REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. PARTE ACTORA.- RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-3.581.031, de este domicilio. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.- PHILOMENA CLEMENCIA DE FREITAS FERNANDES y GERALDINE TOTESAUT LOPEZ, abogadas en ejercicio, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 15.012 y 67.424, respectivamente, de este domicilio. PARTE DEMANDADA.- JUAN HUMBERTO BELLO FEO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-3.581.034, de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA.- ZULEYMA DELGADO, GINA MARIA DE SOUSA, HECTOR TRUJILLO TRUJILLO, JAVIER YNIGUEZ ARMAS, ANDRES TRUJILLO ANGARITA, ERNESTO FERRO URBINA y MIGUEL NIEVES SIFONTES, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 49.996, 1310048, 9.674, 39.163, 44.194, 59.510 y 91.673, respectivamente, domiciliados en Caracas. MOTIVO.- NULIDAD DE ASAMBLEA EXPEDIENTE: 10.829.- Las abogadas PHILOMENA DE FREITAS FERNANDES y GERALDINE TOTESAUT LOPEZ, apoderadas judiciales del ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, demandaron por nulidad de asamblea al ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien el 22 de noviembre de 2010, le dio entrada. El 24 de noviembre de 2010, el Juzgado “a-quo” dictó auto en el cual admitió la demanda ordenando el emplazamiento de la parte demandada, ciudadano JUAN HUMBETO BELLO FEO, a título personal y en su carácter de Director de la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., para que comparezca dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, a dar contestación a la demanda, asimismo ordenó abrir cuaderno separado de medidas. Ese mismo días compareció el ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO, asistido por el abogado HECTOR TRUJILLO TRUJILLO, mediante diligencia confirió poder apud acta. El 20 de diciembre de 2010, los abogados JAVIER YNIGUEZ ARMAS y HECTOR TRUJILLO TRUJILLO, apoderados judiciales de la parte demandada, presentó escrito contentivo de cuestiones previas. El 31 de enero de 2011, las abogadas PHILOMENA DE FREITAS Y GERALDINE TOTESAUT, presentaron escrito contentivo de contestación a las cuestiones previas. El 28 de febrero de 2011, el Tribunal “a-quo” dictó sentencia interlocutoria en la cual declara improponible la demanda, de cuya decisión apeló el 03 de marzo de 2011, la abogada GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, recurso éste que fue oído en ambos efectos, mediante auto dictado el 14 de marzo de 2011, razón por la cual dicho expediente fue enviado a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, se le dio entrada el 22 de marzo de 2011, bajo el N° 10.829, y el curso de Ley. Consta igualmente que en fecha 11 de abril de 2011, tanto los abogados JAVIER YNIGUEZ ARMAS y ERNESTO FERRO, apoderados judiciales de la parte demandada, como las abogadas PHILOMENA DE FREITAS y GERALDINE TOTESAUT, apoderadas judiciales de la parte demandante, presentaron escritos de informes. Asimismo consta que en fecha 28 de abril de 2011, los abogados JAVIER YNIGUEZ ARMAS y ERNESTO FERRO, apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de observaciones y en fecha 02 de mayo de 2011, las abogadas PHILOMENA DE FREITAS y GERALDINE TOTESAUT, apoderadas judiciales de la parte demandante, presentaron escritos de observaciones; por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, este Sentenciador pasa a decidir previas las consideraciones siguientes: PRIMERA.- En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes: 1.- Escrito libelar, en el cual se lee: “…LOS HECHOS Nuestro poderdante es Director y propietario del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., originalmente inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 1o de febrero de 1962, bajo el N° 16, del Libro de Registro de Comercio N° 28, reformados sus estatutos mediante de asamblea inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de agosto de 1986, bajo el N° 5, tomo 236-B, luego reformados por documento inscrito ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 17 de septiembre de 1997, bajo el N° 19, tomo 125-A. El ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° V-3.581.034 y de este domicilio, quien es hermano de nuestro representado, es, al igual que éste, Director y propietario del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada compañía, cuya administración, siempre desde que pasaron a ser accionistas paritarios de la misma, ha sido ejercida conjunta o separadamente, por cualquiera de los dos en carácter de Directores de dicha sociedad mercantil, hechos todos éstos que se evidencian de copias fotostáticas simples de actas mercantiles de dicha sociedad mercantil que así lo acreditan y que anexamos signadas "B". Habiendo surgido algunas desavenencias entre los socios directores de s compañía en relación al manejo de la misma, que escalaron en confrontaciones por la verificación de ciertos hechos que no viene al caso mencionar, haciendo previamente la participación a su hermano y socio, nuestro representado decidió convocar una asamblea de accionistas privadamente y por la prensa que se celebraría el día 7 de octubre de 2010 a las 9:00 a.m., en la sede de la compañía de los dos en carácter de Directores de dicha sociedad mercantil, hechos todos éstos que se evidencian de copias fotostáticas simples de actas mercantiles de dicha sociedad mercantil que así lo acreditan y que anexamos signadas "B". Habiendo surgido algunas desavenencias entre los socios directores de la compañía en relación al manejo de la misma, … haciendo previamente la participación a su hermano y socio, nuestro representado decidió convocar una asamblea de accionistas privadamente y por la prensa que se celebraría el día 7 de octubre de 2010 a las 9:00 a.m., en la sede de la compañía…. Llegado tal día y fecha, esto es, el 7 de octubre de 2010, a las 9:00 a.m., en la sede de la compañía, en la oficina del accionista Juan Humberto Bello Feo. donde decidió nuestro representado se hiciera la asamblea para que su hermano y socio se sintiera más cómodo, se constituyó la asamblea con la presencia de las siguientes personas: nuestro representado Ricardo Enrique Bello Feo, Armando Luis Millar» Moreno, titular de la cédula de identidad N° V-3.403.443, quien manifestó ser apoderado y asesor del accionista Juan Humberto Bello, el abogado Javier Alberto Yñiguez Armas, I.P.S.A. N° 39.163, quien manifestó ser el abogado del accionista Juan Humberto Bello y estar domiciliado en la ciudad de Caracas a quien se acreditó como invitado a la asamblea, buscando la mayor amplitud de la misma, e igualmente como invitados y testigos de dicha asamblea a la abogado en ejercicio de este domicilio Philomena C. De Freitas Fenándes, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 15.012 y titular de la cédula de identidad N° V-7.112.972, designada anteriormente como abogado de la compañía para algunos juicios y procedimientos… …En dicha asamblea se discutieron los puntos de su convocatoria, difiriendo varios de ellos para ser discutidos en otra oportunidad, centrándose los asistentes a la misma en el punto relativo a la modificación de la administración de la compañía y la designación de los administradores, planteando nuestro representado la conveniencia de una administración que fuese ejercida de manera conjunta por un Administrador A y un Administrador B y sus respectivos suplentes obligando a la compañía las firmas conjuntas del Administrador A o su suplente y del Administrador B o su suplente, salvo algunos actos de disposición que se reservaban a la actuación conjunta de ambos Directores Principales, manifestando tanto el apoderado asesor como el abogado del accionista Juan Humberto Bello Feo, que la configuración de la administración en esos términos era lo más conveniente, pero que el accionista Juan Humberto Bello Feo requería de tiempo para analizarla junto con su asesor y con su abogado, que no firmarían acta alguna porque había un acuerdo, que la asamblea en cuestión se tomase como una reunión, que agradecían se les enviase a su e-mail, cuya dirección informó, la propuesta de estatutos, razón por la cual, no teniendo nuestro representado fe pública de la asistencia a la asamblea de la totalidad del capital social, ni acceso al libro de actas de asamblea que se percató no estaba en la sede de la compañía, lo que determinaba que fuese inoficioso levantar un acta que no suscribiría el representante del 50% del capital ni podía asentarse en libros, habiendo llegado a un acuerdo, tratando de evitar la profundización de los problemas entre socios y hermanos, no se suscribió acta alguna y decidió nuestro representado omitir la convocatoria de una segunda asamblea… Los hechos precedentemente relatados, acontecieron estando nuestro representado en desconocimiento de que el otro socio y Director de la empresa había convocado por prensa una primera y segunda asamblea; la primera, en el Diario El Carabobeño de fecha 21 de septiembre de 2010 para celebrarse el día 28 de septiembre de 2010 y la segunda, en el Diario El Carabobeño de fecha 30 de septiembre de 2010 la cual debía celebrarse en fecha 14 de octubre de 2010 siendo que las partes, como antes se indicó, se reunieron con ocasión de la asamblea del 7 de octubre de 2010, a la que asistió Armando Luis Millán Moreno, quien nada refirió al respecto de la primera asamblea supuestamente celebrada el 28 de septiembre de 2010 y en la cual supuestamente participó en representación del accionista Juan Humberto Bello en su carácter de apoderado del mismo. De estas asambleas convocadas por el hermano y socio de nuestro representado, se enteró éste, avanzada la tarde del día miércoles, 28 de octubre de 2010 y de inmediato se trasladó a la sede de la compañía, para organizar algunas cosas en su oficina y estando allí fue desalojado por la vigilancia de la empresa cuyos integrantes le manifestaron haber recibido órdenes de su socio y hermano de impedirle la entrada a la empresa y de desalojarlo si estaba en sus instalaciones. Molesto por el incidente, nuestro representado protestó pero se retiró para evitar mayores consecuencias a tan desagradable y dolorosa situación, enterándose al día siguiente que efectivamente su hermano y socio había girado instrucciones a la vigilancia de la empresa para que se le impidiera la entrada a la empresa, donde tenía su oficina y pertenencias de trabajo, que, adicional mente a ello, había procedido a solicitar un listado de los bancos con los cuales la empresa tiene relaciones comerciales para hacerles llegar la actas registradas