TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 11 de Enero de 2011
Años 200º y 151º

Ponente: Nelly Arcaya de Landáez
Asunto N° GP01-R-2009-000515

De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, pronunciarse sobre la procedencia o no del “ Recurso de Apelación de Autos” interpuesto por el abogado OLLANTAY GONZÁLEZ SERGA, Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, contra del Auto de fecha 09 de Diciembre de 2009, dictada por la Juez Séptimo de Control Abogada Bárbara Carerina Ponce Torres, mediante la cual Decretó la Nulidad Absoluta del Escrito Acusatorio presentado por el Representación Fiscal, aludiendo Violación del Derecho a la Defensa, puesto que dejó de practicar la evacuación de unos testigos promovidos por la defensa en fecha 21-07-09, en el asunto GP01-P-2009-008594, seguida en contra de los ciudadanos RAFAEL ANTONIO NAVAS, ENDER ANTONIO PEREIRA Y RONAL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, por los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA (Sub Ametralladora y cartuchos de guerra); ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PECULADO DE USO.
Por auto de fecha 25 de Agosto de 2010 se dio cuenta en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del referido recurso de apelación, correspondiendo la ponencia a la Juez Nelly Arcaya de Landáez.
Por autos de fecha 31 de Agosto de 2010 y 24 de Septiembre de 2010, respectivamente, se acordó solicitar copia certificada del auto motivado dictado, correspondiente a la nulidad decretada en fecha 09-12-2009 en la causa GP01-P-2009-008594.
Por auto de fecha 7 de Octubre de 2010 se da por recibido el oficio N° C7-2918-2010 emanado del Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual remite copia certificada de la Audiencia Preliminar celebrada en el asunto N° GP01-P-2009-008594, comunicando así mismo, que no consta en el expediente auto motivado relacionado con dicha audiencia.

En fecha 13 de Octubre de 2010, asumió el conocimiento de la causa la Juez Sandra Susana Alfonzo Chejade, en virtud de encontrarse de vacaciones legales la Juez Superior Nelly Arcaya de Landáez; procediendo la Sala en esa misma fecha a declarar admitido el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público.

Por auto de fecha 25 de Octubre de 2010 asume el conocimiento de la causa la Juez Diana Calabrese Canache, convocada para suplir la falta temporal de la Juez Superior Laudelina Garrido Aponte, por encontrarse la misma de vacaciones legales.

Por auto de fecha 30 de Noviembre de 2010 reasumió el conocimiento de la causa en su condición de ponente la Juez Superior Nelly Arcaya de Landáez, luego de concluido el disfrute de vacaciones legales.
Por auto de fecha 14 de Diciembre de 2010 reasumió el conocimiento de la causa la Juez integrante de esta Sala, Laudelina Garrido Aponte, luego de concluido el disfrute de período vacacional.

Presentado el Recurso de Apelación, los Abogados defensores dieron contestación al mismo, en fecha 05 de Febrero de 2010 el Abg. ZULAY REYES PARRA Y YUNELI GARCIA DE HERNÁNDEZ.

En fecha 13 de Octubre de 2010, fue admitido el expresado recurso, por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones y una vez cumplidas las formalidades procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:
I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

De conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el prenombrado Recurrente apela de la Decisión emitida por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Nulidad absoluta del Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público, al considerar que:
… Omissis…
TÍTULO II
DE LAS DENUNCIAS
La titular ad quo (Sic) , decreta una NULIDAD de conformidad con los artículos 195 de la Adjetiva Ley Penal; aludiendo VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA con ocasión a que la Fiscalía Vigésima Séptima DEJÓ DE PRACTICAR LA EVACUACIÓN DE UNOS TESTIGOS PROMOVIDOS POR LA DEFENSA EN FECHA 21/07/09, interpretando erróneamente el campado artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; usurpando competencias, desaplicando fórmulas garantistas procedimentales trajinadas en la ejusdem especializada y por inmotivado fallo.
PRIMERA DENUNCIA DE FONDO. Errónea interpretación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal o inadecuada hermenéutica jurídica.
Veamos. Quedó convalidado y no se discute que en la subjudice causa la defensa técnica privada en fecha 21/07/09 solicitó por ante el Ministerio Público la evacuación de testimoniales, como se aprecia del adjunta que se trae marcado literal "A", y que este mediante boleta de notificación y oficio N° 08-F27-1503-09 en fecha 23/07/09, como se desprende de los adjuntos que se traen marcados literales "B", dio respuesta a dicha solicitud negando la misma.
La realidad que se opone a la motiva de la sentencia atacada, es que, NO ES VERDAD que la mencionada solicitud de la defensa haya sido motivada bajo aspectos de necesidad y pertinencia, como lo pretende afirmar el tribunal ad quo, en su folio 11, renglones 16 al 20 cuando señala textualmente "(OMISSIS) se observa que si se mencionó la necesidad y pertinencia de los testigos toda vez que, fueron señalados por la defensa como testigos presenciales de la detención de los imputados, siendo en este caso señalado su necesidad y pertinencia, amén de verificarse que solo son ofrecidos por la Defensa en su escrito de contestación de la acusación, cinco (5) testigos de los doce (12) que son solicitados su testimonio en el escrito de proposición de diligencias, (OMISSIS)" (fin de cita), toda vez que, del escrito de solicitud de fecha 21/07/09, el oficio defensivo articulado por los profesionales de la defensa técnica solo consistió en decir textualmente "lo que su testimonio es necesario y pertinente para el esclarecimiento de los hechos" y "son testigos presenciales para el momento que se produjo la detención", es decir, la técnica que utilizaron los defensores privados fue la simple y llana enunciación de dos palabras "necesidad" y "pertinencia" sin haberle dado forma a las mismas, vale decir, haber explicado al representante fiscal, donde emergía la necesidad y la pertinencia, bajo las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos que los testigos pretendían deponer o declarar, a razón de que el titular de la acción penal pueda determinar la veracidad de los testigos y en ese sentido poder valorar y desalojar posible manipulaciones de éstos o de mentiras que enturbien la investigación y puedan menguar el principio de la verdad de los hechos, como ciclópea finalidad del proceso, pedagógicamente enunciado en el artículo 13 de la adjetiva Ley Penal. Además se hace carga obligatoria a toda defensa técnica en el uso de la profesión del Derecho y el ejercicio de su ministerio, atenderlo con probidad y en apego a los parámetros de Ley, como lo impone el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Peal, donde incluso, a la vindicta pública también se le impone obligación en su escrito acusatorio, de acuerdo a lo indicado en el numeral 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que en muchas ocasiones su omisión son subsanadas mediante oralidad en la Audiencia Preliminar por el representante fiscal.
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Finalidad del proceso
Artículo 13. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión. Proposición de diligencias
"Artículo 305. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Acusación
"Artículo 326. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control. La acusación deberá contener: (OMISSIS) 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; (OMISSIS)."
(Negrilla y subrayado propio)
Luego, conforme a lo planteado puede apuntarse que la defensa técnica JAMAS explicó o fundamentó mediante una relación clara y sucinta su solicitud, a la que estaba obligado hacer conforme interpretación de la parte in fine de la norma 305 y desde dicha carga omisiva nació para el Ministerio Público la facultad de negar la solicitud de la defensa de fecha 21/07/09. Por lo que, a juicio de este quejoso, el tribunal ad quo de Control, erró en el contenido y alcance de la precitada norma.
Conforme a nuestra lengua, lo necesario conlleva a lo "imprescindible", en tanto que lo pertinente conlleva a lo "oportuno, adecuado", que en el caso discutido, el primero debe explicar el porqué de algo y el segundo el porqué de su valor, y ninguna de tales estructuras fueron desarrolladas por quienes pretendieron hacerse de la prueba como medio exculpatorio como para que dibujara al director de la investigación la objetividad de su petición, dejándola al compás de la abstracción de una mera enunciación de dos palabras.
Concluyentemente estimo que la defensa JAMAS aludió a la necesidad y pertinencia de su solicitud y como tal se opone a la cita de la motiva del ad quo de Control, que riela en el folio 11 recto, renglones 16 al 20 del fallo atacado, anteriormente enunciado y para probar ello, este representante fiscal hará uso de las mismas jurisprudencias aerópagas alardeadas por la sentenciadora ad quo, cuando la Sala de Casación Penal en sentencia N° 181 de fecha 03/04/2008, fallo que riela en el folio 9 renglones 9 al 20 de la interlocutoria recurrida, afirma textualmente "El referido artículo establece la posibilidad de que las partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el ejercicio de su derecho, y el Ministerio Público debe realizarlas si así lo considera y en caso contrario, deberá motivar el por que de su negativa a producirlas. (OMISSIS)" (negrilla y subrayado fiscal). Esto quiere decir que el máximo tribunal venezolano interpretó que es FACULTAD DEL MINISTERIO PUBLICO darle curso o no a una solicitud de la defensa, solo que, en caso de no realizarla DEBE MOTIVAR SU NEGATIVA, que conforme a la boleta de notificación y oficio N° 08-F27-1503-09 en fecha 23/07/09 emanado de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público, que se adjuntó como literales "B", se hace evidente que se le dio respuesta a dicha solicitud de la defensa y que dicha negativa fije ampliamente motivada, lo que configura el cumplimiento del extremo a que se contrae la jurisprudencia asechada.
Ahora bien, si la Sala Penal ha dicho lo propio, es la Sala Constitucional, conforme esgrime el ad quo en uso de la sentencia de fecha 03/10/2006, orientada en el folio 10 recto, renglones 10 al 20 de la interlocutoria, la que textualmente señala "El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a PROPONER y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. (OMISSIS) " i subrayado y negrilla fiscal); vinculando como único requisito de toda negativa fiscal a las solicitudes de la defensa, la motivación de la misma y en la causa que nos ocupa, la solicitud de fecha 21/07/2009 se le dio respuesta negativa ampliamente motivada conforme boleta de notificación y oficio N° 08-F27-1503-09 de fecha 23/07/09, debidamente firmada o suscrita por la defensa técnica.
SEGUNDA DENUNCIA DE FONDO. Usurpación de competencia e infundada motivación del fallo.
Veamos. Del fallo recurrido se deduce que a los ojos del titular jurisdiccional el Ministerio Público dejó en minusvalía el Derecho de la Defensa, cuando no ordenó la práctica de las testimoniales que propuso la defensa inmotivadamente, desconociendo el ad quo, e incluso no haciendo mención de ello en su motiva del fallo, que en el proceso penal venezolano existen mecanismos procesales para depurar y controlar cualquier ligereza, arbitrariedad o ilegalidad con ocasión al ejercicio de la investigación penal por parte de la vindicta pública. Tales mecanismos se formalizan en los artículos 28 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la institucionalidad de una simple exhortación al tribunal o con la enunciación y motivación de EXCEPCIONES ya en fase preparatoria o de investigación o ya en otra fase.
… Omissis…
Ahora, de la causa subjudice, NO EXISTE solicitud alguna por parte de la defensa técnica de los imputados de autos, ya mediante un mero requerimiento por ante el Tribunal o ya mediante una excepción en la fase intermedia o de investigación, que pruebe la merma del Derecho a la Defensa o el incumplimiento por parte del Ministerio Público del requisito de motivación del que comenta las citadas jurisprudencias aereópagas venezolanas en atención al explicado artículo 305 ídem, en cuanto a la solicitud de PROPUESTA de la defensa de que le fuesen evacuadas testimoniales. Testimoniales temerarias, dado que, el propio ad quo admite en su motiva del fallo, folio 11, que de doce (12) testigos aportados por la defensa técnica solo cinco (5) de ellos, fueron promovidos por ésta como medio probatorio. En este sentido la Jueza de la recurrida conforme a lo pautado en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal NO INDICA cuales testigos deben ser declarados conforme a su errónea e inmotivada nulidad y menos aún, alude sobre la afectación de éstos en la mencionada causa. Es decir, que la jueza ad quo, generaliza su motiva, pecando de inconcreta e inespecífica motivación y al mismo tiempo desaplicando la fórmula procedimental indicada en el artículo 305 de la Ley Penal Adjetiva.
… Omissis…
Esta representación fiscal estima que el ad quo de Control, se subrogó en el rol la defensa técnica, cuando decreta la NULIDAD de la pretensión acusatoria del Estado, cuando la defensa tuvo su oportunidad para advertir a la misma sentenciadora Sobre cualquier irregularidad procedimental o de Derecho, por su propia omisión o
Desafuero en el ejercicio de la defensa técnica. Es decir, la defensa JAMAS informó en la fase intermedia conforme lo dispuestos en el artículo 28, ordinal 4 letra "e" o conforme lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal,entonces como puede ahora la jueza recurrida inferir una Nulidad cuando existieron medios procedimentales para la defensa para que su pretensión de que le fueran declarados sus testigos se materializaren antes de la interposición del escrito acusatorio incoado en fecha 30/07/2009. Es obvio que la defensa no fue diligente, ni en la solicitud de evacuación de los testigos por ante la Fiscalía Vigésima Séptima en la solicitud de evacuación de los testigos por ante la Fiscalía Vigésima Séptima, ni fue diligente ante el requerimiento oportuno de dicha pretensión una vez negada la misma. Aún así, el Tribunal ad quo, pretende reparar tal indiligencia y en atención a ello declara Nulo el escrito acusatorio, otorgando posición jurídica a la defensa que ésta había deshecho por temeraria, como quedó explicado.Pudo entonces, la sentenciadora ad quo de Control, conforme al espíritu y propósito del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, haber admitido en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 09/12/2009, los cinco (5) testigos de los doce (12) promovidos inicialmente por la defensa técnica de los imputados de auto y con ello hubiese subsanado la omisión e indiligencia de la defensa. En consideración a lo planteado NO EXISTE violación al Derecho a la Defensa.TERCERA DENUNCIA DE FORMA. La sentenciadora ad quo, ordena la evacuación de las declaraciones de los testigos de la defensa SIN HACER MENCIÓN de cuales testigos deberán ser declarados, así como de su identidad exacta y al mismo Tiempo el órgano de control ad quo, NO REMITE a la Fiscalía Vigésima Séptima el úrico expediente original, a razón de materializar su decreto, contrariando las disposiciones contenidas no solo en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, sino en la disposición contenida en el artículo 169, 303 ejusdem, que se relaciona con los Principios de Publicidad y de Unidad del Expediente o Causa, que es otra cosa que, no existe en el proceso penal dos expediente sino uno solo, que ser remitido cuando se pretende un acto de investigación. Por ese mismo principio, se remite el expediente o causa en original al Tribunal cuando se insta acusación o sobreseimiento fiscal, o cuando sube a la Corte de Apelaciones o al Tribunal Supremo de Justicia mediante un Recurso de Apelación, sea el caso; principios éstos que por añaduría se consigue en la norma extra textual, señalada en el articulo 25 del Código de Procedimiento Civil. … Omissis…Concluyentemente quien aquí actúa, estima que la sentencia ad quo pone fin a pretensión del Estado a través de su acusación, mediante una ausencia real de adminiculación en los argumentos de la Nulidad planteada, cuando por subrogación de rol que no le corresponde por la sobrevenida indiligencia de la defensa técnica privada fundamenta la NULIDAD sobre circunstancias y máximas erróneas. Al mismo tiempo causa un gravamen irreparable, cuando aniquila la pretensión del Estado y retrotrae una causa a la realización de un evento que ya fue respondido oportuna y oficiosamente por el Ministerio Público en por el Ministerio Público atención a la toma de declaración de testigos de la defensa técnica, bajo extremos jurisprudenciales y de Ley ya ampliamente explicados.
Concluye el Recurrente, solicitando que se declare la realización de una nueva Audiencia Preliminar, sea Revocada dicha decisión y RATIFICADAS a los acusados de autos, las MEDIDAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.
II
CONTESTACION AL RECURSO

Las Abogadas Defensores, ZULAY REYES PARRA Y YUNELI GARCIA DE HERNÁNDEZ presentaron escrito de contestación al Recurso, en los siguientes términos:
“Omissis…
esta Defensa procede en este acto a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:
Ciudadano Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones a quien corresponderá el conocimiento del Recurso de interpuesto, la Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, señaló que la Juez Séptima de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, en su decisión no fue clara en señalar cuantos testigos de la parte de la defensa va a tomar en consideración, si son cinco(5), si son quince (15), ya que la Fiscalía del Ministerio Público considera que no tomó en consideración lo aportado por la defensa técnica en cuanto a los testigos.
En el presente caso, existe toda una serie de contradictorias que correspondían al Ministerio (Sic) Fiscalía dilucidar y así establecer la verdadera investigación para poder llegar a los parámetros que determinen con seguridad la responsabilidad penal de nuestros defendidos en el hecho punible que se le imputa o bien la no culpabilidad, todo ello cumpliendo con "El debido proceso" establecido en la Constitución Nacional, en el artículo 49, en relación con el principio de "La buena fe", consagrado en el artículo 102 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal; Como la ciudadana Fiscal va a llegar al acto conclusivo que presenta, si ella, como señala en su PUNTO PREVIO, folio 15 de su escrito de acusación, señala que: "...NEGÓ parcialmente la solicitud de auxilio fiscal hecha por la defensa técnica, por cuanto en dicho escrito no se especifican la NECESIDAD Y PERTINENCIA de los mismos, donde y como estaban ubicados, según lo establece el articulo 330 ordinal 9 y el articulo 411 ordinal 4o de la Ley Penal Adjetiva...." Ahora bien honorable Jueza, si bien es cierto, la defensa que representamos quedamos notificadas de la decisión de no tomar declaración a nuestros testigos, en dicha notificación colocamos que NO ESTÁBAMOS DE ACUERDO CON LA DECISIÓN TOMADA POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL y nos sorprende la decisión, ya que en nuestro escrito se especificó la necesidad y pertinencia de dichos testimonios, ya que los mismos iban a corroborar lo dicho por nuestro defendido en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados, en cuando a modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que originaron la presente causa. Si la Fiscalía del Ministerio Público no oyó lo que nuestros testigos iban a declarar, lo cual hubiera originado un criterio distinto en cuando al hecho punible que se investiga, es por lo que le solicitamos NULIDAD, invocando el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la defensa considera que se viola los derechos y garantías fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela igualmente leyes y tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, más aún del punto previo señalado se observa que la (Sic) Fiscal del Ministerio Público, no solo es la que preside la investigación, sino que se convierte en juzgadora, fundamentando lo expuesto en los artículos mencionados por la Representación Fiscal, cuando niega parcialmente la solicitud de la defensa técnica. En los hechos narrados por el representante del Ministerio Público, no hay una relación clara del hecho punible que se le atribuye a nuestro defendido, ya que las pruebas testimoniales (funcionarios policiales) y experticia realizada, y que sirven de sustento a la Acusación Fiscal, tiene su origen en el procedimiento policial y el dicho de los funcionarios, quienes señalan que nuestro defendidos fueron detenidos en fecha 28-06-2009, … Omissis…
Al no declarar los testigos de la defensa, que fueron presentados en tiempo útil y hábil por ante la Fiscalía del Ministerio Público y los cuales traerían tras sus testimonios que la misma Fiscalía tomara en consideración y el acto conclusivo presentado por ella sería otro y no el escrito acusatorio que originó la nulidad absoluta del mismo.
Por ello considera la defensa que se ha violado la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y articulo 27 que establece: Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales...el procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, publico, breve, gratuito y no sujeto a formalidad y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que mas se asemeja a ella..." lesionando así el derecho que tienen nuestros defendidos a una justicia expedita; igualmente vulnerando el derecho a la defensa que asiste a nuestros defendido en todo estado y grado de la causa en la propia expresión del articulo 49 de la Constitución en sus ordinales 1,3 y 8, ordinal 1.) … Omissis… Solicitamos se garantice el DEBIDO PROCESO, donde el Juez debe salvaguardar todos los derechos y garantías del proceso que en este caso se han violentado flagrantemente, entendiéndose que la equidad y la rectitud de los procedimientos judiciales constituyen un conjunto de garantías indisolubles porque de lo contrario caeríamos en una degeneración del Proceso Penal.
MEDIOS DE PRUEBAS
Invocamos a favor de nuestros defendidos el Mérito Probatorio de los elementos de convicción cursantes en las actuaciones. Solicitamos que ustedes honorables magistrados soliciten el Expediente signado con el N° GP01-P-2009-008594, que cursa por ante el Tribunal Séptimo en Funciones de Control del Estado Carabobo, a lo fines de que se pueda observar el Escrito Acusatorio, el Escrito de Contestación por parte de la defensa, la Audiencia Preliminar, así como también los actos subsiguientes.
PETITORIO
La Defensa solicita finalmente, que se mantenga firme la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Control de en la cual se declaró la Nulidad de la Acusación Fiscal. Asimismo solicitamos se ordene al Fiscal del Ministerio Público tomar declaración a los testigos presentados por la defensa con la finalidad que se cumpla con el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva.

IV
DEL AUTO RECURRIDO
En fecha 09 de Diciembre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Decretó la Nulidad Absoluta del Escrito Acusatorio presentado por La Representación Fiscal en base a los siguientes razonamientos:

“…Por las razones que anteceden este Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en su función de supervisión y control de la fase preparatoria, que aunque dirigida por el Ministerio Público, no puede escapar al control judicial por mandato constitucional, siendo garante y velador de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el 282 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículo 190 y 191 ejusdem y 125 ordinal 5º ibídem; y por cuanto se observa ante la solicitud de diligencia hecha por la defensa el Ministerio Público realizó una negativa de la evacuación de los testimonios ofrecidos por la defensa, en razón a elementos que fueron debidamente revisados por esta juzgadora y de lo cual se declara que si se dieron cumplimiento en el escrito de la defensa, verificando conforme al criterio jurisprudencial ya señalado anteriormente, que cualquier situación u omisión de la solicitudes para la promoción de pruebas por parte de la defensa constituye vicios de nulidad absoluta por infracción del debido proceso, a la intervención del mismo en condición de igualdad, SE DECLARA LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Publico en este acto, y conforme al articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad de los actos subsiguientes. En tal sentido se insta al Ministerio Publico a que conforme a lo establecido en al articulo 305 practique o no las diligencias solicitadas por la defensa y presente en un lapso perentorio de 15 días continuos el acto conclusivo a que diere lugar la nulidad. En relación a la solicitud de revisión de medida hecha por la defensa privada y de manera oral en este acto a favor de los imputados antes identificados, por cuanto la presente decisión no anula el acto la audiencia de presentación de fecha 01/07/09 donde se acordó imponer medida de privación de libertad a los imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la medida de privación de libertad, amen de que a criterio de este tribunal no han variado las circunstancia de modo tiempo y lugar que motivaron la medida acordada en la referida Audiencia Especial

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:
Al analizar el escrito contentivo del Recurso de Apelación, se desprende en la Primera denuncia, que el punto objeto de impugnación está referido a que existe una errónea interpretación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa técnica privada solicitó ante el Ministerio Público la evacuación de testimoniales, como se aprecia de la adjunta marcada literal “A”, y que éste mediante boleta de notificación de fecha 23-07-2009, como se desprende de los adjuntos marcados con la letra “B”, dio respuesta a dicha solicitud negando la misma. Manifiesta de igual forma que la realidad es que no es verdad que tal solicitud de la defensa haya sido motivada bajo aspectos de necesidad y pertinencia, tal como lo afirmó el Tribunal a quo y se menciona textualmente tal como lo hizo la defensa.
“lo que su testimonio es necesario y pertinente para el esclarecimiento de los hechos y son testigos presenciales para el momento que se produjo la detención…”
es decir, según el Recurrente, los defensores privados hicieron una simple y llana enunciación de las palabras “necesidad” y “pertinencia”, pero no le dieron forma a las mismas, es decir, tenían que haber explicado al representante del Ministerio Público, donde emergía la necesidad y la pertinencia y que los testigos pretendían declarar, para así el titular de la acción penal pudiera determinar la veracidad de los testigos y así poder valorar posibles manipulaciones o mentiras que desvirtúen el principio de la verdad de los hechos.
Segunda denuncia; Usurpación de competencia e infundada motivación del fallo. Señala el Recurrente, que estima que el A quo se subrogó en el rol de la defensa, cuando decreta la NULIDAD de la pretensión acusatoria del Estado, cuando la defensa tuvo su oportunidad para advertir a la misma sentenciadora sobre cualquier irregularidad procedimental o de derecho, por su propia omisión o desafuero en el ejercicio de la defensa, es decir, éste manifiesta que la defensa nunca informó, por lo que, cómo puede ahora la Jueza recurrida inferir una Nulidad cuando existieron medios procedímentales de la defensa para que su pretensión de que le fueran declarados sus testigos se materializaren antes de la interposición del escrito acusatorio. Ahora bien, refiere el Recurrente que no existe solicitud alguna por parte de la defensa que pruebe la merma del derecho a la defensa o el incumplimiento por parte del Ministerio Público del requisito de motivación y que la jueza recurrida conforme a lo pautado en el articulo 195 del código Orgánico Procesal Penal, no indica cuáles testigos deben ser declarados conforme a su errónea e inmotivada nulidad. En consideración a lo planteado considera el Recurrente que no hubo violación al derecho a la defensa.
Tercera denuncia: Menciona el Apelante que, la Juez A quo ordena la evacuación de las declaraciones de los testigos de la defensa sin hacer mención de cuales testigos deberán ser declarados, así como de su identidad exacta, y al mismo tiempo el Tribunal a quo, no remite a la Fiscalía Vigésima Séptima, el único expediente original, a razón de materializar se decreto.
Esta Sala para decidir observa. que de la revisión de las actas se evidencia que la defensa privada en escrito marcado folio nueve (9),de fecha 21-07-09, hace referencia a la solicitud de ordenar tomar declaración a los testigos: Rigoberto Pérez Mora, Yusmelys Meléndez Padilla, Rozo Suárez Rosa Marlene, Daniela Carolina Isla Castillo y Edgar Antonio Niño Pereira, Mireya Colina González León, Emérita del Carmen Ramírez, Rosa Ángel Garcés Márquez, Carmen Noelia Reverol Lamas, Yackeline del Carmen Bermúdez Urdaneta, Francisco Daniel Arroyo Navas y Juan Carlos Mejías González y especificó la necesidad y pertinencia de las pruebas testimoniales, ya que los mismos iban a corroborar lo dicho por la defensa, observándose que el Fiscal del Ministerio Público no le dio valor a tal solicitud, negando la practica de esta diligencia de investigación referidas a la evacuación de los señalados testigos, dejando a los imputados en un estado de indefensión.
Precisado lo anterior, y de la revisión efectuada a las actas que integran el presente cuaderno, así como las actas que integran la Causa principal, esta Sala ha podido evidenciar que no le asiste la razón al Recurrente, por cuanto se violentó el derecho a la defensa de los Imputados, ya que al no tener conocimiento de todas y cada uno de los elementos que sirvieron de base al Ministerio Público para acusarlos, no podían ellos ofrecer las pruebas que consideraban pertinentes y plantear así su estrategia de defensa. Es lógico y legal que, la Acusación debe ser acompañada de los elementos en que se sustenta, de los fundamentos de la imputación, con la expresión de los elementos que la motivan (Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal) para poder los Imputados, ofrecer las pruebas que consideren necesarias y pertinentes; por lo que a consideración de esta Sala, se violenta el Derecho a la Defensa de los imputados, y es por ello no le asiste la razón al Recurrente, y así se Decide.
En tal sentido, siendo congruente con las disposiciones legales y constitucionales que regulan los derechos de las víctimas, se observa que se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a éstas, a los fines de mantener el equilibrio en el proceso penal que tiene como fin establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia a través de las vías jurídicas y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a quien tenga derecho.
Finalmente la Sala observa, que en cumplimiento de ese deber, toda vez que en el presente caso las nulidades absolutas invocadas son de orden público y afectan el derecho de las victimas, debe en consecuencia declararse SIN LUGAR la Apelación interpuesta, y Así se decide.
DECISIÓN
En fuerza de los razonamientos precedentes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado OLLANTAY GONZÁLEZ SERGA, Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, contra del Auto de fecha 09 de Diciembre de 2009, dictada por la Juez Séptimo de Control Abogada BÁRBARA CARERINA PONCE TORRES, mediante la cual Decretó la Nulidad Absoluta del Escrito Acusatorio presentado por la Representación Fiscal, en la Causa seguida en contra de los ciudadanos RAFAEL ANTONIO NAVAS, ENDER ANTONIO PEREIRA Y RONAL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA (Sub Ametralladora y cartuchos de guerra); ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PECULADO DE USO. SEGUNDO: SE CONFRMA, la decisión fecha 09 de Diciembre de 2009, dictada por la Juez Séptimo de Control Abogada BÁRBARA CARERINA PONCE TORRES. TERCERO: SE ORDENA que el Ministerio Publico, conforme a lo establecido en al articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, practique o no las diligencias solicitadas por la defensa y presente en un lapso perentorio de 15 días continuos el acto conclusivo correspondiente.
Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase la presente actuación al Tribunal de origen en su oportunidad legal.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia fecha ut supra
Los Jueces del la Sala

NELLY ARCAYA DE LANDAEZ
Ponente

YIVIA SAMUEL ESCALONA LAUDELINA GARRIDO APONTE

Secretario