, Y DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE DEMANDANTE.-
JOSE AUGUSTO COELHO DE JESUS, portugués, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E-81.290.142, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
YEXCY JOSEFINA GODOY SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.-
LUIS MANUEL ROSAS, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 76.291, de este domicilio.

MOTIVO.-
DIVORCIO
EXPEDIENTE: Nro. 10.748

En el juicio contentivo de divorcio, incoado por el ciudadano JOSE AUGUSTO COELHO DE JESUS contra la ciudadana YEXCY JOSEFINA GODOY SANCHEZ, surgió una incidencia con motivo de la apelación interpuesta el 24 de noviembre de 2010, por el abogado LUIS ROSAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada YEXCY JOSEFINA GODOY SANCHEZ, contra el auto dictado el 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 29 de noviembre de 2010.
En razón de lo anterior, es por lo que las copias fotostáticas certificadas de dichas actuaciones fueron remitidas a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele entrada el 20 de diciembre de 2010, bajo el N° 10.748.
El 28 de febrero de 2011, esta Alzada, dictó auto en el cual, se ordenó oficiar al Juzgado “a-quo” a los fines de que remita a esta Alzada copias certificadas de la diligencia contentiva de la apelación y del auto del cual se apela, quedando suspendida la causa, hasta que se consigne la mismas.
El 21 de marzo de 2011, este Tribunal Dictó auto en el cual ordenó agregar al expediente, oficio N° 288, de fecha 11 de marzo de 2011, proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, quien anexo remitió las copias certificadas requeridas; por lo que, encontrándose la causa en estado de decisión, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:
a) Escrito presentado por el abogado LUIS ROSAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, YEXCY JOSEFINA GODOY SANCHEZ, en la cual se lee:
“…PRIMERO: MIL (1.000) Cuotas de participación adquiridas por el demandante de la Sociedad de Comercio "BAR RESTAURANT LA TASCA DE BACO, S.R.L.", la cual esa venta quedó autenticada por ante la Notaría Pública Segunda de Valencia del Estado Carabobo, en fecha 16-11-2006, bajo el N° 14, Tomo 227, y a la vez solicito que se comisione suficientemente al Tribunal ejecutor que mediante oficio se dirija al Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, para que tenga conocimiento del inventario de las cuotas y a la vez que se prohíba enajenar o gravar dichas ¿-cuotas, cuyo constitución aparece bajo el N° 22, Tomo 132-A, de fecha 08-11-1995, en vista que dicho Registro Mercantil no tiene conocimiento de esa venta. SEGUNDO: Un vehículo MARCA: OPTRA, COLOR: BLANCO; PLACA: AGE7ZT. TERCERO: Los bienes muebles que integran el domicilio del demandante, así como lo que integran la sociedad mercantil, antes mencionada. CUARTO: Las cuentas bancarias: BANCO MERCANTIL N° 01050040011104286275; PROVINCIAL N° 01080094300100005096; Banco B.O.D. N° 0006214495; BANESCO N° 01340-18701187303; y con ese fin solicito que se concesione al Tribunal ejecutor que se le permita inventariar el dinero depositado y de igual manera, se traslade al Banco Fondo Común, para ubicar las Cuentas que mantiene el demandante en esa institución. QUINTO: Los ingresos que percibe el demandante por unos locales anexos a la sociedad mercantil, que se encuentran arrendados, así como también los: V ingresos percibidos por máquinas de video juego, que funciona en dicho local comercial. Solicito de este Tribunal el nombramiento de Veedor Judicial, y que dicho nombramiento recaiga en la perdona del licenciado: LUIS CACERES, titular de la Cédula de Identidad N° 8.830.573, C.P.C. 38.555, para que realice a) Inventario de bienes. B) Revisar los activos y pasivos. C) Revisar toda la información y control de la administración de los bienes e informar al Tribunal Ejecutor mensualmente de las funciones ejercidas que excedan la simple administración de los bienes. En consecuencia en este acto me reservo señalar otros bienes en posesión del demandante.…”
b) Auto dictado el 22 de noviembre de 2010, por el Tribunal “a-quo”, en el cual se lee:
“…Visto el escrito del abogado LUIS ROSAS, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 76.291, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante el cual señala los bienes para realizar inventario. El Tribunal después de revisar el escrito presentado y el escrito de oposición presentados por el apoderado de la parte actora, considera que los bienes sobre los cuales solicita el inventario los cuales están señalados en dicho escrito es IMPROCEDENTE, en virtud de que el solicitante puede pedir otras medidas que contempla el Código de Procedimiento Civil, para garantizar las resultas, ya que de conformidad con la Ley lo que se puede inventariar es el moblaje, aunado a esto el apoderado de la demandada no consignó pruebas, facturas; recibos, ni documento alguno que haga presumir que los bienes son del actor. Y así se decide.…”
c) Diligencia de fecha 24 de noviembre de 2010, suscrita por el abogado LUIS ROSAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en la cual se lee:
“…De conformidad con el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, Apelo del auto dictado por este Tribunal, de fecha 22 de noviembre del presente año, por cuanto se exige facturas, recibos y documentos que jamás pueden estar en manos de mi representadas además de ello no ha pronunciamiento en cuanto a lo solicitado en el escrito…”
d) Auto dictado el 29 de noviembre de 2010, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee:
“…Vista la apelación interpuesta por el abogado LUIS MANUEL ROSAS, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 76.291, contra el auto dictado por este Tribunal en fecha 22/11/2010, el Tribunal oye en un sólo efecto dicha apelación. En consecuencia, remítanse al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Menor y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, las copias certificadas de las actuaciones que indique la parte apelante y de las que se reserva indicar el Tribunal, a los fines de la apelación…”