para eliminar su firma como persona que conjunta o separadamente con él movilizaba las cuentas bancarias de la compañía, y que había girado instrucciones para que nuestro representado fuese excluido de la nómina al igual que su hijo y asistente Daniel Enrique Bello Esparragoza, suspendiéndoseles, consecuencialmente, a ambos sus respectivos sueldos, que son los únicos ingresos que ambos perciben para su subsistencia. Con respecto a estas asambleas convocadas por el hermano y socio de nuestro representado, debemos brevemente indicar: que nunca se le informó a nuestro representado de las mismas, ya que de haberlo sabido no hubiese convocado asamblea alguna; que en la asamblea convocada por nuestro representado asistieron el asesor-apoderado y el abogado de su hermano y socio y nada mencionaron de una primera asamblea, supuestamente realizada para tal momento y de una segunda convocada y publicada por prensa y próxima a realizarse; que a las horas y fechas de ambas asambleas nuestro representado se encontraba en la sede de la compañía, mayormente en su oficina, que queda al frente, puerta con puerta, con la oficina de su hermano y socio y nada se le informó ni nada vio que le hiciese presumir que se iba a celebrar una asamblea de la compañía…. … Específicamente, en relación a la primera asamblea, debemos señalar: que nuestro representado desconoce si el ciudadano Armando Luis Millán Moreno estuvo o no en la sede de la compañía en el supuesto día y a la supuesta hora que dice que se celebró la misma (al ser sacado de la compañía e impedírsele ingresar a su sede, nuestro representado no tiene acceso al libro de registro de visitantes que se lleva en la caseta de vigilancia a la entrada de las instalaciones de la compañía) y de haber estado, igualmente desconoce en que sitio exactamente de una empresa tan grande se constituyó dicho ciudadano unilateralmente en asamblea; ni quien del personal de la compañía lo condujo al sitio; y, de ser así, porque no preguntó por nuestro representado que allí se encontraba ese día y a esa hora; igualmente ignora quien le facilitó el libro de actas en el cual afirma y certifica el hermano y socio de nuestro representado, se insertó y firmó el original de tal acta; interrogantes todas éstas que aún se mantienen en relación a dicha primera asamblea; y, en relación a la segunda asamblea, si bien a nuestro representado le sorprendió enterarse que su convocatoria fue publicada en el mismo diario y fecha de la convocatoria de la asamblea por él convocada, no se sabe si por casualidad o deliberadamente, para establecer una presunción de que nuestro representado se enteró de la misma, debemos indicar que solo abrió el diario para corroborar que su convocatoria había sido publicada, sin leer el resto del periódico, ya que no es no es lector de prensa y suele revisar las noticias por medios audiovisuales e internet, hecho del conocimiento de su hermano y socio, quien ha debido igualmente saber que la fecha fijada para que se realizara esta supuesta segunda asamblea coincidía con una breve estadía de nuestro representado en el exterior con ocasión de asuntos de la empresa. Igualmente le pareció irregular a nuestro representado, según se desprende de las copias de actas referidas, que en la publicación de las correspondientes convocatorias su hermano y socio se identifica como El Director omitiendo su nombre; y, que su apoderado, en la primera asamblea, Armando Luis Millán Moreno, solo se identifique con su nombre omitiendo otros datos identificatorios incluido su número de cédula. EL DERECHO Soportando en lo consagrado en los artículos 1.346, 1.352 y 1.355 Código Civil, 55 Ley de Registro Público y Notariado, 277 y 275 del Código de Comercio y las vigentes estipulaciones estatutaria de la antes identificada sociedad mercantil Industrias El Carmen, C.A., estando dentro del término para ello, procede ejercer la presente demanda de nulidad en contra de las referidas asambleas de accionistas, en base a los siguientes argumentos de derecho: “…” EL PETITORIO En razón de las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden, en nombre y representación de nuestro suficientemente identificado poderdante ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, concurrimos ante este tribunal a demandar como formalmente lo hacemos en este acto, al igualmente identificado ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO a título personal y en su carácter de Director de la igualmente supra identificada sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., esta ultima como persona notificada lo cual se logra con la presencia en juicio de la totalidad de sus accionistas y representantes, la NULIDAD DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., celebradas en dos etapas, convocadas por prensa, la primera en el Diario El Carabobeño de fecha 21 de septiembre de 2010, para celebrarse el día 28 de septiembre de 2010 y la segunda en el Diario El Carabobeño de fecha 30 de septiembre de 2010, para celebrarse el día 14 de mayo de 2010, celebradas en las fechas indicadas en sus respectivas convocatorias, según establecen sus correspondientes actas registradas por ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ambas en fecha 22 de octubre de 2010, respectivamente bajo el N° 35 y N° 37, del Tomo 95-A., de igual manera demandamos la NULIDAD de las disposiciones o puntos aprobados en la segunda de dichas asambleas, especialmente la que designa como único Director de la mencionada compañía, al hermano y socio de nuestro representado, el demandado ciudadano Juan Humberto Bello Feo y la que modifica las cláusulas UNDÉCIMA Y DUODÉCIMA de los estatutos de la compañía, para que así sea declarado por este Tribunal restituyéndosele a nuestro representado todos sus derechos, retrotrayendo el régimen legal de la compañía al previamente existente a la írrita asamblea y anulando igualmente y dejando sin efecto todas las actuaciones que el demandado hubiese realizado para comprometer a la compañía en asuntos que no se relacionen con el desenvolvimiento mercantil de ésta, así como, para enajenar y gravar los bienes inmuebles o intangibles, tales como marcas, lemas, patentes, permisos y otros derechos de la propiedad industrial, en contravención al régimen legal y estatutario preexistente a las írritas asambleas ya las decisiones tomadas en la segunda de ellas, aprovechándose de facultades que derivó de tal asamblea por ser un acto investido de absoluta nulidad, y así pedimos se declare, adicionalmente a lo cual pedimos, que como consecuencia del fallo, de ser el cado se ordene la nulidad de los respectivos asientos registrales de las mencionadas actas de asambleas…” 2.- Escrito contentivo de cuestiones previas, presentado por los abogados JAVIER YNIGUEZ ARMAS y HECTOR TRUJILLO TRUJILLO, apoderados judiciales de la parte demandada, en el cual se lee: “…I Sendo esta la oportunidad procesal para contestar la demanda, en su lugar y de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovemos las siguientes cuestiones previas: Promovemos la cuestión previa prevista en el ordinal 11° ejusdem, que establece: La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de as alegadas en la demanda. En efecto, el actor en su libelo se limita a demandar al Sr. JUAN HUMBERTO BELLO FEO, en su carácter de accionista y como Director de la sociedad mercantil Industrias El Carmen C. A., pero sorprendentemente no demanda a esta última. En este sentido, textualmente dice el libelo en su petitorio: EL PETITORIO. En razón de las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden, en nombre y representación de nuestro suficientemente identificado poderdante RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, concurrimos ante este tribunal a demandar como formalmente lo hacemos en este acto, al igualmente identificado ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO, a titulo personal y en su carácter Director de la igualmente supra identificada sociedad mercantil NDUSTRIAS EL CARMER. C. A., esta última como persona notificada lo cual se logra con la presencia en juicio de la totalidad de sus accionistas y presentantes, la NULIDAD DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTA DE INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A….” Por otra parte, el actor a través de sus apoderadas en su escrito de fecha 29 de noviembre de 2010, presentado en el cuaderno de medidas en este juicio de nulidad de asamblea, textualmente dice: 2.- Las medidas solicitadas no lo son en contra de la sociedad mercantil Industrias el Carmen, C. A., quien no es parte demandada en esta causa, sino que van dirigidas contra el accionado y las facultades de dirección absoluta de esa empresa que el mismo se abrogó en las asambleas objeto de la presente demanda de nulidad (…). Indudablemente las sociedades mercantiles constituyen personas diferentes e independientes a las de sus socios o accionistas, en consecuencia, la acción de nulidad debe proponerse siempre contra la sociedad en cuya asamblea se tomó la decisión impugnada, debemos recordar que la sentencia deberá producir los efectos sólo contra la sociedad y si ésta no es parte en el juicio nunca se vera afectada por la resolución que se tome, pues su voluntad expresada en la Asamblea no ha sido cuestionada en el presente juicio. El ordenamiento jurídico prohíbe expresa ó virtualmente pretensiones, cuando son contrarías al orden público, a las buenas costumbres ó a alguna lisies con expresa de la ley ó cuando sólo permite admitirlas por determinadas causales y si, a pesar de ello, se hubiere dado inicio al proceso, admitiendo una demanda prohibida, uno de los mecanismos a favor del demandado, desde el punto de vista legislativo procesal, para impedir el trámite, es precisamente la cuestión previa del artículo 346 - 11o del Código de Procedimiento Civil que, cuando es declarada con lugar, significa la extinción del proceso. Ahora bien, la jurisprudencia ha aclarado que tal prohibición no requiere ser expresa, basta que se infiera del texto de la ley que no es posible ejercer el derecho de acción. Cuando de manera expresa o implícita, la ley prohíbe ejercer el derecho de acción, no nace la correlativa obligación para el órgano jurisdiccional de administrar justicia, en consecuencia, el proceso debe extinguirse. En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia No. 776 del 18 de mayo de 2001, al señalar que además de las dos causales del ordinal que nos ocupa, resulta inatendible el derecho de acción ejercido o “improponible” la pretensión: (a) cuando no existe interés procesal, (b) cuando se utiliza para violar el orden público infringir las buenas costumbres, (c) cuando el proceso se utiliza como instrumento para cometer un fraude procesal a la ley, d) cuando la demanda contiene conceptos ofensivos o injuriosos, que no se pueden amparar en la libertad de expresión, (e) cuando la demanda tiene fines ilícitos o constituye abuso de derecho, (f) cuando el accionante no pretende que se administre justicia, y (g) cuando la demanda atente contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado. En el segundo supuesto de esta cuestión previa, cuando la ley sólo permite admitir la acción por determinadas causales, sí existe el derecho de acción para la demandante, pero está limitado para su ejercicio. En fin, las acciones judiciales traen consecuencias para quienes legalmente reclaman sus derechos, por ende no puede JUAN HUMBERTO BELLO FEO en este juicio comparecer en representación de quien no es demandada y en consecuencia, se sustancie un procedimiento bajo la figura de un litis consorcio pasivo necesario inexistente. En este sentido, y en vista de la pretensión expuesta por la parte actora en el petitorio de la demanda, en primer término, consideramos necesario abordar el tratamiento doctrinario y jurisprudencial en torno a los diversos puntos de vista desde los cuales se ha estudiado la pretensión, siendo uno de ellos el relativo a la imposibilidad manifiesta de proponer la acción en los términos que lo hace el actor, en el entendido, que por el hecho de ser ésta admisible, no necesariamente debe ser objeto de trámite, cuando resulte evidente que en la norma en que se presentó no es susceptible de ser acogida por el ordenamiento jurídico…. …. De los marcos doctrinarios y jurisprudencial precedentemente expuestos, puede colegirse que, la pretensión puede resultar manifiestamente improponible tanto objetiva como subjetivamente, siendo que en el primero de es casos se materializa tal "improponibilidad," cuando los hechos que la fundamentan no encuentran tutela en el ordenamiento jurídico, es decir, cuando la circunstancia táctica que atañe a la pretensión, no es susceptible de generar consecuencia jurídica solicitada, lo cual conduciría a que la misma no pueda ser acogida favorablemente en al sentencia de mérito; porque como bien lo señala el prenombrado autor, existiría un defecto absoluto en al facultad de juzgar, mientras que las improponibilidad manifiesta de la pretensión desde el punto de vista subjetivo, implica que quien acciona y persigue la tutela jurídica que ofrece el Estado, no se encuentra en capacidad para exigirla… …En ese orden de ideas, la pretensión, entiéndase el pedimento realizado en el petitorio de la demanda, consistió en la nulidad absoluta de las citadas asambleas, pero erróneamente se demanda solo a su accionista quien también ostenta el carácter de Director de Industrias el Carmen C. A. Claramente se observa que la pretensión de la actora, no es otra que la nulidad de las asambleas, que en nada guarda relación con el demandado JUAN HUMBERTO BELLO FEO, pues nunca la pretensión deducida en el transcrito petitorio, que en definitiva es el que da origen a la acción, pudiera materializarse o ejecutarse en la persona del demandado; es decir, nunca la sentencia declarativa de nulidad o no sobre las citadas asambleas pudiera recaer sobre el demandado JUAN HUMBERTO BELLO FEO. Por tanto, no puede este Juzgado pasar por inadvertido que la parte actora, aún cuando demandó la nulidad de las citadas asambleas no demandó a Industrias El Carmen C.A., lo cual, nuevamente pedimos de usted Ciudadano Juez, constate del petitorio del libelo de la demanda… … Si analizamos detenidamente la pretensión de la actora en su petitorio, cedemos definitivamente señalar que solicita la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de Industrias El Carmen C. A., celebradas el 28 de septiembre y 14 de octubre de 2010 y ello, en base a las normas parcialmente transcritas ut supra, resulta forzoso para este juzgado pronunciarse únicamente sobre lo pretendido por el actor y señalado en su PETITORIO, por lo que en el supuesto negado de procedencia de esta acción nunca podría afectar las decisiones tomadas en las asambleas extraordinarias ce accionistas celebradas el 28 de septiembre y 14 de octubre de 2010, pues Industrias El Carmen C. A., no es parte en este juicio y así solicitamos sea expresamente declarado….” 3.- Escrito de contestación a las cuestiones previas opuesta por la parte demandada, presentado por las abogadas PHILOMENA DE FRETAS y GERALDINE TOTESAUT, apoderadas judiciales de la parte demandante, en el cual se lee: “…El demandado opone, como si fuera una, las cuestiones previas contempladas en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, son cuestiones previas diferentes no obstante estar enunciadas dentro de un mismo ordinal, al igual que lo son las cuestiones previas enunciadas o contempladas acumulativamente en la mayoría de los diferentes ordinales del artículo 346, por lo que corresponde al que opone la cuestión hacer la correspondiente especificación, en el caso que nos ocupa, o existe prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o la causal de nulidad que se invoca como determinante a la procedencia de la demanda no lo es, siendo que opone ambas cuestiones previas, que cabe indicar se excluyen entre sí, acumulativamente sin definir cuál de las dos cuestiones es la opuesta lo que determina, per se, una situación que ocasiona indefensión a la actora y consecuencial inadmisibilidad e improcedencia de dichas cuestiones previas, y así pedimos se declare. No obstante ello, a todo evento en descargo a sus argumentos al respecto exponemos: de la profusa y confusa argumentación e inconexas disquisiciones extraemos que el fundamento de la cuestión previa reside en el hecho de que la sociedad mercantil Industrias El Carmen, C.A. no fue demandada y eso es correcto, siendo incorrecto que ello configure cualquiera de las cuestiones previas invocadas o la improponibilidad de la acción, lo cual se pretende establecer especulativamente a través sofismas, debiendo indicar que la jurisprudencia acompañada para sostener tal argumento, que han podido exponer en pocas palabras, no aplica al argumento que pretende soportar, ya que lo que se decide en la misma es un vicio de incongruencia por tergiversación de los argumentos contenidos en el libelo de demanda al considerar que se había demandado a la sociedad mercantil sin que aparezca dicha persona como sujeto pasivo de la pretensión, sin pronunciarse dicha sentencia sobre que ello fuese necesario a la pretensión o causal de improcedencia o inadmisibilidad de la demanda, por la sencilla razón de que no lo es, ya que a todo evento, en un paradójico escenarios pudiera ser (que no lo es) una excepción de falta de cualidad e interés en el demandado para sostener el juicio, debiendo indicar que las nulidades de asambleas solo pueden ser demandadas a los socios accionistas participantes en ella, por la evidente razón de que la sociedad mercantil no es ni proponente, ni convalidante, ni participante, ni agente activo del hecho ilícito e irrito objeto de la nulidad, situación está resuelta jurisprudencialmente desde hace mucho tiempo según ha establecido nuestro máximo tribunal en reiteradas sentencias, entre las cuales escogemos una para transcribir un extracto de la misma que se explica por sí sola y que se reproduce a continuación: Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Expediente 03-102, Sentencia N° RC.00992, de fecha 30 de agosto de 2004, Magistrado Ponente Tulio Alvarez Ledo. “…” Damos así por contestada la cuestión previa opuesta y pedimos que el presente escrito sea admitido…” 4.- Sentencia interlocutoria dictada el 28 de febrero de 2011, por el Tribunal “a-quo”, en la cual se lee: “…DECISIÓN En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Que al no haberse conformado el liticonsorcio pasivo necesario la sentencia definitiva pudiera hacerse inejecutable, inoficiosa, inútil y que además como quiera que la resolución del Tribunal producirá efectos en la esfera jurídica de una Sociedad Mercantil que no ha sido demandada en este juicio, el Tribunal, con apoyo en la doctrina de la Sala Constitucional, y con base en los artículos 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y los artículos 11, 12, 14, 20 y 206 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA: IMPROPONIBLE LA PRESENTE DEMANDA. SEGUNDO: Que en la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS intentada por RICARDO ENRIQUE BELLO FEO en contra de JUAN HUMBERTO BELLO FEO, a título personal y como Director de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., ésta última como persona notificada, debe conformarse el litisconsorcio pasivo necesario y en consecuencia, INDUSTRIAS EL CARMEN C A, tiene que ser necesariamente demandada, pues sobre esta última es que, eventualmente, recaerían las consecuencias de la sentencia, Por tanto, es necesario velar por los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso, previstos en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de todos los involucrados en la presente causa.. Y ASÍ SE DECIDE. Si hay condenatoria en costa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…” 5.- Diligencia de fecha 03 de marzo de 2011, suscrita por la abogada GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en la cual se lee. “…no obstante que ha sido establecido jurisprudencialmente que las apelaciones anticipadas son tempestiva, estando notificada la parte demandada de la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada el día 28 de febrero de 2011, y habiendo quedado la parte actora igualmente notificada con la apelación ayer interpuesta, a todo evento, nuevamente APELO de la referida sentencia, solicitando al tribunal se abstenga de continuar conociendo de la causa y de ninguna de las incidencias de la misma e igualmente que se abstenga de alzar las medidas cautelares dictadas en este procedimiento, habida consideración de que si tal apelación va a ser oída, en este caso en ambos efectos que es lo procedente, ello determina que desde el momento de la interposición de la apelación el juez de la causa se abstenga de dictar providencias que modifiquen la situación procesal de las partes, siendo que para nuestro representado el quedar desprotegido de las básicas cautelas aquí dictadas le podría ocasionar un daño patrimonial irreparable. Es todo…” 6.- Auto dictado el 14 de marzo de 2011, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee: “…Vista la apelación interpuesta en fecha 03 de febrero del año en curso, por la abogada GERALDINE TOTESAUT LÓPEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 67.424, en carácter de apoderada judicial del ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.581.031, parte actora en el presente juicio, contra la sentencia definitiva dictada por este Juzgado, en fecha 28 de febrero del año en curso, se oye la misma en ambos efectos, en consecuencia remítase el presente expediente, contentivo de una pieza y un cuaderno :r medidas al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial, a los unes de que se pronuncia sobre la apelación…” 7.- Escrito de informes presentado por los abogados JAVIER IÑIGUEZ ARMAS Y ERNESTO FERRO, apoderados judiciales de la parte demandada, en el cual se lee: “…II Se inicia la presente causa como consecuencia de la acción que por nulidad de asamblea intentó RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, en contra JUAN HUMBERTO BELLO FEO, a titulo personal y en su carácter de Director de INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., sobre las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas por INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., en fechas 28 de septiembre y 14 de octubre de 2010. Admitida la demanda, en fecha 20 de noviembre de 2010, estando dentro de la oportunidad procesal para contestar la demanda, en su lugar y de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovemos la cuestiones previa contenida en el ordinal 11° ejusdem, es decir, “La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas m a remanda". Que en términos muy breves fundamentamos en el hecho cierto e indiscutible que el actor en su libelo solo se limitó a demandar al Sr. JUAN HUMBERTO VELLO FEO, en su doble carácter de accionista y Director de la sociedad, pero sorprendentemente no demandó a INDUSTRIAS EL CARMEN C. A.. Asimismo, en esa oportunidad consideramos necesario abordar el tratamiento doctrinario y jurisprudencial en torno a los diversos puntos de vista desde los cuales se ha estudiado la pretensión, siendo uno de ellos el relativo a su improponibilidad manifiesta, en el entendido, de que por el hecho de ser ésta admisible, no necesariamente debe ser objeto de trámite, cuando resulte evidente que en la forma en que se presentó no es susceptible de ser acogida por el ordenamiento jurídico. Bajo este escenario quedó planteada la cuestión previa opuesta, decidiéndola el Tribunal de la causa en la sentencia objeto de esta apelación, en la cual declaró sin lugar la cuestión previa e improponible la presente acción. III En este sentido, sostuvimos la innecesaria tramitación de este proceso, pues claramente se observa que la pretensión de la actora no es otra que la nulidad de las asambleas, que en nada guarda relación con el demandado, nunca la pretensión deducida en el petitorio, que en definitiva es el que dá origen a la acción, pudiera materializarse o ejecutarse en la persona del demandado; es decir, nunca la sentencia declarativa de nulidad o no sobre las citadas asambleas pudiera recaer o causar algún efecto sobre el demandado JUAN HUMBERTO BELLO FEO, por tanto, nuevamente pedimos ahora ante este Superior, no pasar por inadvertido que la parte actora, aún cuando demandó la a INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., loc auls e puede constatar del petitorio del libelo de la demanda…. … Bajo estas consideraciones, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, decide el fondo de la presente causa en su sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, esencialmente fundamentado en dos sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la primera de ellas, la cual hace referencia a la improponibilidad manifiesta de la pretensión, de fecha 4 de noviembre de 2 003, en el juicio Y.J. Alvarez Piña y otros, la cual correctamente resume el Juzgado de la causa, de la siguiente manera:… … Obviamente, la parte actora no demanda a INDUSTRIAS EL CARMEN C. A., recordemos y que Indudablemente las sociedades mercantiles constituyen personas jurídicas lógicamente diferentes e independientes a las de sus socios o accionistas, en consecuencia, tratándose de una acción de nulidad ésta siempre debe proponerse en contra de la sociedad en cuya asamblea se tomó a decisión impugnada, pues la sentencia sólo deberá producir efectos contra la sociedad y si ésta no es parte en el juicio nunca se verá afectada por la resolución que se tome, pues su voluntad expresada en la asamblea no ha sido gestionada en el presente juicio, en razón de ello, no habiéndose conformado el litis consorcio pasivo necesario en la presente causa, la sentencia definitiva ciertamente seria inejecutable, inoficiosa, inútil y en consecuencia, la sentencia nunca podrá producir efectos en la esfera jurídica de INDUSTRIAS EL CARMEN C. A., quien no es parte, pues no ha sido demandada en este juicio, y así solicitamos expresamente sea declarado por este Juzgado Superior. IV Por último, conforme a los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos de este Tribunal declare sin lugar la presente apelación y confirme expresamente la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de febrero de 2011, condenando expresamente en costas al actor en esta apelación.…” 8.- Escrito de informes presentado por las abogadas GERALFINE TOTESAUT y PHILOMENA DE FRETAS, apoderadas judiciales de la parte demandante, en el cual se lee: “…Según se evidencia de los autos y de la sentencia apelada, lo demandado en la causa que nos ocupa es la nulidad de una asamblea de accionistas de la sociedad mercantil Industrias El Carmen, C.A., de la cual son únicos accionistas el demandante Ricardo Enrique Bello Feo y el demandado Juan Humberto Bello Feo, cada uno propietario del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de dicha compañía; y, ambos Directores que la obligaban actuando separadamente, hasta que a través de la asamblea de accionistas impugnada, el demandado, Juan Humberto Bello Feo, se constituye en el único Director y representante legal exclusivo de dicha sociedad mercantil. En lugar de contestar la demanda el demandado optó por oponer, sin diferenciar sus extintos presupuestos, la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda, sobre la base de que, siendo la compañía litisconsorcio pasivo necesario, se había omitido pedir su citación…. … Seguidamente, en el fallo aquí apelado, tratando de solventar el hecho de que, haber establecido la existencia de un litisconsorte pasivo necesario con respecto a la sociedad mercantil no demandada, lo que constituía, como efectivamente en tal supuesto hubiese constituido, era una falta de cualidad y no una prohibición de Ley de admitir la acción propuesta, decide que la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta no puede prosperar, con lo cual quedaba decidido el asunto que, a tenor de lo establecido en la misma sentencia, constituía los límites de la controversia a decidir en tal sentencia interlocutoria. Resuelto tal punto, que ha debido agotar la función jurisdiccional que en la propia sentencia se había establecido como limite de la controversia de la incidencia, el juzgador contradiciendo el thema decidendum que se había impuesto, indica adicionalmente existe otra cuestión alegada por la parte demandada que debe resolver en la sentencia interlocutoria, cual es la consecuencia de no haberse demandado, a la sociedad mercantil que, como estableció en dicho fallo, es litisconsorcio forzoso o necesario, e invocando otra Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 24 de mayo de 2010, … Expediente N° 10-0221, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, en la cual se establece que, cuando se demanda la nulidad de una asamblea de accionistas, la legitimada es la sociedad mercantil como órgano que agrupa a todos los accionistas … Planteado así el asunto, cabe expresar que con respecto al punto de la legitimación procesal pasiva en los casos de nulidad de asamblea de accionistas, nuestro máximo tribunal de justicia y diferentes tribunales de instancia, han tenido contradicciones al respecto, estableciendo por una parte que los legitimados son los accionistas (en relación anexa numerada "1" se relacionan algunas de las muchas sentencias que así lo establecen y sus respectivos extractos), y por otra, de manera más reciente, que lo es la sociedad mercantil ya que, en razón de la "teoría del órgano”, al demandar al ente societario se entienden a derecho todos sus accionistas. Ahora bien, los criterios que asumen "la teoría del órgano" como aplicable al caso, afirman, no solo que la sociedad mercantil es litisconsorte pasivo necesario en las demandas en las cuales se demandan la nulidad de sus asambleas, sino más allá, la única legitimada pasiva para confrontar la litis, y ello no es mas que la consecuencia de un paralogismo argumental, esto es, un argumento o razonamiento errado o falso que aparenta ser bueno o verosímil y que a diferencia del sofismo se plantea sin una voluntad de engaño, pero que es fácilmente desmontable a través de la comprobación experimental, esto es la aplicación del enunciado al hecho concreto, siendo que s entendemos que la cualidad o legitimatio ad causam, es la identidad lógica entre la personas a quien la ley concede la acción y la persona contra quien la ley la concede entendiendo a ésta última, o sea, el legitimado pasivo, como la persona que se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictor y quien necesariamente debe tener la libre disponibilidad del derecho que se le reclama, solo queda concluir que la sociedad mercantil no puede ser la legitimada pasiva en las demandas de nulidad de sus asambleas de accionistas, por la sencilla razón que e derecho que se le reclama no le es disponible, al punto que no puede convenir ni tota ni parcialmente con la demanda o reconocer o aceptar que la asamblea es nula, o que algún acuerdo de la misma lo es, ni suscribir transacción alguna que enerve total o parcialmente la validez de la asamblea impugnada, ya que ello implicaría la facultad del regido de revocar las decisiones de su regente que es una facultad que en ningún caso tiene, ni puede tener, la directiva o representación legal de una sociedad mercantil en relación a los acuerdos de sus asambleas de accionistas que, a fin de cuentas, son las disposiciones o acuerdos que la rigen…. Adicionalmente a las consideraciones precedentes cabe especular sobre cuáles serían las prerrogativas de la sociedad mercantil en una causa de demanda de nulidad de alguna de sus asambleas, ¿Podría comparecer a oponer la defensa de la validez de dicha asamblea, en la cual, si bien los acuerdos de la misma pasan a regirla, no estuve presente, ni participó en sus deliberaciones, siendo un afectado pasivo de dichos acuerdos, al igual que lo es el socio o accionista afectado por tales decisiones y que demanda tal nulidad?. A la sociedad le está vedado participar como ente en las deliberaciones de su propia asamblea, no tiene voz ni voto en las mismas y quien no es sujeto activo de los actos que configuran la ilicitud o ilegalidad denunciada no tiene aptitud para ejercer la defensa de los terceros a quienes son imputables tales hechos porque lo demandado es la nulidad de la asamblea, que si bien es la suprema autoridad de la sociedad mercantil y sus acuerdos pasan a ser de obligatorio acatamiento para el ente societario, no son los actos de tal ente los reclamados sino los acuerdos de la asamblea que es la comunidad de los accionistas quienes transgrediendo la legalidad se constituyeron, deliberaron y decidieron en perjuicio de uno de sus pares, como lo fue en este caso en el cual un accionista o socio, en fraude a la ley y con intencional dolo, se constituyó en asamblea para deliberadamente perjudicar a otro accionista o socio, y ¿Cómo puede ello imputarse al ente societario?. ¿Cual sería en tal caso la identidad entre el hecho y el sujeto?, debiendo concluir que la sociedad no es, ni puede ser, legitimada pasiva en las demandas de nulidad de sus asambleas y consecuencialmente no es, ni puede ser litisconsorte pasivo necesario en tales causas. Ahora bien, en nuestro criterio tal controversia de la legitimación pasiva en las demandas de nulidad de las asamblea de accionistas, debería estar directamente vinculada a los fundamentos de hechos que determinan la nulidad de la asamblea en cada caso, siendo que en el presente caso, adicionalmente a la circunstancias de que las personas naturales involucradas en la causa son los únicos accionistas de la sociedad mercantil, que la persona natural demandad lo fue en su carácter representante legal de la compañía y que la notificación de ésta, igualmente se pide en su persona; en el escrito de demanda pormenorizadamente se denuncia un comportamiento doloso y fraudulento indicando que la autoría del fraude que se gestó para la convocatoria y realización de la asamblea impugnada es del accionista demandado, lo que indiscutiblemente determina que él es el imputado de tales actos y quien debe comparecer a juicio en su descargo, ya que no habría forma de que la sociedad mercantil diera cuenta de hechos que no le son imputados como ente societario…. …Las asambleas, sean de la especie que sean, son entidades integradas por una pluralidad de personas organizadas para tomar decisiones, que cuando carecen de personalidad jurídica, al igual que todo ente plural o conglomerado, solo puede esta representado por la totalidad de sus integrantes. En el caso de las asambleas de accionistas de las sociedades mercantiles, dado que los representantes legales de la sociedades no tienen la libre disponibilidad de los derechos que se reclaman frente las decisiones o acuerdos de sus asambleas, no hay identidad lógica entre lo pedido y a quien se le pide, que necesariamente debe ser la persona que pueda satisfacer la pretensión, que es lo que en síntesis define la legitimidad pasiva, y en consecuencia, como todo ente plural su legitimación pasiva se vincula a sus integrantes, y así había sido establecido de manera reiterada por nuestro máximo tribunal y los diferentes tribunales de instancia, pero dado que en tales casos había la complicación para e demandante por multiplicidad de partes en los casos de sociedades mercantiles, grandes corporaciones con innumerables accionistas, en muchos casos imposibles de ubicar, como solución práctica al asunto, porque es la explicación que se da al respecto, se resolvió otorgando la legitimidad pasiva a la sociedad mercantil en las causas en las cuales su asamblea era objeto de impugnación y si bien ello luce como una forma viable de resolver el problema en tales casos, esto es de sociedades con innumerables accionistas, no deja de ser una tergiversación a la lógica existencial o finalidad del proceso, que en pocas palabras, es la satisfacción de los intereses jurídicos socialmente relevantes y que no aplica ni puede aplicar en los casos, como el que n os ocupa, en que la totalidad de los accionistas pueden ser llamados a juicio. Es factible establecer jurisprudencialmente, soluciones prácticas para los casos de exagerada multiplicidad de accionistas, a los fines de su citación en los casos de nulidades de asambleas, pero lo que es improcedente es establecer que tal citación procede única y exclusivamente o suficientemente en la sociedad mercantil en la persona de sus representantes legales o establecer como lo ha hecho la sentencia aquí apelada, bajo la presunción de que la sociedad constituye un litisconsorcio pasivo con los accionistas en tales casos… …. Para agotar este punto cabe indicar que, el argumento de que las decisiones la asamblea afectan a la sociedad y ello configura su carácter de litisconsorte, es paralogismo igualmente desvirtuadle a través de la comprobación experimenta aplicación del enunciado al hecho concreto, ya que lo que determina el tribunal en los casos de demanda de nulidad absoluta de asambleas de accionistas, es la procedencia o no de la nulidad demandada y ello tiene la consecuencia de dejar sin efecto la asamblea impugnada y sus acuerdos, retrotrayéndose el asunto al estado existente previo a la declaratoria de nulidad, lo cual igualmente desmonta el argumento de la inejecución de fallo, ya que lo decidido es una declaratoria de nulidad que de pleno derecho opera erga omnes, en contra de todos igual que ocurre cuando se demanda la nulidad de una disposición legal, sin que ello implique que todos los afectados por tal nulidad, esto es, los regidos por tales disposiciones, tengan que ser llamados a la causa, porque si bien son sujetos pasivos y afectados de la disposición anulada no tiene ni la libre disposición ni la titularidad del derecho reclamado, obviamente tales terceros pueden, en el caso tener interés en el asunto, incorporarse a la causa como terceros interesados o, si la disposición en cuestión rige a alguna entidad, caso en e cual hay un interés evidente, puede ésta ser llamada a la causa como litisconsorcio potestativo o, en omisión de ello, incorporarse a la, misma como tercero interesado pero en ningún caso, incluso en el supuesto de la entidad afectada, puede ésta constituir el principal legitimado pasivo ni litisconsorcio pasivo necesario porque no es titular del derecho ni parte sustancial pasiva necesaria para integrar el contradictorio Ahora bien, en el caso que nos ocupa se solicitó la notificación de la sociedad mercantil en la persona del demandado en su igual carácter de representante, por lo que cabe concluir que lo notificado a la compañía era la existencia de la demanda y la admisión de la misma, todo ello al inicio del proceso, lo que permitía a la sociedad mercantil incorporarse a la causa sin tener las cargas procesales del proceso de contestar o probar y que la omisión de tales actuaciones tuviesen consecuencias directas para los accionistas deliberantes en la asamblea quienes eran los interesados en sostener la validez de sus deliberaciones y de dar cuenta de las motivaciones de las mismas solución procesal que luce la viable en este caso y así pedimos se declare. Agotado el punto precedente, en relación al enunciado de condenatoria en costas: -se transcribe-:"... si hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil...", dada la confusión al respecto de si la sentencia apelada lo es una interlocutoria con fuerza de definitiva o una definitiva, que planteamos en diligencia presentada simultánea y precedentemente a nuestros escrito de informes, al margen de que la condenatoria en costas debe ser expresa y no tácita no es posible determinar si ello refiere a la cuestión previa declarada sin lugar, caso en el cual la condenatoria sería para el que la opone o si refiere a la improponibilidad de la demanda, caso en el cual por la naturaleza del fallo, esto es, por ser una sentencia mero declarativa y no de condena dictada en limine-litis, antes de que se trabara e! juicio, no puede haber condenatoria en costas, tal como ha sido reiterada y pacíficamente establecido de manera unánime por nuestro máximo tribunal y la totalidad de los tribunales de instancia, cada vez que han tenido que hacer un pronunciamiento al respecto…” SEGUNDA.- De la lectura y análisis de las actuaciones que cursan en el expediente se observa que la abogada GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, apeló de la sentencia dictada el 28 de febrero del 2011, por el Juzgado “a-quo”, que declaró improponible la demanda al no haberse conformado el litisconsorcio pasivo necesario. En el escrito de informes presentado en esta Alzada por los abogados JAVIER YNIGUEZ y ERNESTO FERRO, apoderados judiciales de la parte demandada, en el cual señalan que se inicia la presente causa como consecuencia de la acción que por nulidad de asamblea intentó RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, en contra JUAN HUMBERTO BELLO FEO, a titulo personal y en su carácter de Director de INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., sobre las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas por INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., en fechas 28 de septiembre y 14 de octubre de 2010, dentro de la oportunidad procesal para contestar la demanda, de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovemos la cuestiones previa contenida en el ordinal 11° ejusdem, es decir, “La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas m a remanda"; fundamentado en el hecho cierto e indiscutible que el actor en su libelo solo se limitó a demandar al Sr. JUAN HUMBERTO VELLO FEO, en su doble carácter de accionista y Director de la sociedad, pero sorprendentemente no demandó a INDUSTRIAS EL CARMEN C. A.., siendo necesario abordar el tratamiento doctrinario y jurisprudencial en torno a los diversos puntos de vista desde los cuales se ha estudiado la pretensión, siendo uno de ellos el relativo a su improponibilidad manifiesta, en el entendido, de que por el hecho de ser ésta admisible, no necesariamente debe ser objeto de trámite, cuando resulte evidente que en la forma en que se presentó no es susceptible de ser acogida por el ordenamiento jurídico, observándose que la pretensión de la actora no es otra que la nulidad de las asambleas, que en nada guarda relación con el demandado, nunca la pretensión deducida en el petitorio, que en definitiva es el que dá origen a la acción, pudiera materializarse o ejecutarse en la persona del demandado; es decir, nunca la sentencia declarativa de nulidad o no sobre las citadas asambleas pudiera recaer o causar algún efecto sobre el demandado JUAN HUMBERTO BELLO FEO, no demandó a la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., y que indudablemente las sociedades mercantiles constituyen personas jurídicas lógicamente diferentes e independientes a las de sus socios o accionistas, en consecuencia, tratándose de una acción de nulidad ésta siempre debe proponerse en contra de la sociedad en cuya asamblea se tomó a decisión impugnada, pues la sentencia sólo deberá producir efectos contra la sociedad y si ésta no es parte en el juicio nunca se verá afectada por la resolución que se tome, pues su voluntad expresada en la asamblea no ha sido gestionada en el presente juicio, en razón de ello, no habiéndose conformado el litis consorcio pasivo necesario en la presente causa, la sentencia definitiva ciertamente seria inejecutable, inoficiosa, inútil y en consecuencia, la sentencia nunca podrá producir efectos en la esfera jurídica de INDUSTRIAS EL CARMEN C. A., quien no es parte, pues no ha sido demandada en este juicio, y así solicitamos expresamente sea declarado por este Juzgado Superior, por lo que solicitan que la presente apelación sea declarada sin lugar. A su vez las abogadas GERALDINE TOTESAUT y PHILOMENA DE FREITAS, apoderadas judiciales de la parte demandante, en su escritos de informes, señalan que lo demandado en la presente causa es la nulidad de una asamblea de accionistas de la sociedad mercantil Industrias El Carmen, C.A., de la cual son únicos accionistas el demandante Ricardo Enrique Bello Feo y el demandado Juan Humberto Bello Feo, cada uno propietario del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de dicha compañía; y, ambos Directores que la obligaban actuando separadamente, hasta que a través de la asamblea de accionistas impugnada, el demandado, Juan Humberto Bello Feo, se constituye en el único Director y representante legal exclusivo de dicha sociedad mercantil, que la parte demandada optó por oponer, la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda, sobre la base de que, siendo la compañía litisconsorcio pasivo necesario, se había omitido pedir su citación; que en el fallo apelado, se establecido la existencia de un litisconsorte pasivo necesario con respecto a la sociedad mercantil no demandada, lo que constituía, como efectivamente en tal supuesto hubiese constituido, era una falta de cualidad y no una prohibición de Ley de admitir la acción propuesta, decide que la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta no puede prosperar, con lo cual quedaba decidido el asunto que, a tenor de lo establecido en la misma sentencia, constituía los límites de la controversia a decidir en tal sentencia interlocutoria, que con respecto al punto de la legitimación procesal pasiva en los casos de nulidad de asamblea de accionistas, nuestro máximo tribunal de justicia y diferentes tribunales de instancia, han tenido contradicciones al respecto, estableciendo por una parte que los legitimados son los accionistas y por otra, de manera más reciente, que lo es la sociedad mercantil ya que, en razón de la "teoría del órgano”, al demandar al ente societario se entienden a derecho todos sus accionistas. Continúan señalando que su criterio a la controversia de la legitimación pasiva en las demandas de nulidad de las asamblea de accionistas, debería estar directamente vinculada a los fundamentos de hechos que determinan la nulidad de la asamblea en cada caso, siendo que en el presente caso, adicionalmente a la circunstancias de que las personas naturales involucradas en la causa son los únicos accionistas de la sociedad mercantil, que la persona natural demandada lo fue en su carácter representante legal de la compañía y que la notificación de ésta, igualmente se pide en su persona; en el escrito de demanda pormenorizadamente se denuncia un comportamiento doloso y fraudulento indicando que la autoría del fraude que se gestó para la convocatoria y realización de la asamblea impugnada es del accionista demandado, lo que indiscutiblemente determina que él es el imputado de tales actos y quien debe comparecer a juicio en su descargo, ya que no habría forma de que la sociedad mercantil diera cuenta de hechos que no le son imputados como ente societario; que es factible establecer jurisprudencialmente, soluciones prácticas para los casos de exagerada multiplicidad de accionistas, a los fines de su citación en los casos de nulidades de asambleas, pero lo que es improcedente es establecer que tal citación procede única y exclusivamente o suficientemente en la sociedad mercantil en la persona de sus representantes legales o establecer como lo ha hecho la sentencia aquí apelada, bajo la presunción de que la sociedad constituye un litisconsorcio pasivo con los accionistas en tales casos. Asimismo manifiestan que lo que determina el tribunal en los casos de demanda de nulidad absoluta de asambleas de accionistas, es la procedencia o no de la nulidad demandada y ello tiene la consecuencia de dejar sin efecto la asamblea impugnada y sus acuerdos, retrotrayéndose el asunto al estado existente previo a la declaratoria de nulidad, lo cual igualmente desmonta el argumento de la inejecución de fallo, ya que lo decidido es una declaratoria de nulidad que de pleno derecho opera erga omnes, en contra de todos igual que ocurre cuando se demanda la nulidad de una disposición legal; que en el presente caso se solicitó la notificación de la sociedad mercantil en la persona del demandado en su igual carácter de representante, por lo que cabe concluir que lo notificado a la compañía era la existencia de la demanda y la admisión de la misma, todo ello al inicio del proceso, lo que permitía a la sociedad mercantil incorporarse a la causa sin tener las cargas procesales del proceso de contestar o probar y que la omisión de tales actuaciones tuviesen consecuencias directas para los accionistas deliberantes en la asamblea quienes eran los interesados en sostener la validez de sus deliberaciones y de dar cuenta de las motivaciones de las mismas solución procesal que luce la viable en este caso; y en cuanto a la condenatoria en costas, dada la confusión al respecto de si la sentencia apelada lo es una interlocutoria con fuerza de definitiva o una definitiva, al margen de que la condenatoria en costas debe ser expresa y no tácita no es posible determinar si ello refiere a la cuestión previa declarada sin lugar, caso en el cual la condenatoria sería para el que la opone o si refiere a la improponibilidad de la demanda, caso en el cual por la naturaleza del fallo, esto es, por ser una sentencia mero declarativa y no de condena dictada en limine-litis, antes de que se trabara el juicio, no puede haber condenatoria en costas, tal como ha sido reiterada y pacíficamente establecido de manera unánime por nuestro máximo tribunal. Ahora bien, de la lectura del libelo de la demanda, se observa que en el petitorio, la accionante de autos señalo: “en razón de las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden, en nombre y representación de nuestro suficiente identificado poderdante ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, concurrimos ante este Tribunal a demandar como formalmente lo hacemos en este acto, al igualmente identificado ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO a título personal y en su carácter de Director de la igualmente supra identificada sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., ésta última como persona notificada lo cual se logra con la presencia en juicio de la totalidad de sus accionistas y representantes, la NULIDAD DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., celebradas en dos etapas… MEDIDAS PREVENTIVAS…PEDIMOS SE DECRETEN LAS SEIGUINETES MEDIDAS PREVENTIVAS INNOMINADAS…”. Por otra parte, los abogados JAVIER YNIGUEZ Y HECTOR TRUJILLO, apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de cuestiones previas, y opone la prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece “la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”; por cuanto la parte actora se limitó a demandar al ciudadanos JUAN HUMBERTO BELLO FEO, en su carácter de accionista y como Director de la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C,A, sin demandar a ésta última; siendo que las sociedades mercantiles constituyen personas diferentes e independientes a las de sus socios o accionistas, la acción de nulidad debe proponerse contra la sociedad en cuya asamblea se tomó la decisión impugnada, ya que la sentencia producirá sus efectos solo contra la sociedad y si esta no es demandada nunca se verá afectada por la resolución que se tome , ya que la voluntad expresada en la asamblea no ha sido cuestionada, aunado a que la pretensión incoada no podrá materializarse ni ejecutarse en la persona del demandado, resultando manifiestamente improponible. La teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX, y surgió de la teoría de la ficción, la cual trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas; la denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos; por lo que partiendo de la teoría del órgano, es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, es suficiente la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva. Siendo necesario señalar que la asamblea es uno de los órganos que conforman una sociedad mercantil, pudiendo definirse como la reunión de los accionistas, debidamente convocados para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia, con efecto de obligatoriedad para la sociedad y los accionistas, enfatizándose, que la misma debe estar precedida de una convocatoria, salvo el caso de la asamblea universal o totalitaria En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma, según lo dispone el artículo 290 del Código de Comercio. De allí que la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios. El autor ALFREDO DE GREGORIO en su obra DE LAS SOCIEDADES Y DE LAS ASOCIACIONES COMERCIALES, Tomo VI, señala que: “…en la organización jurídica de las sociedades por acciones y especialmente en la concepción de éstas como personas jurídicas, su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente…” Por otra parte el autor ANTONIO BRUNETTI, en su obra TRATADO DEL DERECHO DE LAS SOCIEDADES, Tomo II, apunta que: “…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…”. En lo que se refiere a la legitimación pasiva de la acción de nulidad de asamblea, señala el autor argentino RICARDO A. NISSEN, en su obra IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE ACTOS Y DECISIONES ASAMBLEARIAS, que: “En cuanto al sujeto pasivo de la acción impugnatoria, no caben dudas de que la demandada debe ser la sociedad misma y no sus directores, síndicos o accionistas que votaron la decisión social cuestionada, quienes en razón de la propia personalidad jurídica de la sociedad, no son parte individualmente considerados, de la acción…”. Siendo la asamblea un órgano de la sociedad, en la que los accionistas mediante los votos, que son declaraciones individuales de voluntad de los que los emiten, forman fusionándose la voluntad de la sociedad, que es una voluntad colectiva, que tiene personalidad jurídica propia e independiente de la de los accionistas y administradores, es también claro que la legitimación pasiva en la acción de nulidad contra las asambleas de una sociedad y contra las decisiones que se tomaron en la misma, corresponde a la sociedad misma y no a los socios, a los que no afecta directamente la decisión judicial. Por ello, cuando se demanda la nulidad de una asamblea, el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas, y es sobre ésta, que recae los efectos que a surtir la sentencia, Y ASI SE ESTABLECE. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 04 de noviembre de 2005, expediente N° 2002-281 RC. 714, asentó: “…En el presente caso resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario, entre la sociedad demandada y los accionistas participantes de la asamblea que se desea anular, para evaluar si es necesario proponer la demanda, como alega la recurrente, conjuntamente contra la compañía y los accionistas de ésta. Partiendo de la premisa anterior, pasa la Sala a precisar los conceptos de orden procesal aplicables al caso. A tal efecto, observa: 1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas (Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, Pág. 276.); 2.- Las decisiones adoptadas en asamblea de accionistas son obligatorias para todos los socios, “aún para los que no hayan concurrido a ella”, conforme dispone el artículo 289 del Código de Comercio; 3.- La acción de nulidad de una asamblea de accionistas puede ser propuesta por aquél socio que se sienta afectado por la decisión de ese cuerpo social, basado en motivos de ilegalidad en la manera como se ha tomado la decisión respectiva; 4.- La sentencia que declare la nulidad de una asamblea de accionistas, da lugar la eliminación de los efectos de ese acto impugnado como un todo respecto del universo de los socios de la compañía respectiva, independientemente de que éstos concuerden con la solicitud de nulidad o discrepen de dicha pretensión y en el sentido, indicado la decisión tiene consecuencias uniformes para los socios, sin que sea concebible que el acto colectivo impugnado resulte válido para algunos accionistas y nulo para otros; 5.- En consecuencia, cuando los accionistas de una compañía se constituyen en asamblea y toman una decisión, lo decidido por ese cuerpo colectivo les vincula indivisiblemente y de allí que no resulte concebible una declaratoria individual de nulidad, que surta efectos sólo respecto de una parte de socios, sino que esa decisión dirigida a surtir los efectos de lo acordado en una asamblea respecto de todos los socios, puesto que, conforme al citado artículo 298 del Código de Comercio, lo decidido en asamblea les vincula integralmente…” En el caso sub-examine, se evidenció del petitorio del escrito libelar que se demandado la nulidad de la asamblea al ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO, a titulo personal y en su carácter de Director de la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., sin demandarse a la precitada sociedad mercantil, lo cual deviene en que la precitada sociedad mercantil no es un litisconsorte pasivo en esta causa; en este sentido, el Código de Procedimiento Civil, establece en sus artículos: 146.- “Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52.” 148.- “Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces…” El autor ARISTIDES RENGEL ROMBERG, en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, Tomo II, ha definido el litisconsorcio como "la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados o como actores de un lado y como demandados de otro". El litisconsorcio activo resulta de la pluralidad de sujetos vinculados por un interés común respecto a la parte actora; el litisconsorcio pasivo, existe cuando la pluralidad ocurre en relación con la parte demandada. También puede ocurrir que la pluralidad de sujetos frente a intereses comunes surja en ambas partes, entonces el litisconsorcio es mixto. Además de la clasificación a que se ha hecho referencia, la doctrina nos refiere al litisconsorcio voluntario, facultativo o útil y al litisconsorcio necesario, forzoso u obligado. El primero surge por la espontánea y libre voluntad de las personas que lo integran. En esta clase de litisconsorcio existe una pluralidad de relaciones jurídicas sustanciales que se hacen valer en el mismo proceso por cada litisconsorte, ejerciendo cada uno de ellos una pretensión propia, lo cual acarrea, como consecuencia, una acumulación subjetiva de pretensiones, determinada por la voluntad de los interesados, por la relación de conexión existente entre las diversas relaciones y por la conveniencia de evitar sentencias contrarias o contradictorias si las diversas relaciones materiales son decididas en diferentes procesos. En cambio, en el litisconsorcio necesario, forzoso u obligado, su integración no deriva de la espontánea voluntad de los interesados, sino que existe una carga (onus) para que se integre, la cual puede derivar de la voluntad expresa o implícita de la ley o de la naturaleza misma de la relación sustancial, por no ser posible escindirla en cuanto a su resolución por el número de personas. El litis consorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. Esa unidad inquebrantable puede ser implícita en la ley o puede ser impuesta en forma expresa. Está implícita cuando no es posible concebir la cualidad fraccionada en cada persona integrante del grupo sino unitariamente en todos. Así, en la sociedad en nombre colectivo, la cualidad de socios no corresponde a uno solo sino a todos y lo mismo ocurre en la comunidad donde la cualidad de comuneros corresponde a todos los copartícipes. De lo anteriormente transcrito se desprende, la relación jurídica controvertida debería ser resuelta de manera uniforme por efecto del vínculo que les es común; que al no estar conformada apropiadamente la relación jurídico procesal, no existe la posibilidad de que la sentencia definitiva sea ejecutable pues quien la debe cumplir, sobre la que debe surtir sus efectos, es sobre la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C A y no sobre sus accionistas, siendo por tanto necesario conformar adecuadamente el litisconsorcio pasivo forzoso, Y ASÍ SE DECIDE. Como colorarlo de lo anteriormente decidido se hace necesario analizar en que consiste “el juicio de improponibilidad”, entendiendo la improponibilidad, tal como lo sostiene PEYRANO, como una revisión de la pretensión jurídica colocada frente al ordenamiento jurídico, que concluye en la falta de aptitud jurídica para ser actuada; lo cual habilita un análisis in limine de la pretensión. Se trata entonces de un juicio general que se funda en el hecho de que la pretensión no puede plantearse en modo alguno por ante ningún órgano jurisdiccional, ya que existe un defecto absoluto en la facultad de juzgar; generando, al pronunciarse sobre el mérito jurídico de la pretensión, cosa juzgada formal y material. Señala la doctrina, que la improponibilidad puede ser: 1.-) objetiva, cuando el juicio se centra en analizar los efectos jurídicos materiales de la pretensión y la falta de aptitud jurídica del objeto para ser juzgado en derecho, lo que hace posible que el juez rechace in limine litis tal pretensión por ser manifiestamente improponible, por estar, por ejemplo, inmersa en los supuestos de ser manifiesta y evidentemente contraria a las buenas costumbres o al orden público; y 2.-) subjetiva, la cual se centra en el juicio que hace el juez, pero sobre la falta evidente de interés sustancial en el actor para proponer la pretensión. Se analiza en este juicio al sujeto que eleva la pretensión al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, la cual puede derivarse de: a) Porque el interés sustancial no sea actual; b) Porque el interés no sea propio; c) Porque hay inexistencia de algún tipo de interés y; d) Porque quien presenta el interés en juicio no es la persona a quien la ley legitima para ello, es decir, que hay una falta de cualidad o legitimación. El maestro Piero Calamandrei, por su parte, señala que el mismo consiste, en el análisis que hace el juez “a fin de que el órgano judicial pueda acoger la demanda del reclamante, y con ello satisfacer el derecho de acción que éste ejercita, es preciso que ese órgano se convenza de que tal derecho existe concretamente; y para convencerse de ello es necesario que verifique la existencia en concreto de estos requisitos constitutivos de la acción; existencia que constituye el mérito de la demanda, que el juez debe examinar para valorar su fundamento y para establecer, por consiguiente si la misma merece ser acogida”. La declaratoria de improponibilidad, constituye un fenómeno procesal que puede ser aplicado en nuestro país, dado que la misma no colide con el derecho de acceso a la jurisdicción desarrollado en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. El juez al actuar aplicando la tesis de improponibilidad, no trastoca el derecho que tienen los justiciables de acceder a la jurisdicción, así como tampoco el derecho al debido proceso; toda vez que también debe asegurarse el principio de economía procesal, dando una respuesta al justiciable; lo contrario significaría generar una expectativa incierta, por ello el juez puede perfectamente aplicar la improponibilidad de la pretensión, siempre que ésta se presente en forma patente, concreta y manifiesta, para lo cual deberá efectuar una decisión razonada; debiendo siempre observar que se presenten las condiciones exigidas para hacer tal declaratoria, interpretando en forma restrictiva las causas de improponibilidad, bien sea ésta Objetiva, la cual se centra en analizar los efectos jurídicos materiales de la pretensión y la falta de aptitud jurídica del objeto para ser juzgado en derecho (lo que se pretende, no puede ser juzgado absolutamente, generando rechazo in limine de la demanda); o Improponibilidad Subjetiva, la cual se centra en las condiciones subjetivas, personales necesarias para interponer la pretensión (en el caso específico de la falta de interés sustancial en el actor para proponer la pretensión, similar al contenido del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil); o que, como sucede en el supuesto de falta de legitimación a la causa, es palmaria la imposibilidad de que se dicte un fallo que resuelva el mérito de la cuestión controvertida, desde luego que no están en juicio aquéllos a quienes la ley atribuye tal cualidad. En este sentido los procesalistas ARAZI Y PIGNI señalan que: "… es posible que el juzgador, durante la tramitación del proceso, pero antes de concluir las etapas previas a la sentencia definitiva, repare que la pretensión es jurídicamente improponible; entonces debe dictar de inmediato la resolución respectiva, poniendo fin a las actuaciones, ya que sería inútil proseguir con ellas. La decisión puede ser tomada en cualquier estado del proceso y en cualquier instancia”. Y existiendo, en opinión de esta Alzada, una improponibilidad manifiesta de la pretensión en forma subjetiva, al haberse utilizado una vía inidonea para lograr la pretensión especifica de “NULIDAD DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A.”, celebrada y convocada por prensa, en el Diario El Carabobeño de fecha 21 de septiembre de 2010, para celebrarse el día 28 de septiembre de 2010 y en el Diario El Carabobeño de fecha 30 de septiembre de 2010, para celebrarse el día 14 de mayo de 2010, según las correspondientes actas registradas por ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ambas en fecha 22 de octubre de 2010, respectivamente bajo el N° 35 y N° 37, del Tomo 95-A., al demandarse al ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO a título personal y en su carácter de Director de la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., “esta ultima como persona notificada lo cual se logra con la presencia en juicio de la totalidad de sus accionistas y representantes”, y siendo que la improponibilidad se deduce de la pretensión del actor, puede decirse, que en el presente caso, la pretensión procesal no logra formarse, dada la idoneidad de la tutela invocada, consecuencia, no de una revisión de causas de inadmisibilidad, sino del merito de la pretensión, originada por la constatación de que el demandante RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, solicita la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., contra el ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO, a título personal y en su carácter de Director de la precitada sociedad mercantil, quien además solicita medidas preventivas innominadas, las cuales recaerían sobre la sociedad mercantil, sin que la mencionada sociedad de comercio sea la legitimada pasiva; puesto que en criterio de esta Alzada que tal pretensión, dirigida contra una persona natural, a título personal y en su carácter de representante de una persona jurídica, es inadecuada para legitimar pasivamente al ente moral, dado que para que la sociedad de comercio INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., sea legitimada pasiva en la causa es necesario que, de manera resuelta y no ambigua, la pretensión se dirija directamente contra ella, lo cual no ocurrió en el caso “sub-judice”, lo que hace forzoso concluir la improponibilidad de la pretensión. Por lo que, tratándose de un supuesto en el que es imposible un pronunciamiento sobre el fondo en virtud de la falta de legitimación pasiva a la causa, en resguardo de la efectividad de la tutela judicial, por la que la justicia debe administrarse con celeridad, dándose respuesta oportuna a los justiciables, tal como lo postula nuestro artículo 26 de la Constitución Nacional, y siendo que el Juez puede advertir que la pretensión es manifiestamente improponible, en cualquier estado y grado de la causa, al evidenciarse que la presente pretensión de nulidad de acta de asamblea no puede prosperar al no legitimarse pasivamente a la sociedad de comercio INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A.; resultando tal como señalase el Tribunal de la causa, “un agravio a la justicia, su tramitación, cuando al final del proceso deberá ser declarada sin lugar, en detrimento de otras causas que si requieren la atención y actuación del órgano jurisdiccional”, es por lo que, esta Alzada declara IMPROPONIBLE la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA, incoada por el ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, contra el ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO; Y ASI SE DECIDE. Cumpliendo con el principio de la exhaustividad del fallo, observa este Sentenciador que la accionante de autos en su escrito de informes, presentado en esta Alzada, señala que por ser una sentencia mero-declarativa y no de condena dictada in limine litis, antes de que se trabara el juicio, no puede haber condenatoria en costas. En este sentido es necesario traer a colación el contenido del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia se le condenará al pago de las costas”. El punto de partida de la condenación en costas establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, está evidentemente dirigida al sentenciador del proceso o de la incidencia, y encuentra su asidero en el dispositivo del fallo, pues luego del examen de la pretensión procesal ejercida mediante la presentación de la demanda correspondiente, si el juez la declara con lugar, habrá vencimiento total, surgiendo para él el deber de condenar en costas al vencido. Siendo criterio jurisprudencial el que existe vencimiento total, cuando el demandado es absuelto totalmente o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas es la correspondencia de la pretensión deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva. En efecto, el vencimiento total, al cual se refiere el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil tiene carácter objetivo. Así, pues, existe vencimiento total, cuando el demandado es absuelto totalmente, o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo; por lo que, si luego del examen de la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la acción correspondiente, el juez la declara con lugar, habrá vencimiento total y deberá condenar en costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, el autor patrio SIMÓN JIMÉNEZ SALAS, en su obra SENTENCIA, COSA JUZGADA Y COSTAS, define las costas como “las indemnizaciones que el vencido debe al vencedor por concepto de la disminución económica que tuvo el vencedor con ocasión del proceso judicial, en el que participan no solamente los gastos intrínsecos sino las obligaciones contraídas con tal carácter”. Las costas son gastos y obligaciones causados en un juicio y con motivo de él, tienen carácter procesal, pues se originan en el proceso y su imposición es uno de los efectos de la sentencia; no constituyen una pena sino una indemnización debida al vencedor por los gastos que le ocasiona la parte contraria al obligarlo a litigar. En la regla legal transcrita, se está en presencia de una orden cuyo destinatario es el juez, lo cual indica que dicha condenatoria debe ser objeto de expreso pronunciamiento en la sentencia que pone fin al proceso o en una incidencia. En el caso de autos, observa este Sentenciador que, si bien la imposición de costas a una de las partes, supone el deseo de provocar la indemnidad, de quien resulta totalmente vencedor, de tal manera que el mismo quede en las mismas circunstancias, o al menos en las más semejantes a las que tuviera, si no hubiera habido el litigio o la instancia; previo a la declaratoria de improponibilidad contenida en el fallo dictado por el Tribunal “a-quo” en fecha 28 de febrero de 2011, el accionado de autos, en fecha 20 de diciembre de 2010, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo cual, dada la naturaleza del fallo proferido por dicho Tribunal al declarar la improponibilidad de la demanda, no fue objeto de pronunciamiento declarándose con o sin lugar, lo que determinaría el vencimiento total del accionante, de ser declarada con lugar, o del accionado si por el contrario hubiese sido declarada sin lugar; y siendo que dicho fallo fue proferido in limine litis, vale señalar, antes de que se trabara el juicio, se hace forzoso para esta Alzada concluir, que no estando cubiertos los supuestos previstos en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el vencimiento total, no puede haber condenatoria en costas, en consecuencia la apelación formulada por la parte accionante, con relación a la costas debe prosperar, Y ASI SE DECIDE. Por lo que, en observancia de los criterios jurisprudenciales y doctrinarios, así como la normativa legal que rige la materia, tomados en consideración por esta Alzada como fundamento de su fallo, y estando conforme a derecho la sentencia definitiva dictada por el Juzgado “a-quo” en fecha 28 de febrero de 2011; la apelación interpuesta por la parte actora contra dicha decisión, debe ser declarada parcialmente con lugar, tal como se señalara en el dispositivo del presente fallo; Y ASI SE DECIDE. TERCERA.- Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el 03 de marzo de 2011, la abogada GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, contra la sentencia interlocutoria dictada el 28 de febrero del 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.- SEGUNDO.- IMPROPONIBLE la demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA, incoada por el ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, contra el ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO.- TERCERO.- NO HA LUGAR A LA CONDENATORIA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA. Queda así REFORMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación. Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo. PUBLIQUESE REGISTRESE DEJESE COPIA Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los siete (07) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° y 152°. El Juez Titular, Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO La Secretaria, MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO En la misma fecha, y siendo la 09:30 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio No. 188/11.- La Secretaria, MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO