TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
Valencia, 02 de Febrero de 2011
Años: 200º y 151º

DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL TECHNECO INVERSIONES EXPORT & IMPORT, C.A.
DEMANDADO: SOCIEDAD MERCANTIL EXIT METAL NOFER, C.A.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
DECISIÓN: SENTENCIA INTERLOCUTORIA- MEDIDA
EXPEDIENTE: 22.459

Vista la solicitud de medida de embargo preventivo, formulada por el Abogado ARNALDO ZAVARSE SOTO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 142.125, de este domicilio, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil TECHNECO INVERSIONES EXPORT & IMPORT, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Capital y Estado Miranda, en fecha 9 de junio de 2008, bajo el N° 30, Tomo 57-A, Rif N° J-29603875-9, para decidir el Tribunal observa:
En el Capitulo denominado “SEXTO: MEDIDAS PREVENTIVAS”, el actor solicitó medida cautelar en los siguientes términos:
“…Dado que el objeto de la pretensión es la RESOLUCIÓN del contrato de venta de Gestión de Negocios, y la devolución de la prestación cumplida por mi mandante, esto es, la suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.988.160.38), y como no existe contrato escrito de la Gestión de Negocios, sino que la misma se celebró verbalmente, los demandados al conocer de la existencia de la presente reclamación judicial obviamente tratarán de evadir la acción de la justicia, insolventándose y si a ello aunamos la circunstancia de que la empresa “EXIT METAL NOFER C.A.”, esto es, la empresa con la cual mi representada había realizado un convenio de Gestión de Negocios por lo cual pagó la suma UN MILLÓN NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.988.160,38), solo tiene un capital registrado de QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 500,00) (se anexa fotocopia del Registro Mercantil), esto es, aproximadamente 0,24% de lo pagado por mi representado, y dado que dicha empresa ni siquiera posee un inmueble propio, sino que la misma funciona en un local comercial arrendado, obviamente existe un peligro cierto, real e inminente de que la sentencia condenatoria que habrá de dictarse en la presente causa, quedará ilusoria si no se decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado, con lo cual se encuentra satisfecho el requisito del peligro en el retardo o periculum in mora.
En cuanto al fumus boni iuris, queda evidenciado el mismo con los compradores de la transferencia bancaria vía Banco de Venezuela realizada por mi representada para la empresa CENTRO DE PRODUCCIÓN DE RINES DE ALUMINIO “RIALCA C.A.”, por orden del demandado es decir para la persona jurídica designada por el demandado, y con el detalle del estado de cuenta correspondiente al mes de Diciembre del 2010, donde consta la nota de débito cargada en fecha 16-12-2010 a mi representada; con lo cual se demuestra que la pretensión de mi representado se encuentra fundada en derecho…”.
La jurisprudencia ha venido sosteniendo en forma pacífica y constante, que para que proceda alguna de las medidas previstas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se hace necesario que verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son:
1) PERICULUM IN MORA: Que no es otra cosa que la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aún cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva; siendo pues en esencia, una razón justificada de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación de la administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos o haciendo uso del proceso cuya duración sea breve y expedita.
2) EL FUMUS BONI IURIS: Que se encuentra constituido por una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. En este último sentido, el juez debe valorar ab-initio elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterio razonable, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basado en la apariencia de que sea satisfecha la pretensión del recurrente mediante la definitiva del caso.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece al Juez una limitación a su poder cautelar al señalar:
"Las medidas preventivas establecidas en este Título, las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…",

La norma adjetiva transcrita alude a las condiciones de procedibilidad de las medidas preventivas. La presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción gravé que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
El primero de ellos está referido a una apreciación apriorística que debe efectuar el juzgador sobre la pretensión del solicitante, valorando ab initio los elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso en la apariencia del buen derecho. La segunda condición de procedibilidad, atiende al peligro en el retardo, a la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como lo distingue el maestro Calamandrei, cuando nos habla del peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal.
A los fines de determinar la procedencia de la medida preventiva solicitada, es de impretermitible cumplimiento que se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, (Caso CEDEL MERCADO DE CAPITALES, C.A. Vs. MICROSOFT CORPORATION, Expediente 00-133 del 30-11-2000), dejó establecido:
“…Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el análisis de las medidas supone un análisis probatorio…”.
En el caso de autos, el actor conjuntamente con el libelo acompañó del folio 9 al 12 de la pieza principal del expediente, anexos identificados “B”, folio 10 y 11, “C”, copias fotostáticas simples de instrumentos privados, a los cuales no se le concede ningún valor probatorio por no tratarse ni de instrumentos públicos, ni privados reconocidos, ni tenidos legalmente por reconocido, que son la única clase de instrumentos que pueden ser promovidos en copia fotostática simple, tal como lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En criterio de quien aquí Juzga, no se deduce el peligro de infructuosidad del derecho reclamado, por cuanto si bien es cierto que en la mayoría de los juicios por una u otra razón, se puede prolongar en el tiempo el trámite del procedimiento, que ciertamente pudiera constituir peligro en la mora, circunstancia esta que en sí misma no constituye pruebas suficientes para la procedencia de las referidas medidas, ya que ello no amerita prueba, sin embargo, se requiere que exista prueba en autos que el demandado en el transcurso del tiempo puede burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; a este respecto el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, señala:
“…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300)…” (Negritas y subrayado de la Sala).
Con respecto al fumus boni iuris, tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, en todo caso, solo cabe realizar un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante;
Dado lo anterior, y sin que ello signifique que esta Juzgadora hace pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, en criterio de quien suscribe, la demandante no logró demostrar los dos requisitos concurrentes para el decreto de las medidas cautelares, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, y de los documentos acompañados resulta insuficiente, para dar por probado los supuestos de procedencia de la cautela solicitada. Y así se decide.-
Con fundamento en lo antes expuesto y por considerar que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA SOLICITADA por la parte actora, y así se decide.-
….La Juez Provisorio,

….Abog. OMAIRA ESCALONA,
La Secretaria,

Abog. NANCY MOLINA,
Exp. 22.459.