SEGUNDA.-
De la lectura de las actuaciones que cursan en el presente expediente, se observa que, el abogado LUIS ROSAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apeló del auto dictado en fecha 22 de noviembre del 2010, por el Juzgado “a-quo”, en el que se declaró improcedente la solicitud de medida de inventario.
La doctrina siguiendo a PODETI, señala que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de los interesados, o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones de hecho y/o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como un anticipo que puede ser no definitivo.
A su vez, PIERO CALAMANDREI señala que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo; el carácter instrumental de las medidas o providencias cautelares, implica que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; y que tales medidas pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien por que sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas, al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que un tercero o la parte afectada hagan al respecto.
Dentro de esta perspectiva, es de observarse, que lo solicitado constituye una medida innominada, consistente en que se realice inventario de los bienes del demandante; debiendo examinarse los requisitos de su procedencia.
Así tenemos que: Para decretar estas medidas, el Juez, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil; tal como ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653.
Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de fumus boni iuris, y el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las estipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex.
En efecto, el primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, y la sola existencia de uno de ellos aisladamente, no da lugar para que el decreto de la medida proceda; aun cuando la aplicación análoga de la misma sea aplicable a medidas atípicas, como la que ha aquí se estudia; debiendo siempre, el solicitante, acreditar al menos sumariamente la apariencia del buen derecho y la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho; en este sentido ha sido conteste la doctrina en afirmar que dicho riesgo debe aparecer manifiesto, es decir, palmario o inminente.
Siendo criterio de este Juzgador que, en nuestra legislación no se presume la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios sea lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar; sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria, que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar algún alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
Dentro de este marco de ideas, observa esta Superioridad, que de las actas que corren en autos, que solo consta copias certificadas de: escrito de solicitud de la medida innominada, escrito de oposición lo solicitado por el demandante, diligencia de fecha 24/11/2010, en la cual ratifica la medida, auto del cual se apela, diligencia contentiva de apelación y el auto que oye la apelación; sin haberse acompañado copia del escrito libelar y del acta de matrimonio, elementos probatorios que, evidencien al menos en forma presuntiva los hechos alegados, sin que en la oportunidad correspondiente para presentar informes, la parte apelante hiciera uso del derecho de acompañar copia certificada u original del o los medios de pruebas, tendientes a demostrar el fumus boni iuris de la solicitante de la cautelar; y siendo que, de las actas elevadas al conocimiento de esta Alzada, no se desprende, ni siquiera de manera presuntiva, el olor a buen derecho; este Tribunal, al no poder suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva del recurrente, ya que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, concluye que, de los recaudos acompañados no se desprende la verosimilitud necesaria para demostrar el fumus bonis iuris, siendo forzoso concluir, que no se cumple con el primer requisito de procedencia, para que sea dictada la cautelar solicitada, vale señalar, el fumus boni iuris. Por lo que siendo, tal como fue señalado, necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar la concurrencia del fumus bonis iuris, del periculum in mora y del periculum in damni, para que sea procedente el decretar la medida cautelar, solicitada por el recurrente en apelación, y evidenciado, como ha sido, que no fue probado ni siquiera en forma presuntiva, la existencia del fumus bonis iuris, se hace inoficioso analizar la existencia o no del periculum in mora y del periculum in damni, puesto que resulta imposible que se de la concurrencia necesaria de dichos requisitos, Y ASI SE ESTABLECE
Establecido como ha sido lo anterior, es forzoso concluir que la medida cautelar solicitada, no puede ser acordada tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, la apelación interpuesta por el abogado LUIS ROSAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto dictado en fecha 22 de noviembre de 2.010, que declaró improcedente la solicitud de la medida de inventario de los bienes de la parte demandante, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 24 de noviembre del 2010, por el abogado LUIS ROSAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto dictado el 22 de noviembre del 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que declaró improcedente la medida solicitada por la parte demandada. SEGUNDA.- Se niega la medida innominada solicitada por la parte demandada.

Queda así CONFIRMADO el auto objeto de la presente apelación.

Se condena costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto ene l artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.

PUBLIQUESE

REGÍSTRESE

DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO

En la misma fecha se dictó y publicó anterior sentencia, siendo las 11:30 a.m. En la misma fecha se libró Oficio No. 083/11.-

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO