TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 2437
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 2281
Valencia, 25 de enero de 2011
200º y 151º

El 29 de junio de 2010, se le dió entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por el abogado Rommel Torres Chacon, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.995, en su carácter de apoderado judicial de EMPRESA DE CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A, siendo su ultima modificación inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de enero de 2008, bajo el N° 70, Tomo 12-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-00003206-8, con domicilio fiscal en la Casa Italia, Av. La Industria, San Bernardino, Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Liquidación Impositiva N° D.H.R.F.-001-2010 del 04 de mayo de 2010, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía Socialista del Municipio Juan José Mora del estado Carabobo.
El recurrente solicita la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos. A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.

I
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO
El representante de la contribuyente solicitó se declare la suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), en tal sentido alegan: “…solicitamos a este Honorable Tribunal la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, pues, la Administración Tributaria pretende de mi Representada el pago del impuesto a las actividades económicas, utilizando, inconstitucional e ilegalmente, la alícuota del 3% a diferencia de lo que ocurre con los contribuyente residentes, que ejerciendo la actividad determinan su impuesto con una tasa de 0,6%.”
En relación con el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, el recurrente afirma que: “En el presente caso, el fumus boni iuris, esto es, la presunción de la existencia de un buen derecho que se reclama, se demuestra claramente por la grosera y directa violación de las garantías constitucionales a la igualdad ante la Ley y no discriminación, que se traduce en el discriminatorio y desigual que la Administración Tributaria del Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo da a los denominados “contribuyentes transeúntes” con respecto a los contribuyente residentes que ejercen la misma actividad económica, aplicando a los primeros una alicata del 3% mientras que a los segundos la alicata es de 0,6%.
Así las cosas, por una parte la Administración Tributaria Municipal, como se ha señalado en el presente recurso, realiza una distinción que contraviene disposiciones contenidas tanto en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y, por la otra, desconoce el hecho cierto de que mi Representada cumple con todos los requisitos para ser considerada contribuyente residente en el Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo, pues ha ejercido su actividad en la mencionada entidad por tiempo superior a un año, todo lo cual vicia de nulidad absoluta el acto impugnado.
Por otra parte, es necesario resaltar que la aplicación de una alícuota superior a mi Representada como consecuencia de su clasificación como “contribuyente transeúnte”, además de colocarla inconstitucionalmente en una situación de desventaja y desigualdad con respecto a los demás sujetos que ejercen la misma actividad en la jurisdicción del Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo, impone una carga económica que incide directamente en su patrimonio. En efecto, a mi Representada se le retiene actualmente el 100% del impuesto a las actividades económicas en la fuente, por lo que siempre se vera obligada a pagar la cantidad que la Administración Tributaria del Municipio Juan José Mora le señale al agente de retención, aunque sea de forma constitucional, ilegal y arbitraria. Esto es lo que sucede hoy día en ese Municipio, donde la Administración Tributaria, no solamente violando la Constitución y las Leyes, si no también la propia Ordenanza que regula el impuesto a las actividades económicas, ha obligado al agente de retención a retener el 3% de cualquier pago que le haga a mi Representada por concepto de ejecución de servicios en jurisdicción del Municipio Juan José Mora. No obstante, los meses cubiertos por la fiscalización Municipal aquí impugnada, no fueron objeto de retención alguna, por cuanto la empresa contratista, Toyo Engineering Corporation, no había sido designado agente de retención.
Es por ello que surge la imperiosa necesidad de solicitar a este Honorable Tribunal una protección cautelar contra la acción inconstitucional del Municipio Juan José Mora de Estado Carabobo, y que mientras se decide el presente recurso se suspendan los efectos del acto recurrido, cuya ejecución implicaría un tratamiento desigual e injusto a mi Representada en relación con los contribuyentes que ejercen la misma actividad económica que ella y han sido calificados como contribuyentes “residentes”, los cuales tributan con una alícuota considerablemente inferior a la que le es otorgada a los contribuyentes “transeúntes”.
De igual manera debemos mencionar que no cabe duda sobre la presunción de buen Derecho que acoge a mi Representada, por cuanto en estos momentos la discusión sobre la existencia de un contribuyente transeúnte y un contribuyente residente quedó zanjada con la entrada en vigencia de la Ley del Poder Público Municipal, que fue dictada por la Asamblea Nacional con base a su potestad armonizada del ámbito tributario municipal, al señalar que la prestación de servicios gravada en el municipio donde sea ejecutado el servicio si el contribuyente dura un período continuo o discontinuo superior a los 3 meses.
Además, ya la jurisprudencia ha declarado la violación al principio constitucional de la igualdad ante la Ley y o discriminación en casos similares al de la Empresa de Construcciones Benvenuto Barsanti S.A. Es por ello que es forzoso concluir que una vez pasada la frontera de los 3 meses de estar prestando servicios en jurisdicción del Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo, mi Representada se hace contribuyente del impuesto a las actividades económicas de construcción de obra y en consecuencia, ser gravada con la alícuota aplicable a tal actividad, ésta es, el 0,6% de los ingresos brutos percibidos por el ejercicio de esa actividad…”
A la luz de las consideraciones esbozadas, los fundamentos que sustentan los alegatos de defensa esgrimidos en el presente Recurso Contencioso Tributario, constituyen una irrefutable presunción de buen derecho a favor de mi Representada, toda vez que es clara la violación flagrante y directa de las garantías constitucionales de la igualdad ante la Ley y no discriminación.”
Alega la contribuyente: “En lo atinente al periculum in mora consideramos pertinente señalar que en el caso bajo análisis se configura claramente tal requisito, por cuanto la ejecución del acto impugnado comportaría un pago de lo indebido, por tratarse de una cantidad de impuesto que no es adeudada al Fisco del Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo, por tanto, de obtenerse muy probablemente una sentencia definitiva a nuestro favor, mi Representada deberá solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinentes, práctica administrativa-tributaria que se caracteriza por su dilación.
Agregamos también que, en el caso que mi Representada tuviere que solicitar la devolución de las cantidades pagadas en virtud de la no suspensión de los efectos del acto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario, las cantidades pagadas indebidamente generarían intereses moratorios, sin embargo, la causación de estos intereses moratorios, no repararía los mayores daños que el pago de las cantidades reparadas le pudiese causar a la empresa, entre ellos: problemas de flujo de caja derivados del desembolso de dinero para pagar el impuesto, así como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de la empresa de utilizar el dinero destinado al pago del improcedente reparo, para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta.
Aduce el contribuyente: “Asimismo, es importante destacar que si bien es cierto que el Municipio está obligado a devolver a mi Representada cualquier tributo pagado indebidamente, no es menos cierto que, el Municipio sólo devolverá créditos fiscales en su contra, los cuales podrán ser utilizados por la EMPRESA DE CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A, para compensar cualquier obligación tributaria y sus accesorios con el Municipio Juan José Mora o bien podrán ser cedidos a un tercero. Sin embargo, es el caso que mientras se declare la existencia de los créditos fiscales por pago de lo indebido, mi Representada haya cesado su actividad económica en el Municipio y no tenga deudas tributarias contra las cuales pueda oponerse la compensación, lo que implicaría que se tengan que ceder los créditos, lo cual generaría más daños a mi Representada, no solo por el tiempo que implicaría esa negociación, sino por el descuento que implica la cesión de los créditos.”
Alega el contribuyente: “Además y con relación al denominado “periculum in damni”, debemos señalar que de confirmarse el acto recurrido, mediante el cual se confirma a mi Representada la retención, y en consecuencia el pago del tributo sobre la base del 3% de los pagos que Toyo Engineerring Corporation realiza, se estaría ante la grave amenaza de que la Alcaldía del Municipio Juan José Mora continúe discriminándola con relación a los demás contribuyentes que Mora continué discriminándola con relación a los demás contribuyentes que ejerciendo la misma actividad económica se encuentran sometidos a un gravamen con la alícuota notablemente inferior.”
Aunado a lo anterior, ante el inminente daño económico causado, mi Representada se verá en el futuro a acudir a la Jurisprudencia Contencioso Tributario para exigir la repetición de lo pagado indebidamente. Cuyo resultado solo se traduciría en la obtención de créditos fiscales a favor de mi Representada, quien no los podrá compensar con algún otro tributo en dicha entidad, por cuanto para el momento de esos créditos sean otorgados, ésta probablemente no esté realizando actividad económica alguna en jurisdicción del Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo.”

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR DE LA
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el representante del contribuyente, además de insistir en la violación que produce el reparo de las competencias tributarias de los municipios, la improcedencia de los otros reparos y de los intereses moratorios.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, y desde la jurisdicción local del Municipio Juan José Mora del estado Carabobo, aduciendo la existencia de impuestos causados y no liquidados.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta violación de las competencias tributarias establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Alcaldía del Municipio Juan José Mora por considerar que la contribuyente EMPRESA DE CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A., realizó contratos de ejecución de obras, sin haber realizado la debida inscripción en el Registro de Contribuyentes, y sin haber realizado las notificaciones de conformidad con los artículos 10 y 91, de la Ordenanza sobre Actividades de Industria Comercio Servicios o de Índole similar.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto.
En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por el representante de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada deberá pagar un impuesto inconstitucional y multas impuestas, intereses moratorios y recargos calculados improcedentemente.
A tal efecto, en opinión del sentenciador con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
A tal efecto este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando esta no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
SIN LUGAR la suspensión solicitada de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por el abogado Rommel Torres Chacon, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.995, en su carácter de apoderado judicial de EMPRESA DE CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A, siendo su ultima modificación inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de enero de 2008, bajo el N° 70, Tomo 12-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-00003206-8, con domicilio fiscal en la Casa Italia, Av. La Industria, San Bernardino, Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Liquidación Impositiva N° D.H.R.F.-001-2010 del 04 de mayo de 2010, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía Socialista del Municipio Juan José Mora del estado Carabobo.
Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador del Municipio Juan José Mora del estado Carabobo con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, a la Alcaldía del Municipio Juan José Mora del estado Carabobo y a la contribuyente EMPRESA DE CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A. Para la práctica de las notificaciones al Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Juan José Mora, se comisiona suficientemente al Juzgado del Municipio Juan José Mora del estado Carabobo, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes, lo cual será enviado una vez que la parte provea lo conducente. Líbrense Despacho y los oficios correspondientes
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García
Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez

En la misma fecha se libraron los oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. Nº 2437
JAYG/ms/gl