TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
NELSON JAVIER ALVAREZ RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.340.236, de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
CARLOTA ESCALONA REYES, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 102.579, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
GLENNYS YTHALMAR CARDENAS CUBEROS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.898.826, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA.-
ORLANDO MEDINA RAMIREZ, INGRID LAURENTIN DE MEDINA y EUSTORGIO JOSE SPIRITTO NARANJO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.047, 8.046 y 40.122, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO.-
DIVORCIO
EXPEDIENTE: 10.654

El ciudadano NELSON JAVIER ALVAREZ RAMIREZ, asistido por la abogada CARLOTA ESCALONA REYES, en fecha 03 de diciembre de 2009, demandó por divorcio a la ciudadana GLENNYS YTHLAMAR CARDENAS CUBEROS, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el 07 de diciembre del 2009, le dio entrada.
El Juzgado “a-quo”, el 08 de diciembre de 2007, dictó auto en el cual admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de las partes para que comparecieran personalmente, para un primer acto conciliatorio que tendría lugar al día siguiente, pasado que fueran cuarenta y cinco (45) días a las once (11) de la mañana, después que constara en autos la citación de la demandada MARIA DE LOURDES RIVAS SALAS, y que luego de haberse efectuado el primer acto conciliatorio y pasados que sean cuarenta y cinco (45) días continuos se realizara el segundo acto conciliatorio a la once (11) de la mañana, después de la celebración del segundo acto conciliatorio, al quinto día de despacho siguiente tendrá lugar el acto de contestación de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, asimismo ordenó la notificación de la Fiscal del Ministerio Público en Materia de Familia.
El 26 de enero de 2010, compareció la abogada CARLOTA ESCALONA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, mediante diligencia consignó poder que le otorgara el ciudadano NELSON JAVIER ALVAREZ RAMIREZ, el cual fue agregado a los autos por auto dictado el 29 de enero de 2010.
El 01 de febrero de 2010, la abogada CARLOTA ESCALONA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, diligenció solicitando la citación de la parte demandada, y consignó los emolumentos correspondiente para la practica de la citación. Ese mismo día el Alguacil del Tribunal “a-quo” diligenció manifestó haber recibido los emolumentos necesarios para la practica de la citación de la parte demandada.
El 02 de febrero de 2010, el Alguacil del Tribunal “a-quo” diligenció manifestando haber notificado a la Fiscal del Ministerio Público en materia de Familia.
El 04 de febrero de 2010, la abogada CARLOTA ESCALONA, en su carácter de apoderada actora, consignó la dirección del sitio de trabajo de la parte demandada, a los fines de que sea allí donde se practique la citación.
El 24 de febrero de 2010, el Alguacil del Tribunal “a-quo” diligenció manifestando su imposibilidad de citar a la ciudadana GLENNYS CARDENAS CUBEROS, parte demandada; por lo que la abogada CARLOTA ESCALONA, apoderada actora, mediante diligencia de fecha 02 de marzo de 2010, solicitó la citación por carteles de la parte demandada, solicitud ésta que fue acordada por auto de fecha 05 de marzo de 2010.
El 23 de marzo de 2010, compareció la abogada CARLOTA ESCALONA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, mediante diligencia consignó los ejemplares donde fueron publicados los carteles, siendo agregados a los autos en esa misma fecha.
El 24 de marzo de 2010, la abogada NANCY MOLINA, Secretaria del Tribunal “a-quo” diligenció manifestando haber fijado el cartel en el domicilio de la parte demandada.
El 26 de abril de 2010, la abogada CARLOTA ESCALONA, en su carácter de apoderada actora, diligenció solicitando se le designara defensor ad-litem a la parte demandada, en virtud de la imposibilidad de citar a la parte demandada; solicitud ésta que fue acordada por el Tribunal “a-quo” en fecha 06 de mayo de 2010, cuyo nombramiento recayó en la persona de la abogada CLARITZA VELASQUEZ, quien deberá comparecer el segundo día de despacho siguiente a su notificación, a manifestar su aceptación o excusa y en el primero de los casos, para que preste el juramento de Ley.
El 18 de mayo de 2010, el Alguacil del Tribunal “a-quo” diligenció manifestando haber practicado la notificación de la abogada CLARITZA VELASQUEZ.
El 21 de mayo de 2010, compareció el abogado ORLANDO MEDIDA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia consignó poder otorgado por la ciudadana GLENNY CARDENAS CUBEROS; y por medio de otra diligencia, se dio por citado en el presente proceso
El 06 de julio de 2010, siendo el día y la hora tuvo lugar el primer acto conciliatorio, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano NELSON JAVIER ALVAREZ RAMIREZ y su apoderada judicial abogada CARLOTA ESCALONA, la ciudadana GLENNYS CARDENAS CUBEROS y sus apoderados judiciales abogados ORLANDO MEDINA y EUSTORGIO SPIRITTO; emplazándose a las parte para el segundo acto conciliatorio.
El 13 de julio de 2010, el abogado ORLANDO MEDINA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, diligenció solicitando que el Tribunal indicara a la partes la forma de computar el lapso de los cuarenta y cinco días de despacho para la realización del segundo acto conciliatorio; el día 22 del mismo mes, el precitado abogado diligenció ratificando la solicitud anterior; el día 30 de julio de 2010, el Tribunal “a-quo” dio respuesta a la mencionada solicitud.
El 22 de septiembre de 2010, siendo el día y la hora, tuvo lugar el segundo acto conciliatorio, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante, ciudadano NELSON ALVAREZ y de su apoderada judicial CARLOTA ESCALONA, más no así la parte demandada, ni por si ni por medio de apoderado alguno, manifestando la parte demandante que insiste en la demanda de divorcio; por lo que el Tribunal “a-quo”, emplazó a la partes para el acto de contestación de la demanda el cual tendrá lugar el quinto día de despacho siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil.
El 29 de septiembre de 2010, compareció la abogada CARLOTA ESCALONA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, quien mediante diligencia insistió en continuar con la demanda de divorcio.
El 30 de septiembre de 2010, compareció el abogado ORLANDO MEDINA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, quien presentó escrito contentivo de contestación de la demanda y reconvención; ese mismo día compareció la ciudadana GLENNYS CARDENAS, parte demandada, quien mediante diligencia manifestó haber permanecido en el recinto del tribunal hasta la terminación de las horas de despacho al acto de contestación de la demanda, sin que hubiere comparecido la parte demandante, por lo que solicitó la extinción del proceso.
El 01 de octubre de 2010, el Tribunal “a-quo” dictó auto en el cual declaró extinguido el proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, de cuya decisión apeló el 07 de octubre de 2010, la abogada CARLOTA ESCALONA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, recurso éste que fue oído en ambos efectos, mediante auto dictado el 13 de octubre de 2010, razón por la cual dicho expediente fue enviando al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 20 de octubre de 2010, bajo el número 10.654, y su tramitación legal.
Consta igualmente que el 08 de noviembre de 2010, ambas parte presentaron escritos contentivo de informes, y el 22 de noviembre de 2010, el abogado ORLANDO MEDIAN, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de observaciones, por lo que, encontrándose la causa al estado de dictar sentencia, este juzgador pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:
a) Libelo de demanda, en el cual se lee:
“…CAPÍTULO I
En fecha Siete (07) de Julio del año Dos mil siete (2007), contraje matrimonio civil por ante el Registrador del Registro Civil Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, con la ciudadana GLENNYS YTHALMAR CÁRDENAS CUBEROS, Venezolana, mayor de edad, casada, titular de la Cédula de Identidad número V- 11.898.826, también de este domicilio, tal como se evidencia del contenido del acta de matrimonio que marcada con la letra "A" anexo al presente escrito.
CAPÍTULO II
Una vez contraído matrimonio, fijamos nuestro domicilio conyugal en la Urbanización La Granja, Conjunto Residencial "Tennis Garden", Torre "C", Planta Décima Primera, Apartamento N° 11-2-C, Municipio Naguanagua del Estado Carabobo; habiendo completa armonía y comprensión de mi parte, dando cumplimiento a mis obligaciones conyugales, pero repentinamente a partir del día §2 de Noviembre de 2007 la conducta y el carácter de mi cónyuge comenzó a variar en forma negativa hacia mí, discutiendo por cualquiera cosa, propinándome insultos, cuestión que se hizo costumbre en ella. Del mismo modo le notifico que debido a motivos laborales me vi en la necesidad de ir a trabajar a la ciudad de caracas, el día 4 de Julio de 2008, y cuando regresé mi cónyuge le había cambiado la cerradura al apartamento, no permitiéndome la entrada; razones por las cuales me tuve que mudar a la ciudad de Maracay teniendo que quedarme en la casa de mis abuelos maternos. Luego me mude a la ciudad de Caracas, donde actualmente laboro, … en esta forma no puede mantenerse una relación conyugal.
CAPÍTULO IV
RÉGIMEN DE LOS HIJOS
De nuestra unión matrimonial con mí cónyuge no procreamos hijos.
CAPÍTULO V
DE LOS BIENES
Del mismo modo notifico que no adquirimos bienes de ninguna naturaleza, por lo que no hago mención a ningún derecho que reclamar.
CAPÍTULO VI
PETITORIO
Es por todo lo narrado, ciudadano Juez, que acudo ante su competente autoridad para demandar, como en efecto demando, a la ciudadana GLENNYS YTHALMAR CÁRDENAS CUBEROS, ya identificada, la disolución de] vínculo matrimonial que me une con la mencionada ciudadana por los anteriores apartes de este escrito fundamentando dicha demanda y dicha acción de divorcio en el Artículo 185, Ordinal Tercero del Código Civil Venezolano Vigente, el cual señala como causal de divorcio: "los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común"…”
b) Acta del Primer Acto Conciliatorio de fecha 06 de julio de 2010, levantada por el Tribunal “a-quo” en la cual se lee:
“…siendo las once de la mañana, día y hora fijados para que tenga lugar el PRIMER ACTO CONCILIATORIO del juicio, se hizo anunciar dicho acto a las puertas del Tribunal por el Alguacil del mismo. Presente en este acto el ciudadano (a) NELSON JAVIER ÁLVAREZ RAMÍREZ, parte actora en el presente juicio, la cual se identificó con la Cédula de Identidad N° V-12.340.236, venezolana, mayor de edad, casado (a), de este domicilio, debidamente asistido (a) por el (la) Abogado (a) CARLOTA ESCALONA, inscrito (a) en el Inpreabogado bajo el N° 102.579, de este domicilio. Asimismo, el Tribunal deja constancia que se encuentra la ciudadana GLENNYS YTHALMAR CÁRDENAS CUBEROS, parte demandada, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° V-l 1.898.826, de este domicilio, asistida por los Abogados ORLANDO ALBERTO MEDINA RAMÍREZ y EUSTORGIO J. SPIRITTO NARANJO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.047 y 40.122 respectivamente, de este domicilio. En este estado, el Tribunal de conformidad con lo establecido en el Artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, emplaza a las partes para el SEGUNDO ACTO CONCILIATORIO del juicio, el cual tendrá lugar el día de Despacho siguiente pasados que sean cuarenta y cinco (45) días del presente acto, a las 11:00 de la mañana…”
c) Acta del Segundo Acto Conciliatorio de fecha 22 de septiembre de 2010, levantada por el Tribunal “a-quo” en la cual se lee:
“…siendo las once de la mañana, día y hora fijados para que tenga lugar el SEGUNDO ACTO CONCILIATORIO del juicio, se hizo anunciar dicho acto a las puertas del Tribunal por el Alguacil del mismo. Presente en este acto el ciudadano (a) NELSON JAVIER ÁLVAREZ RAMÍREZ, parte actora en el presente juicio, la cual se identificó con la Cédula de Identidad N° V-12.340.236, venezolano, mayor de edad, casado (a), de este domicilio, debidamente asistido (a) por el (la) Abogado (a) CARLOTA ESCALONA, inscrito (a) en el Inpreabogado bajo el N° 102.579, de este domicilio. Asimismo, el Tribunal deja constancia que no se encuentra presente la parte demandada ni por si ni por Apoderado Judicial alguno. Seguidamente, el ciudadano NELSON JAVIER ÁLVAREZ RAMÍREZ, actuando en su carácter indicado, asistido de Abogado, expone: "Insisto en la demanda que por DIVORCIO tengo intentada contra mi cónyuge, ciudadana GLENNYS YTHALMAR CÁRDENAS CUBEROS, y ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de demanda por mi presentado".- El Tribunal visto lo expuesto, emplaza a las partes para el acto de contestación de la demanda, el cual tendrá lugar el quinto (5o) día de Despacho siguiente al presente en horas de Despacho, todo de conformidad con lo establecido en el Articulo 757 del Código de Procedimiento Civil…”
d) Diligencia de fecha 29 de septiembre de 2010, suscrita por la abogada CARLOTA ESCALONA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en la cual insiste continuar con la demanda de divorcio.
e) Escrito presentado el 30 de septiembre de 2010, por el abogado ORLANDO MEDINA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contentivo de contestación de la demanda y reconvención, en el cual se lee:
“…Con fundamento en todo lo antes expuesto y demostrado, es por lo que en nombre y representación de la demandada de autos, ciudadana GLENNYS YTHALMAR CÁRDENAS CUBEROS, mayor de edad, venezolana, casada, de profesión administradora comercial, titular de la cédula de identidad N° V-11.898.826 y con domicilio en Naguanagua, estado Carabobo, acudo ante su competente autoridad para reconvenir, como en efecto reconvengo, a demandante en este juicio, ciudadano NELSON JAVIER ÁLVAREZ RAMÍREZ, mayor de edad, venezolano, casado, titular de la cédula de identidad N° V-12.340.236 y con domicilio en Caracas, por divorcio, disolución del vinculo matrimonial existente entre él y mi representada, de conformidad s la causal establecida en el Artículo 185, numeral 2o del Código Civil: "El abandono voluntario" …”
f) Diligencia de fecha 30 de septiembre de 2010, suscrita por la ciudadana GLENNYS CARDENAS, parte demandada, asistida por el abogado ORLANDO MEDINA, en la cual se lee:
“…Me hice presente en el día en el día de hoy 30 de septiembre de 2010 en horas de despacho de este Tribunal, con el fin de estar presente, como lo dispone la Ley, en el acto de contestación de la demanda; manteniéndome dentro de este recinto hasta la terminación del despacho las 3 y 30 de la tarde sin que se presentara el actor por si ni a través de algún representante…”
g) Diligencia de fecha 30 de septiembre de 2010, suscrita por el abogado ORLANDO MEDINA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en la cual se lee:
“….En razón de que el demandante de autos Nelson Javier Álvarez Ramírez, no dio cumplimiento a su ineludible obligación de comparecer al acto o día de contestación a la demanda, comparece a lo establecido en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, que sanciona la falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda con la extinción del proceso; solicito en cumplimiento de esa disposición, se aplique al demandante la sanción prevista y el Tribunal en aplicación de la Ley declare la extinción del presente proceso…”
h) Auto dictado el 01 de octubre del 2010, por el Juzgado “a-quo”, en el cual se lee:
“…Vista la diligencia suscrita por el abogado ORLANDO MEDINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 8047, y por cuanto la parte demandante ciudadano NELSON JAVIER ALVAREZ RAMÍREZ, no compareció al acto conciliatorio del juicio ni por si, ni mediante apoderado judicial, y tal y como lo dispone el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, en su parte final, cuyo contenido es el siguiente:
" La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causara extinción del proceso "
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara EXTINGUIDO el proceso, tal y como lo contempla la norma adjetiva antes mencionada…”
i) Diligencia de fecha 07 de octubre de 2010, suscrita por la abogada CARLOTA ESCALONA, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante, en la cual apela del auto anterior.
j) Auto dictado el 13 de octubre de 2010, por el Juzgado “a-quo”, en el cual oye la apelación en ambos efectos y ordena remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

SEGUNDA.-
De la lectura de las actuaciones que corren insertas en el expediente, se observa que la abogada CARLOTA ESCALONA, en su carácter de apoderada judicial del accionante, NELSON JAVIER ALVAREZ RAMIREZ, apela del auto dictado el 01 de octubre de 2010, en el cual declaró extinguida la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil.
En el escrito de informes, presentado en esta Alzada por la abogada CARLOTA ESCALONA, señala que desde el día 23 de Septiembre al 30 de Septiembre de 2.010, que no hubo despacho en ese tribunal el día 27 de Septiembre de 2.010 o sea que según los lapsos procesales correspondía el día 29 de diciembre fecha en que se presento escrito donde insistía en la demanda, es decir de forma anticipada, razón por la cual la parte demandada le solicita al tribunal de la causa que era considerado extemporáneo ya que debió hacerse un día después o sea el día 30 de Septiembre de 2.010, debiendo resaltar que la parte demandante ha demostrado durante todo el proceso ser diligente y constante en todos los actos en el presente juicio, y que después de casi un año por solo anticipar el escrito de insistencia en el acto de contestación de la demanda, lo declaren extemporáneo por ser anticipado, mal pudiera castigarse a un ciudadano que lo que se busca es solucionar un conflicto de pareja, a través del divorcio, pues es la única solución porque si bien es cierto que el matrimonio lo protege el estado como una institución jurídica consagrada en la carta fundamental específicamente en el Articulo 78; y que solo por ser suficientemente diligente y anticipado una diligencia de insistencia en la demanda incoada, y que además en el segundo acto conciliatorio también insistió en al demanda mal podrían declarar extinguido el proceso de divorcio
A su vez, el abogado ORLANDO MEDINA en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de informes presentado en esta Alzada señala que el pronunciamiento proferido por el Tribunal “a-quo” no obedece a una petición solicitada por la parte actora, por cuanto el Tribunal “a-quo” estaba en la obligación de dictar dicha decisión que la parte demandante ejerció su derecho en juicio y solicito que se hicieran cómputos y apela, lo cual es ajustado a derecho, pero se evidencia que lo hace con el ánimo de impedir que dicha sanción de Ley que extingue el proceso quede firme; que en la redacción se la sentencia se incurrió en un error de indicar que el actor no compareció al acto conciliatorio del juicio, ni por si, ni mediante representante judicial, cuando en realidad dejó de comparecer al acto o día de la contestación de la demanda, que es lo que sanciona la norma adjetiva, el cual puede considerarse como un error material porque no afecta la esencia de la decisión, ya que el Tribunal “a-quo” se fundamentó en la norma adjetiva correctamente aplicable para declarar la extinción del proceso y que el error de tipeo o copia en que se incurrió no toca lo fundamental de la falta en la conducta procesal del demandante, ni tampoco erró en la norma que se aplicó para declarar extinguido el proceso, por cuanto esta demostrado con las actas levantadas en su oportunidad para los dos (2) actos conciliatorio del proceso, celebrados el día 6 de julio y el 22 de septiembre, ambos de 2010, que en ambos estuvo presente el demandante, por tanto de forma inequívoca queda demostrado que la no comparecencia que se ha sancionado en el presente caso es la que está establecida en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil y es la procedente en su aplicación.
En este sentido, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 758, lo siguiente:
“La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes”
El autor patrio, RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, al comentar el artículo 758, se expresa así:
“...Esta norma se refiere al acto de contestación y no al lapso de veinte días del procedimiento ordinario. Dicho acto de contestación a la demanda debe ser, entonces, fijado a hora precisa del quinto día siguiente, a los fines de que las partes sepan cuando concurrir particularmente el actor, dado el efecto extintivo del proceso que acarrea su incomparecencia…”
En relación a la norma, contenida en la disposición legal anteriormente transcrita, la misma establece las consecuencias de la no comparecencia del accionante y del demandado al acto de contestación de la demanda; en efecto, en el primer supuesto, vale señalar en caso de “la no comparecencia del accionante”, se extingue el proceso; esto es, cesa, termina o concluye la relación procesal; y en el segundo supuesto “la no comparecencia del demandado”, se considerará contradicha o impugnada la demanda en todas sus partes, por disposición expresa del legislador.
Es de observarse, que la naturaleza del matrimonio es la perpetuidad, como exigencia social; por lo que el divorcio, constituye una institución excepcional, que comporta una declaración judicial expresa; razón por la cual, los jueces en garantía de la perdurabilidad de toda relación matrimonial, deben ser celosos en la verificación de los extremos de Ley; esto es, en la verificación de la forma, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos en dicho proceso, dada las consecuencias jurídicas especiales que acarrea la comparecencia o no de las partes.
Ahora bien, en el caso sub-judice, es necesario tener en cuenta que la disolución del vinculo conyugal por divorcio, en virtud del orden público que rodea la materia relacionada con la institución del matrimonio, en donde el Estado tiene un interés en la conservación del vinculo, se rige, tal como fue señalado, por un procedimiento especial que difiere del proceso ordinario, por las previsiones tomadas por el legislador, tendientes a preservar el matrimonio como base fundamental de la familia y la sociedad. En este sentido, a manera de ejemplo, en este procedimiento especial no opera la figura procesal de la confesión ficta por la falta de comparecencia del demandado a la contestación de la demanda, supuesto en el cual, se le tendrá por contradicha en todas sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, el cual regula a su vez, la situación planteada en el presente caso, como lo es la extinción del proceso ante la falta de comparecencia del demandante al acto de contestación a la demanda. Siendo destacable a raíz del interés que tiene el Estado, de preservar la Institución del matrimonio, el orden público que resguarda las acciones de divorcio; imprimiéndole a la norma procesal carácter de indisponible e irrenunciable y, por ende, las mismas escapan del poder negocial de los sujetos de derecho, tal como lo prevé el artículo 6 del texto adjetivo Civil, cuando señala que: "No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres".
El precitado artículo 758 ejusdem, señala, en la parte in fine, que ese acto se llevará a efecto “en el quinto día siguiente”, en virtud de que el encabezamiento del artículo 758 ibidem exige que el demandante también comparezca al acto de contestación, so pena, que de no hacerlo, se produzca la extinción del proceso.
Es de advertir que el mencionado autor RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en la misma obra citada, al interpretar el artículo 7 del texto Adjetivo Civil, señala que:
“En caso de existir alguna laguna legal respecto a la forma de realizar determinado acto procesal, el juez, según el régimen adoptado por nuestro Código, es libre de escoger la que considere más idónea a la naturaleza instrumental, ya mencionada, que concierne a toda formalidad. Un ejemplo lo muestra la acertada solución que la jurisprudencia ha dado a la ausencia legal de fijación de oportunidad (hora determinada) para llevar a efecto los actos conciliatorios y de contestación en los juicios de divorcio. Los Tribunales motu propio, aun cuando la ley no lo exige, fijan hora determinada del día correspondiente para que se lleve a efecto uno u otro acto, pues de lo contrario se haría gravosa e inaceptable la situación del actor, quien, forzosamente, so pena de extinción del juicio, debe comparecer a esos actos” (destacados de Alzada)
En el mismo sentido se pronuncia el procesalista GABRIEL ALFREDO CABRERA IBARRA, en su obra “LA RECONVENCIÓN en el Derecho Procesal y en la Jurisprudencia Venezolana”, en los términos siguientes:
“El procedimiento de divorcio y separación de cuerpos contenciosa inicia con una etapa especial en la cual, una vez admitida la demanda, el juez emplazará a las partes para un acto conciliatorio el cual tendrá lugar cuarenta y cinco días después de lograda la citación del demandado, a la hora que fije el tribunal; a ese acto las partes deben comparecer personalmente, y si el demandante no llegase a comparecer su incomparecencia será causa de extinción del procedimiento. Dado el acto conciliatorio, si no hay acuerdo el juez emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el tribunal, y si el demandante no asiste se entiende extinguido el procedimiento. De no lograrse tampoco la conciliación en este segundo acto el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con la demanda, sin lo cual la demanda se entenderá desistida. De insistir en continuar con al [sic] demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente. Para este acto el tribunal deberá fijar hora específica…”
Si el demandante no asiste al acto de contestación, el proceso se entenderá extinguido, y esto, es importante resaltarlo, constituye una excepción al principio general en relación con la contestación de la demanda contenido en el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que la contestación de la demanda la efectuará el demandado ‘sin necesidad de la presencia del demandante’. En materia de divorcio, tal señalamiento no es aplicable por cuanto el artículo 758 ejusdem expresamente indica lo contrario. Entonces, en este procedimiento el demandante tiene que estar presente en el acto de contestación de la demanda. Por tal motivo es que el artículo 757 ejusdem señala un término para la contestación de la demanda, y no un lapso: el quinto día siguiente...”
En el presente caso, de la revisión de las actas procesales, se evidencia, que este Tribunal en fecha 21 de diciembre de 2010, recibió computo de los días de despachos transcurridos en el Tribunal “a-quo” desde el 22 de septiembre de 2010 exclusive, al día de la contestación de la demanda, inclusive, siendo los días 23, 24, 28, 29 y 30 de septiembre de 2010, total cinco (05) días de despacho; por lo que, habiéndose efectuado el segundo acto conciliatorio el día 22 de septiembre de 2010, el acto de contestación correspondía el día 30 de septiembre de 2010, tal como se observa del computo emanado del Tribunal “a-quo” que corre al folio 173, del presente expediente, Y ASI SE ESTABLECE.
Asimismo se observa de la revisión del auto objeto de la presente apelación dictado en fecha 01 de octubre de 2010, que el Tribunal “a-quo”, fundamenta su decisión en la no comparecencia del demandante al acto conciliatorio del juicio ni por si ni mediante apoderado judicial, lo cual no se corresponde con lo constatado en autos, dado que el demandante si compareció los actos conciliatorios, pero no así, al acto de contestación de la demanda, lo que acarrea la aplicación de lo dispuesto en la parte in fine del artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, Y ASI SE ESTABLECE.
En consecuencia, de lo anteriormente establecido en cuanto al día en que ha debido tener lugar el acto de contestación de la demanda, y evidenciado como ha sido, la falta de comparecencia del demandante, ciudadano, NELSON JAVIER ALVAREZ RAMIREZ, al acto de contestación de la demanda; es para esta Alzada forzoso concluir que ello trae como consecuencia jurídica “ope legis” la extinción del presente juicio de divorcio, por lo que se declara extinguido el presente proceso, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 07 de octubre del 2010, por la abogada CARLOTA ESCALONA, en su carácter de apoderada judicial del accionante, ciudadano NELSON JAVIER ALVAREZ RAMIREZ, contra el auto dictado el 01 de octubre del 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en esta ciudad. SEGUNDO.- EXTINGUIDO EL PRESENTE PROCESO DE DIVORCIO, incoado por el ciudadano NELSON JAVIER ALVAREZ RAMIREZ, contra la ciudadana GLENNYS YTHALMAR CARDENAS CUBEROS, en fecha 03 de octubre del 2009, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Queda así reformado el auto objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos m|il once (2011). Años 200° y 151°.

El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO

La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 10:20 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO