TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
MELANY DAILY PARRA CASTRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-16.242.717, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
JEAN CARLOS PRADA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 116.281, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
ROBERTO CARLOS PORTO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-13.193.437, de este domicilio.

MOTIVO.-
DIVORCIO (INCIDENCIA SOBRE MEDIDAS DE EMBARGO PREVENTIVO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR)
EXPEDIENTE: 10.846

En el juicio de divorcio, incoado por la ciudadana MELANY DAILY PARRA CASTRO, contra el ciudadano ROBERTO CARLOS PORTO GONZALEZ, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el día 10 de marzo de 2011, dictó sentencia interlocutoria, en la cual niega la medida preventiva solicitada por la parte actora, de cuya decisión apeló el 18 de marzo del 2011, el abogado JEAN CARLOS PRADA, apoderado judicial de la parte actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 21 de marzo de 2011, razón por la cual dicho cuaderno de medidas fue enviado a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele dio entrada el 31 de marzo del 2.011, bajo el número 10.846, y el curso de Ley.-
Consta igualmente que el 26 de abril de 2011, el abogado JEAN CARLOS PRADA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito contentivo de informes.
El 17 de mayo de 2011, esta Alzada fijó un lapso de 30 días dentro de los cuales se dictará el fallo correspondiente; por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) Sentencia interlocutoria dictada el 10 de marzo de 2011, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee:
“…Vista la demanda de divorcio interpuesta por la ciudadana MELANY DAILY PARRA CASTRO, asistido por el abogado JEAN CARLOS PRADA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 116.281, contra el ciudadano ROBERTO CARLOS PORTO GONZÁLEZ, en la
cual solicita del Tribunal se decrete medidas nominadas e innominadas de: Embargo y Prohibición de Enajenar y Gravar fundamentándose en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil sobre los bienes muebles (vehículos), e inmueble descritos en el libelo de la demanda, el Tribunal para resolver hace las siguientes consideraciones:
De la revisión efectuada de los recaudos acompañados con libelo de demanda se desprende que los bienes muebles e inmuebles fueron adquiridos por el demandado antes de la celebración del matrimonio, en este sentido tenemos:
1. Al folio 5, riela copia certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos MELANY DAILY PARRA CASTRO, y ROBERTO CARLOS PORTO GONZÁLEZ, el 27 de Septiembre de 2010, Acta Nro. 182, Tomo II,
2. A los folio 31 a 34, riela copia fotostática simple de documento propiedad de vehículo de fecha 24 de abril de 2008, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia.
3. A los folios 35 a 39, riela copia fotostática simple de documento propiedad de vehículo de fecha 02 de febrero de 2007, autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Valencia.
4. A los folios 40 al 48 riela copia fotostática simple de documento propiedad de inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida como MI 0-49, y la vivienda unifamiliar sobre ella construida, que forma parte de la Macro Parcela M10, Sector 2, Etapa I, de la Urbanización BUENAVENTURA CIUDAD INTEGRAL, ubicado en el Sector Paraparal en jurisdicción del Municipio Los Guayos, del Estado Carabobo, protocolizado ante la Oficina Pública del Segundo Circuito de Registro del Municipio Valencia, Los Guayos, y Libertador, del Estado Carabobo, de fecha 11 de Agosto de 2.008.
Por cuanto en los numerales 1, 2, 3, y 4, se puede comprobar que la ciudadana MELANY DAILY PARRA CASTRO, contrajo matrimonio con el ciudadano ROBERTO CARLOS PORTO GONZÁLEZ, en fecha 27 de septiembre del 2010, y los bienes a los cuales la actora pretende se le decrete medidas son con fechas anteriores a dicho matrimonio, y se encuentran a nombre de su cónyuge, por lo que es improcedente decretar dichas medidas.-
Es por lo que este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA SOLICITADA por la parte actora. Y así se decide…”
b) Diligencia de fecha 18 de marzo de 2011, suscrita por el abogado JEAN CARLOS PRADA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en el cual se lee:
“…Vista la decisión de este Tribunal dictada en fecha 10 de marzo de 2011, mediante la cual declaran improcedente las medidas cautelares solicitadas en el escrito de demanda fundamentado en que dichos bienes sobre las cuales se solicitan las medidas, fueron adquiridos antes de contraer matrimonio civil, y por cuanto del escrito de demanda se deviene que las partes mantenían una unión estable de hecho antes de contraer matrimonio civil por mal de tres años, lo cual equipara los efectos de dicha unión a los efectos del matrimonio en materia patrimonial, es por lo que APELO de dicha decisión de fecha 10 de marzo de 2011 en las que se niegan las medidas cautelares solicitadas…”
c) Auto dictado por el Tribunal “a-quo” el 21 de marzo de 2011, en el cual se lee:
“…Vista la Apelación de fecha 18-03-2.011 que corre en el folio (04) interpuesta por el Abogado en ejercicio JEAN CARLOS PRADA inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 116.281 actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MELANY DAILY PARRA CASTRO, parte demandante de autos contra la decisión dictada en fecha 10 de Marzo del 2.011 y que corre inserta en los folios (02 y 03) de la Pieza Separada del Cuaderno de Medidas, se oye en UN SOLO EFECTO dicha Apelación. En consecuencia, remítanse con oficio al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a los fines de la distribución de la pieza Separada del Cuaderno de Medidas, de conformidad con lo establecido en el Articulo 295 del Código de Procedimiento Civil y que forma parte del expediente signado con el N° 22.497.…”
d) Escrito de informes presentado en esta Alzada el 26 de abril de 2011, por el abogado JEAN CARLOS PRADA, en su carácter de apoderado actor, en el cual se lee:
“…I.- DE LA APELACIÓN INTERPUESTA.
Conoce este Tribunal del presente procedimiento, por apelación interpuesta por la parte que represento en fecha 18 de Marzo de 2011, al auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 10 de Marzo de 2011, donde al decidir las medidas cautelares solicitadas en el escrito de demanda en la presente causa, la Juez A quo, NIEGO las referidas Medidas Cautelares. La apelación a dicha decisión obedece a que consideramos, que con esta decisión, la A quo violó los derechos constitucionales a la Propiedad, debido proceso, derecho a la defensa y violentó normas de orden público, relativas al procedimiento de divorcio, que mas adelante se explanarán en detalle.
En efecto ciudadano Juez, dice la A quo, en su decisión, lo siguiente: "...visto que el matrimonio se realizo en fecha 27 de Septiembre de 2010, y por cuanto los numerales 3,4,5 y 6 son de fecha posterior al matrimonio... es por lo que se NIEGAN LAS MEDIDAS SOLICITADAS ,..". Pero nada dice la A quo de nuestro alegato de que los bienes muebles e inmuebles fueron adquiridos por el demandado durante la Unión Estable de Hecho que mantenía con mi representada desde hace mas de tres (3) años, que es fundamentalmente el punto en cuestión, toda vez que si el demandado adquirió el bien inmueble durante el tiempo que mantuvo esta unión estable de hecho, que a la luz del Articulo 77 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, se equipara al matrimonio, entendiéndose estas como familias, teniendo y produciendo respecto de sus miembros (Unión Estable de Hecho) los mismos efectos que están establecidos en la Ley para el matrimonio. En este orden, necesario resulta acotar que el bien inmueble fue adquirido a través de crédito hipotecario, quiere decir ello, que el dinero con el cual pretendió pagar el precio del inmueble, no le pertenecía, sino que lo obtuvo de una entidad financiera, a quien él DEBE Y TIENE QUE DEVOLVERLO, por lo que de no hacerlo, el bien adquirido será ejecutado por la garantía hipotecaria, que pesa sobre él, amen de que esta medida se ejecutare, afectaría el inmueble que constituye nuestra vivienda principal y hogar del núcleo familiar desde que decidieron las partes hacer vida en común.
Ahora bien estos pagos que hace el demandado, los realiza con el caudal de la comunidad, en un primer momento de hecho y que posteriormente paso a ser conyugal y DURANTE LA VIGENCIA de la relación o vínculo estable de hecho y que posteriormente paso a ser un vinculo conyugal al efectuarse el matrimonio civil, por lo que el patrimonio de mi representada se ve involucrado o afectado, toda vez que DICHO CRÉDITO HIPOTECARIO, CONSTITUYE UNA CARGA DE LA COMUNIDAD y ¿Por qué se afirma ello?
En virtud de que como es harto sabido por los jueces de familia y claramente establecido en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 15 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, la cual indica entre otras, los siguiente: “…”
De lo anterior, resulta necesario demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 767 del Código Civil Venezolano, así las cosas y para que surta los efectos legales consiguientes, consigno anexo al presente escrito de informes, marcada con la letra "A", Carta de Residencia, signada con el N° 1141 de fecha 16 de Marzo de 2011, emitida por la Junta Directiva del Consejo Comunal de la Urbanización Fundación Mendoza, Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia del Estado Carabobo, la cual indica que tenia establecida mi residencia en la siguiente dirección: Fundación Mendoza, Quinta Etapa, Avenida El Paseo, Casa N° 125-133, desde hace aproximadamente Cuatro (4) años. Cabe destacar que el ciudadano ROBERTO CARLOS PORTO GONZÁLEZ, consigno voluntariamente, Carta de Residencia de la misma Junta Directiva del Consejo Comunal de la Urbanización Fundación Mendoza y con los mismos datos de residencia, al expediente signado con el N° GP01-S-2011-00220, llevado por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el cual acompaño reproduzco y opongo en copias fotostáticas simples, marcada con la letra "B" y cuya copia Certificada consta en el expediente signado con el N° 22497, llevado por el Juzgado A quo. De esta forma se prueba la unión estable de hecho que mantenían mi representada y el demandado de autos mucho tiempo antes de contraer matrimonio, dado que se demuestra la permanencia o amabilidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se desenvuelve).
En este sentido, debemos hacer énfasis en los efectos extensibles de las uniones estables de hecho con respecto al matrimonio, mas aun en lo que se refiere el artículo 156 del Código Civil, en su numeral Segundo, que establece: "...2o. Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo, trabajo de alguno de los cónyuges..." conforman bienes de la comunidad. En consecuencia, lo que sea pagado o comprado con ese sueldo, salario, obtenido de la profesión, industria, oficio de uno de los cónyuges, pasa a formar parte de la comunidad. Luego cómo es posible que la Juez de familia ignore ese hecho tan HARTO CONOCIDO, y pretenda NEGAR las medidas solicitadas, si aún no se ha DETERMINADO, en qué proporción le pertenecen a la demandante y en qué proporción, le pertenece al demandado, toda vez que lo único a que hizo referencia la Juez A quo fue al hecho de la fecha en que contrajeron matrimonio mi mandante y el demandado, si ese fuese el caso, le corresponderá SOLO A EL, los bienes que fueron adquiridos durante el vinculo estable que mantuvieron por mas de tres (3) años antes de contraer matrimonio civil y que además, también fueron pagados en parte por mi representada, sin que sea considerado que lo que sea pagado por la comunidad pertenece a la misma, como debió considerarlo la A quo, en protección a la cónyuge no ADMINISTRADORA de esos bienes. Por tanto pido sea revocada la decisión de la A quo, por una parte porque no ANALIZO, los elementos INVOCADOS por la parte que represento y por otra parte, porque viola NORMAS DE ORDEN PUBLICO expresas de la comunidad bienes que se inicio derivada de una unión estable de hecho y que posteriormente se convirtió en comunidad conyugal y derechos constitucionales como el DERECHO A LA PROPIEDAD. Por ello concluyo que desde el mismo momento que mi mandante inicio la vida en común y posteriormente contrajo matrimonio con el demandado, se inicio un régimen de comunidad de bienes que afectó y afecta el patrimonio de mi mandante, DEBIÓ EL DEMANDADO, establecer el RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES en torno a los mismos, al no hacer, ESTOS BIENES ESTÁN INCLUIDOS EN LA COMUNIDAD, y en esa medida pertenece a nuestra mandante y así pido sea declarado por esta alzada.
Me pregunto, ¿Tendrá uno de los cónyuges que ver IMPASIBLEMENTE y sin recurso alguno, que el otro cónyuge DILAPIDE su patrimonio y ese cónyuge no poder hacer nada, según el criterio de la A quo?; Sinceramente ciudadano Juez, creo que ello es imposible, La intención de la constitución, es no sólo proteger a los hijos, sino al cónyuge en esa relación específica de pareja; y tal es esa protección, que dio el mismo tratamiento a las uniones no matrimoniales, ¿Cómo puede entonces a estas alturas de la evolución del derecho social, creer la Juez de familia, que la cónyuge no puede embargarle en forma preventiva y proteccionista los bienes de la comunidad a su cónyuge, más, cuando normas de orden público, disponen que esos bienes son de los dos?
Evidentemente confunde la naturaleza del carácter proteccionista que debe observarse en las comunidades conyugales o de hecho. Por ello con todo respeto solicito, de este Tribunal, se sirva revocar la decisión de la A quo, por INCONSTITUCIONAL y declarar con lugar las medidas preventivas solicitadas sobre el cincuenta por ciento de los bienes PROPIEDAD DE MI MANDANTE y que son administrados por el cónyuge. PORQUE HAY QUE ADVERTIR, CIUDADANO JUEZ, ESTOS BIENES SON PROPIEDAD DE LA COMUNIDAD, SON ADMINISTRADOS POR EL CÓNYUGE, PERO SON PROPIEDAD DE LA COMUNIDAD, POR TANTO NO SE ESTA SOLICITANDO MEDIDAS SOBRE BIENES DEL DEMANDADO, SINO SOBRE EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) QUE LE PERTENECE A MI MANDANTE DE LOS BIENES QUE CONFORMAN LA COMUNIDAD DE GANANCIALES.
Finalmente solicito la admisión del presente escrito, su tramitación conforme a derecho, sea tenido como INFORMES en la presente causa. Pidiendo Igualmente sea DECLARADA CON LUGAR, la apelación interpuesta y en consecuencia REVOCADA la decisión de la Juez A quo, apelada y se decreten las medidas cautelares solicitadas y se haga Justicia…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo”, el 10 de marzo de 2011, en la cual negó las medidas cautelares de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar solicitada.
En el escrito de informes presentado en esta Alzada, por el abogado JEAN CARLOS PRADA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en el cual señala que la apelación interpuesta en fecha 18 de Marzo de 2011, contra el auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 10 de Marzo de 2011, en el cual negó las medidas cautelares referidas Medidas Cautelares, la cual violó los derechos constitucionales a la Propiedad, debido proceso, derecho a la defensa y violentó normas de orden público, relativas al procedimiento de divorcio, que el Tribunal “a-quo no hizo pronunciamiento alguno al alegato de que los bienes muebles e inmuebles fueron adquiridos por el demandado durante la Unión Estable de Hecho que mantenía con su representada desde hace mas de tres (3) años, es necesario acotar que el bien inmueble fue adquirido a través de crédito hipotecario, inmueble que constituye la vivienda principal y hogar del núcleo familiar desde que decidieron las partes hacer vida en común; consignando Carta de Residencia, signada con el N° 1141 de fecha 16 de Marzo de 2011, emitida por la Junta Directiva del Consejo Comunal de la Urbanización Fundación Mendoza, Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia del Estado Carabobo, la cual indica que tenia establecida mi residencia en la siguiente dirección: Fundación Mendoza, Quinta Etapa, Avenida El Paseo, Casa N° 125-133, desde hace aproximadamente Cuatro (4) años; el ciudadano ROBERTO CARLOS PORTO GONZÁLEZ, consigno voluntariamente, Carta de Residencia de la misma Junta Directiva del Consejo Comunal de la Urbanización Fundación Mendoza y con los mismos datos de residencia, al expediente signado con el N° GP01-S-2011-00220, llevado por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, y cuya copia Certificada consta en el expediente signado con el N° 22497, llevado por el Juzgado A quo, con lo cual se prueba la unión estable de hecho que mantenían su representada y el demandado de autos mucho tiempo antes de contraer matrimonio; por lo que solicita revocada la decisión del Tribunal “A-quo”, por INCONSTITUCIONAL y declarar con lugar las medidas preventivas solicitadas sobre el cincuenta por ciento de los bienes propiedad de su mandante y que son administrados por el cónyuge.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la de la instrumentalidad; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Las medidas cautelares típicas o nominadas, contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; tienen la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
Para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
En este sentido, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Del contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:
Con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar que no toca el fondo de lo controvertido; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado, por parte del solicitante de la medida cautelar, aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
Dentro de este marco de ideas, observa esta Superioridad, que de las actas que corren en autos solo consta auto, en el cual se abre el presente cuaderno de medidas, sentencia interlocutoria que negó la medidas cautelares solicitadas, diligencia contentiva de apelación, auto que oye la apelación; sin haberse acompañado los elementos probatorios que, evidencien al menos en forma presuntiva los hechos alegados; en la oportunidad correspondiente para presentar informes, la parte apelante hizo uso de tal derecho acompañando carta de residencia N° 1141, de fecha 16/03/2011, emanada por el Consejo Comunal Fundación Mendoza, copia simple del expediente signado con el N° GP01-S-2011-00220, que conoce el Tribunal de Primera Instancia de Violencia en Función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sin que se desprendan de dichos recaudos el fumus boni iuris de la solicitante de la cautelar, observándose igualmente que el solicitante de la medida tampoco acompañó copias certificadas del libelo de la demanda, o instrumentos o elementos probatorios de los cuales demostrase el fumus boni iruis; y siendo que, de las actas elevadas al conocimiento de esta Alzada, no se desprende, ni siquiera de manera presuntiva, el olor a buen derecho; este Tribunal, al no poder suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva del recurrente, ya que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, concluye que, de los recaudos acompañados no se desprende la verosimilitud necesaria para demostrar el fumus bonis iuris, siendo forzoso concluir, que no se cumple con el primer requisito de procedencia, para que sea dictada la cautelar solicitada, vale señalar, el fumus boni iuris. Por lo que siendo, tal como fue señalado, necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar la concurrencia del fumus bonis iuris, y del periculum in mora, para que sea procedente el decretar la medida cautelar, solicitada por el recurrente en apelación, y evidenciado, como ha sido, que no fue probado ni siquiera en forma presuntiva, la existencia del fumus bonis iuris, se hace inoficioso analizar la existencia o no del periculum in mora, dado que al no estar probado ni siquiera en forma presuntiva el fumus bonis iuris, aun existiendo el periculum in mora, es imposible que se de la concurrencia necesaria de ambos requisitos, Y ASI SE ESTABLECE
Como consecuencia de lo anteriormente establecido, es forzoso concluir que la medida cautelar solicitada, no puede ser acordada tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, la apelación interpuesta por el abogado JEAN CARLOS PRADA, apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 10 de marzo de 2.011, que negó la solicitud de las medidas cautelares de embrago preventivo y de prohibición de enajenar y gravar, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito, y Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 18 de marzo del 2011, por el abogado JEAN CARLOS PRADA, apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada el 10 de marzo del 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, que negó las medidas cautelares de embargo preventivo y de prohibición de enajenar y gravar, solicitadas por la parte demandante.- SEGUNDO.- SE NIEGAN la solicitud de las medidas cautelares de embargo preventivo y de prohibición de enajenar y gravar.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la… …Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° y 152°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 11:30 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio No. 194/11.-

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO