VALENCIA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo en sede Contenciosa Administrativa de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Valencia, 31 de enero de dos mil once 200º y151º SENTENCIA INTERLOCUTORIA En fecha 16 de diciembre del 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, , escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos interpuesto por la ciudadana: MARIA ANGELICA GAGGIA , Inpreabogado Nº 139.330, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa CONSTRUCCIONES JUNCAL., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado CARABOBO. El 22 de diciembre de 2.004, bajo el N° 40, Tomo 82 -A, Folio 15 , en contra de la Providencia Administrativa Registrada ACTA PROVIDENCIA con el Nº 1089 de fecha 30 de julio de 2010, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS MUNICIPIO AUTONOMO VALENCIA, PARROQUIA SAN JOSE, CATEDRAL Y RAFAEL URDANETA Y LOS MUNICIPIOS NAGUANAGUA Y SAN DIEGO DEL ESTADO CARABOBO, relativo a la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del Ciudadano EDWARS GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V.15.657.736. En fecha 16 de diciembre de 2010, se recibió el presente asunto en este Juzgado Primero de primera Instancia de juicio, y posteriormente en fecha 21 de diciembre de 2010, se dictó auto de conformidad con el artículo 36 de la ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso ordenando al recurrente subsanar la demanda. En fecha 24 de enero se admitiendo en cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y amparo cautelar ordenándose apertura cuaderno separado de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se ordena practicar las citaciones y notificaciones de Ley. Estando en la oportunidad para pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, se pasa a decidir en los siguientes términos: ALEGATO DE LA PARTE RECURRENTE La representante judicial de la parte recurrente arguye que el ciudadano EDWARS GARCIA, intenta procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos en fecha 14 de ABRIL de 2.010, por ante la Inspectoría del Trabajo César Pipo Arteaga del Municipio Autónomo Valencia, Parroquia San José, Catedral y Rafael Urdaneta y los Municipios Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo. El recurrente indica que el acto recurrido en resumidas cuentas considera procedente la referida solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos fundamentalmente en la erróneamente de la base que en este caso se produjo despido sin justa causa calificada por el Inspector del Trabajo, porque el trabajador habría estado amprado en la inamovilidad laboral establecida en el Decreto Nº 7.154, publicado en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39.334 de fecha 23 de diciembre de 2.009, según el cual no puede ser despedido sin justa causa calificativa previamente por el Inspector del Trabajo. Señala que fundamenta la Competencia de este Tribunal, para conocer el presente recurso en la sentencia del 23 de Septiembre del año 2.010, dictada con la ocasión de amparo constitucional interpuesta por la abogada Nurbis Cárdenas, contra la empresa Central La Pastora. Asimismo como es los artìculos 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Arguye que la admisibilidad del Recurso Contencioso Administrativo debe cumplir con unos requisito tales como: cualidad e interés del recurrente, no existencia de un recurso paralelo, inadmisibilidad, por disposición legal, por incompetencia del tribunal, caducidad o prescripción de la acción de amparo, acumulación prohibida, Cuando no se acompañen los documentos indispensables para su admisión, conceptos ofensivos o irrespetuosos, falta de cualidad del representante, cosa juzgada. Asi también considera que es recurrible el Acto Administrativo de conformidad al artículo 08 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa En este mismo orden de ideas, considera el recurrente que el acto que se impugna está viciado de nulidad absoluta y no puede surtir efectos jurídicos, toda vez que fue dictado con violación de expresas normas legales contenidas en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y al mismo tiempo esa providencia Administrativa lesiona gravemente los derechos constitucionales de defensa y del debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que la corresponden a su representada en su condición de justiciable y parte interesada en el procedimiento administrativo que concluyo con el Acta Providencia que se impugna mediante el presente recurso Contencioso Administrativo de Nulidad. Esboza que el acto que el acto administrativo recurrido violento el derecho a la defensa a su representada al no permitirle revisar el expediente administrativo para revisarlo y poder ejercer el derecho a la defensa y asi garantizar en forma oportuna y efectiva su derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con el articulo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 07 de la Ley Orgánica de la Administración Publica Por otra parte establece las violaciones a los siguientes artículos 19, ordinal 01 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 25 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. A tales efectos, señala el recurrente que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español ha precisado el sentido y alcance del derecho a la presunción de inocencia que es un derecho fundamental del que dispone cualquier persona natural o jurídica, en cualquier tipo de procedimientos. Manifiesta que en Venezuela el derecho a la presunción de inocencia es un derecho comprendido dentro del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución concatenándolo con los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así las cosas, solicita el recurrente Media Cautelar de conformidad con, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo solicita se decrete suspensión de los efectos de la providencia Administrativa impugnada; ya que se encuentren presentes los elementos para que las medidas cautelares sean procedentes y los cuales son: el Fumus Boni Iuris o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra y el Peliculum in mora o riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo. Establecido lo anterior, deja entendido el recurrente que el requisito del fomus boni iuris es la presunción del buen derecho, en el presente caso se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el presente escrito que demuestran que a su representada le asiste la razón en este caso. . En cuanto al requisito del peliculun in mora, señala el recurrente que hace procedente la medida cautelar solicitada por cuanto se hace patente por el hecho que si no se dicta la medida cautelar, pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido en este acto y de no suspenderse los efectos del acto que se impugna se correría el riesgo de producirse daño irreparable en el patrimonio de su representada por un acto administrativo que está supeditado en cuanto a su eficacia a la sentencia definitiva que decida el presente Recurso de Nulidad. En virtud de lo antes expuesto solicita sea otorgada la protección previa cautelar solicitada, mientras se transmite la acción de nulidad interpuesta y se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa recurrida. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Teniendo en cuenta las anteriores premisas, esta juzgadora, considera necesario hacer las siguientes observaciones acerca de la naturaleza de las medidas cautelar conjuntamente con el Recurso de Nulidad de la Providencia Administrativa Nº 1089 de fecha 30 de julio de 2.010 dictada por la Inspectoría del Trabajo César Pipo Arteaga del Municipio Autónomo Valencia, Parroquias San José, Catedral y Rafael Urdaneta y los Municipios Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo. En este orden de ideas, se tiene que la característica que define a las Medidas Cautelares es su instrumentalidad; es decir, nunca son fines en si misma, ni pueden aspirar a convertirse en definitivas. En este sentido, la urgencia de las medidas cautelares viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en una situación de hecho, es suplida por las medidas cautelares, siendo estas un puente entre la justicia, la celeridad y la ponderación. De igual manera, las medidas cautelares son un instrumento que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia y sean adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. Ahora bien, esta en el Juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado, siendo así que el juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda en juzgar sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra centrado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado no es más que la hipótesis; es decir que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal. En este orden de ideas, conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos los requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar y estos son: la presunción del buen derecho; es decir el fumus boni iuris y el peligro que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo; es decir el periculum in mora. Asimismo y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem exige además existencia de un fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Dichos requisitos deben existir, conjuntamente para que esta Juzgadora pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el recurrente en la presente en la presente acción. En relación a lo antes explanado, debe este tribunal determinar si en el presente recurso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada; es decir si existen elementos suficientes que permitan presumir las violaciones constitucionales y legales argumentada por el recurrente. Ahora bien, dicho esto corresponde a esta Juzgadora decidir la procedencia o no de la Medida Cautelar solicitada: En lo referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, esta Juzgadora considera que dichas garantías son tuteladas, siempre que las decisiones que pudieran emanar del ejercicio de tales potestades pudieran afectar derechos o intereses legítimos de los particulares. Todo lo cual supone que, también en estos casos, la administración puede emitir sus proveimientos luego del trámite del correspondiente procedimiento administrativo; es decir, permitir a la parte que presente su defensa otorgar los lapsos respectivos y luego así después de tener los elementos suficientes, dictar el acto correspondiente. En este sentido, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga un sentido más amplio y vigoroso al artículo 49, siendo ratificado por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero de 2.000, en la cual establece: …” El artículo 49 de la Constitución de 1.999, acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior. En efecto, el referido artículo dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho a acceder, a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos…Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley( artículo 21 de la Constitución), dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…” fin de la cita. En virtud, de las consideraciones antes explanadas, queda evidenciado que no existe la posibilidad por parte de la administración de soslayar la obligación de hacer efectiva la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva pues la norma constitucional así lo exige y en el sentido expresado, siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que lo afecten, independientemente de la forma que éstas revisan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo. Ahora bien de todo lo precedentemente expuestos, se concluye, pues para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo, no basta solo el alegato particular de un perjuicio, sino que es necesario que se indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir afirmado por la representación de la recurrente, que justifique como puede deducirse la violación de derechos o garantías constitucionales. Así las cosa, el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contempla que el tribunal de Oficio o a instancia de parte podrá dictar medidas cautelares y asimismo la Ley Incomento regula en su Capitulo V el Procedimiento de la Medidas Cautelares en sus articulados de 103 al 106 el Procedimiento a cumplir, en este sentido, se debe hacer alusión al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa, que establece que se podrán suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Es así, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo de carácter particular constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones, la primera de ellas cuando lo permita la Ley o bien para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva que se pueda causar al recurrente, y la segunda cuando este pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que sería el mérito de la causa principal. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1206, de fecha 11 de mayo del 2006 (Caso: Antonio María Marquiegui Candina), señaló lo siguiente: “…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”. (Resaltado del Tribunal) De esta manera, toda medida que se decrete debe efectuarse ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del solicitante (fumus bonis iuris), que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, requisitos éstos consagrados en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Aunado a lo anterior, la solicitud cautelar no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente alegar, sino que el solicitante también está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, pues se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, real y procesal, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, acompañando a tal efecto algún medio probatorio de los cuales pueda desprenderse que la ejecución del acto administrativo recurrido le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva. Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. En este orden de ideas ha sido reiterado el criterio de la Sala Político Administrativa al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. En este sentido, observa esta Juzgadora que la parte recurrente al momento de solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado se limitó a realizar tal petición cautelar de manera abstracta y general, omitiendo que la misma si bien es accesoria a la acción principal, debe entenderse que su procedencia está sujeta a requisitos distintos, los cuales deben ser expuestos por la parte interesada delimitando de manera específica los fundamentos de hecho y de derecho así como la aportación y acreditación de los elementos probatorios que permita llevar a la convicción de este Tribunal, de la apariencia de buen derecho que se acredita y de la eventual irreparabilidad del daño que se le causaría en el supuesto de no acordársele la suspensión de efectos, pues se reitera que no basta la simple alegación de los hechos sino que debe acompañársele las pruebas que así lo acrediten. Lo anterior permite concluir a este Juzgado que, los términos en que ha sido planteada la suspensión de efectos del acto impugnado en el caso de autos, limita a este Tribunal verificar si efectivamente están dados los presupuestos para que sea acordada una medida cautelar ante la omisión del señalamiento de aquéllos por la parte recurrente. Así, analizados los alegatos presentados por la parte recurrente para solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo en cuestión, esta Juzgadora considera que no se evidencian suficientes elementos de convicción que hagan presumir que se le produce un estado de indefensión, que exista una apariencia de buen derecho, no configurándose entonces el requisito del “fumus boni iuris”, indispensable para que proceda la medida cautelar solicitada. Por cuanto no se encuentran satisfechos los requisitos anteriores, resulta forzoso para este Juzgado declarar Improcedente la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE. la medida cautelar de suspensión de efectos en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano EDWARS GARCIA, cedula de identidad 15.657.736, actuando en su carácter de Apoderada Judicial, de la empresa CONSTRUCCIONES JUNCAL C.A, contra la Providencia Administrativa Nº 080-2010-01-1648 de fecha 30 de julio de 2010, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO CESAR PIPO ARTEAGA DE LOS MUNICIPIOS AUTONOMOS DE SANDIEGO Y LAS PARROQUIAS DE SAN BLAS, SAN JOSE, CATEDRA Y RAFAEL URDANETA DEL ESTADO CARABOBO, relativo a la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano EDWARS GARCIA. Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Estado Carabobo, a los Treinta y un dìa (31) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. LA JUEZ. CAROLA DE LA TRINIDAD RANGEL- H.D.D LA SECRETARIA.