REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 01 de Diciembre del año 2011 201° y 152° EXPEDIENTE N°: GP02-R-2011-000409 DEMANDANTE: ALBERTO CHAVEZ DEMANDADA: “CONSORCIO ISVEN, C.A.” MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES SENTENCIA Suben las presentes actuaciones con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 04 de Octubre de 2.011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, en la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales incoare el ciudadano: ALBERTO CHAVEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.955.282, representado judicialmente por el Abogado DARIO JOSE PEROZO RIVERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.500, contra la sociedad mercantil “CONSORCIO ISVEN C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de julio 1.998, inserto bajo el Nº 44, Tomo 231-A, representada judicialmente por los Abogados: JACOBO ROMAN GUEVARA, LUIS TADEO MARCANO, MORA MARCANO SUAREZ, ARELYS ROMAN, MANUEL VICENTE ROMAN y ALEJANDRO MARCANO GIRON, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.742, 34.818, 49.889, 142.193, 121.520 y 122.102, en su orden. I FALLO RECURRIDO Ahora bien, de la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que a los Folios 111 al 122, riela sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual declara lo siguiente: “…En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano ALBERTO CHÁVEZ contra CONSORCIO ISVEN, C.A. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar la cantidad de SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON 72/100 (Bs.f.71.273,72), por los conceptos a que se contraen los particulares primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto del capitulo VII del presente fallo. Se ordena la corrección monetaria de los demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad y sus intereses, computada desde la fecha de notificación de la accionada (29 de septiembre de 2010) hasta que el presente fallo quede definitivamente firme. A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales vacaciones judiciales. Finalmente se advierte que, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo al que corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada...” Frente a la citada decisión, la parte accionada ejerció el presente recurso ordinario de apelación contra la sentencia proferida en fecha 04 de Octubre de 2011, que resolvió el merito del asunto. Celebrada la audiencia oral y pública de apelación, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. II TÉRMINOS DE LA APELACION Parte accionada recurrente: Fundamenta la parte accionada su recurso, bajo el razonamiento siguiente: 1) En primer lugar, arguye que la recurrida ordena la aplicación de una convención colectiva, la cual no debe ser aplicada por cuanto el trabajador presto servicio a la empresa “Consorcio Isven, C.A.”, y la referida convención colectiva fue suscrita por la empresa IMGEVE, C.A., aplicable a los trabajadores de esta ultima, que presten servicios en el Distrito Capital y Estado Miranda. Destaca que: • La empresa IMGEVE, C.A., fue absorbida por la sociedad mercantil consorcio Isven, C.A., que no existe grupo económico pues aduce solo hubo una absorción. • La Convención colectiva debe ser aplicada como lo establece su ámbito de aplicación, es decir, solo para el área metropolitana y Estado Miranda. 2) En segundo lugar, en atención al salario, alega que hay periodos donde no aparecen acreditados salarios, y el Tribunal a quo determinó que tomará el salario básico y las comisiones que el trabajador dijo haber devengado, en los periodos faltantes. Expone que el Juzgador a quo yerra en tal determinación, pues para demostrar las comisiones, la carga de la prueba le corresponde al actor y no a la accionada, ya que se trata de conceptos extraordinarios al salario básico. Parte actora: En la audiencia oral y pública de apelación la representación judicial de la parte actora expuso lo siguiente: 1) Alega que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa IMGEVE, C.A., en el año 2003, y luego lo absorbe la sociedad mercantil Consorcio Isven, C.A. 2) Arguye la aplicación al caso de marras del artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la convención colectiva opera a favor del trabajador. Replica de la parte accionada recurrente: En la oportunidad de la replica señala la parte accionada que dada la intervención de la parte actora, y en vista que la parte actora no ejerció recurso de apelación, tanto la fecha de inicio y finalización de la relación laboral fueron decididas en la sentencia recurrida, quedando estas firmes. Arguye además que no hay grupo económico, sino fusión por absorción e Imgeve desaparece como marca. III TERMINOS DEL CONTRADICTORIO Escrito Libelar: (Folio 01 al 07) Aduce el actor en la demanda: • Que se desempeñaba como vendedor-cobrador, en la empresa Imgeve, C.A., desde el 1° de marzo de 2003, pero que luego lo pasan a cobrar por una empresa denominada Krealka, C.A. y, mas adelante, a través de otra empresa dueña del grupo denominada “CONSORCIO ISVEN, C.A.”, ubicada en la avenida Don Julio Centeno, locales 1, 2 y 3, frente a EPA, municipio San Diego del estado Carabobo. • Que desde el inició de la relación laboral realizó todas las labores propias a la naturaleza del cargo, prestando servicio en las condiciones y términos pactados, siguiendo órdenes e instrucciones de su empleador, prestando fielmente sus servicios de dependencia, hasta el día 25 de marzo de 2010, fecha en la que se le remitió una carta de despido con el ciudadano Leonel Gómez, quien se desempeñaba en la empresa como gerente regional de ventas, pero que se negó a recibir porque el ciudadano Leonel Gómez no era su jefe inmediato y porque no se le informó de qué manera se le pagarían sus derechos laborales. • Que para el momento del despido, devengaba un salario de Bs.f. 1.064,00 mensuales, suma que se correspondía con el salario mínimo nacional, más un porcentaje de 2% por concepto de comisiones y fiscalizaciones que, para la fecha del despido, fue de Bs.f. 1.531,50 promedio mensual, para un total de Bs. 2.595,50. • Que laboraba en un horario de 9:00 a.m. a 7:00 p.m. de lunes a sábado. • Que solicita la aplicación de la convención colectiva de trabajo firmada por los trabajadores de Imgeve, C.A. en fecha 29 de septiembre de 1997, por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal, Municipio Libertador. • Manifiesta su reclamo sobre la cantidad de CIENTO SESENTA Y UN MIL CIENTO CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 161.105,57), por los conceptos de: Indemnización por despido (Art.125 LOT) 25.613,70 Antigüedad (Art. 108 LOT) 22.459,86 Complemento de Antigüedad 1.829,55 Vacaciones Vencidas 7.785,00 Diferencia en pago de vacaciones 14.791,50 Utilidades no pagadas 22.420,80 Utilidades fraccionadas 1.868,40 Diferencia en pago de utilidades 39.236,40 Intereses sobre prestaciones 5.190,55 Diferencia en el pago de salario mínimo 15.325,84 Diferencia en pago de comisiones y fiscalizaciones 4.583,97 Monto total demandado 161.105,57 • Que solicita la indexación de la suma demandada, desde la fecha de la presentación de la demanda, hasta la ejecución de la sentencia que sobre ella recaiga. • Que solicita el pago de honorarios profesionales, incluidos las costas y costos procesales. ESCRITO DE SUBSANACIÓN: (Folios 18 al 24) • El actor señala el nombre y apellido del representante de la empresa a los fines de practicar la notificación; en cumplimiento al despacho saneador dictado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo. Excepción de la Demandada: Contestación de la Demanda: (Folios 76 al 77) Hechos Rechazados: • Que la relación de trabajo con el demandante haya iniciado en fecha 1° de marzo de 2003; • Que CONSORCIO ISVEN, C.A. sea dueña de un grupo de empresas como lo manifiesta la parte actora. • Que el actor en fecha 23 de marzo de 2010 haya sido despedido. • Que el demandante devengase un salario mensual de Bs.f.1.064,00 mas Bs.f 1.531,50 mensuales por concepto de comisiones; • Que al actor estuviese amparado por la convención colectiva de Imgeve, C.A.; no se explica porque se reclama los beneficios de una contratación colectiva de otra empresa, para la cual no presto servicios. • Que la demandada adeude al accionante las sumas reclamadas en la presente causa. Hechos Alegados: • Que el actor inició su relación de trabajo con la demandada en fecha 26 de Septiembre de 2.007; • Que el actor percibía un salario mixto, pues estaba compuesto por una fija o básica, así como por una parte variable representada por comisiones causadas en los meses que realizaba fiscalizaciones. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA (Insertas en la pieza separada Nro. 01) 1. DOCUMENTALES. 2. INSPECCION JUDICIAL. 3. PRUEBA DE EXHIBICIÓN. 4. PRUEBA DE INFORME. 1) DOCUMENTALES 1) Corre inserta al folio 02, marcado A, carnet de identificación perteneciente al ciudadano ALBERTO CHAVEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.955.282. En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Junio de 2.011, la parte demandada frente a la cual se pretendió hacer valer la documental la desconoció. Quien Juzga no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fue desconocida por la accionada y la parte promovente no insistió en hacerla valer. Y Así se Establece. 2) Corre inserta a los folios 03 al 15, copias fotostáticas de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre empresa IMGEVE, C.A., y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA IMGEVE, C.A., (S.T.I). Quien decide debe señalar que las convenciones colectivas no son objeto de pruebas tal como lo ha señalado en sentencias reiteradas la Sala de Casación Social y mas recientemente en sentencia de fecha 06 de junio de 2006, Magistrado Ponente: OMAR ALFREDO MORA DIAZ en el caso: Henry Figueroa Mendoza Vs. Expresos Mérida C.A , cito : “(…/…) …dado el carácter Jurídico de fuente del derecho que tiene la convención Colectiva de trabajo, permite incluirla dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el articulo 2 del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el Juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia (sentencia N° 4 de esta sala de 23 de enero de 2003)…… Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastara con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable (sentencia N° 535 de esta sala de 18 de marzo de 2003) (…/…)” (Subrayado del Tribunal) 3) Corre inserta a los folios 16 al 42, marcado “B”, copia fotostática de recibos de pagos, emitido por la empresa “KrealKa Promociones y Servicios E.T.T.”, a favor del ciudadano Alberto Chávez, discriminados de la siguiente manera: Folio Nº DESDE HASTA DESCRIPCION MONTO Bs. 16 01/04/2005 15/04/2005 comisiones 594,76 16 16/04/2005 30/04/2005 comisiones 396,51 17 01/03/2005 15/03/2005 comisiones 580,32 17 15/03/2005 30/03/2005 comisiones 386,88 18 01/05/2005 15/05/2005 comisiones 578,65 18 16/05/2005 31/05/2005 comisiones 385,77 19 01/06/2005 15/06/2005 comisiones 482,38 19 16/06/2005 30/06/2005 comisiones 321,59 20 01/07/2005 15/07/2005 comisiones 446,11 20 16/07/2005 31/07/2005 comisiones 297,41 21 01/08/2005 15/08/2005 comisiones 502,57 21 16/08/2005 31/08/2005 comisiones 335,05 22 01/09/2005 15/09/2005 comisiones 423,11 22 16/09/2005 30/09/2005 comisiones 282,08 23 01/10/2005 15/10/2005 comisiones 406,46 23 16/10/2005 31/10/2005 comisiones 270,97 24 01/11/2005 15/11/2005 comisiones 729,83 24 16/11/2005 30/11/2005 comisiones 486,55 25 01/12/2005 31/12/2005 comisiones 1.300,70 25 -------- 31/12/2005 Utilidades 324,19 26 01/01/2006 15/01/2006 comisiones 422,45 26 15/01/2006 31/01/2006 comisiones 281,63 27 01/02/2006 15/02/2006 comisiones 464,50 27 15/02/2006 28/02/2006 comisiones 309,67 28 01/03/2006 15/03/2006 comisiones 595,31 28 16/03/2006 31/03/2006 comisiones 396,88 29 01/04/2006 15/04/2006 comisiones 566,61 29 16/04/2006 30/04/2006 comisiones 377,74 30 01/06/2006 15/06/2006 comisiones 472,25 30 16/06/2006 30/06/2006 comisiones 314,83 31 01/07/2006 15/07/2006 comisiones 475,43 31 16/07/2006 31/07/2006 comisiones 316,97 32 01/10/2006 15/10/2006 comisiones 665,92 32 16/10/2006 31/10/2006 comisiones 443,94 33 01/11/2006 15/11/2006 comisiones 454,05 33 16/11/2006 30/11/2006 comisiones 302,70 34 ---------- 30/11/2006 Utilidades 434,48 34 01/12/2006 15/12/2006 comisiones 1.062,90 35 16/12/2006 31/12/2006 comisiones 708,60 35 01/02/2007 28/02/2007 comisiones 608,11 36 16/02/2007 28/02/2007 comisiones 405,40 36 01/03/2007 15/03/2007 comisiones 712,01 37 16/03/2007 31/03/2007 comisiones 474,67 37 01/04/2007 15/04/2007 comisiones 1.320,24 38 16/04/2007 30/04/2007 comisiones 880,16 38 01/05/2007 15/05/2007 comisiones 690,76 39 16/05/2007 31/05/2007 comisiones 460,50 39 01/06/2007 15/06/2007 comisiones 737,39 40 16/06/2007 30/06/2007 comisiones 491,59 40 16/07/2007 31/07/2007 comisiones 436,72 41 01/08/2007 15/08/2007 comisiones 579,62 41 16/08/2007 31/08/2007 comisiones 386,42 42 01/09/2007 15/09/2007 comisiones 578,29 42 16/09/2007 30/09/2007 comisiones 385,53 Quien decide no les otorga valor probatorio a las documentales cursantes a los folios 16 al 42, de conformidad con lo estatuido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto es un documento emanado de un tercero ajeno a la causa. ASÍ SE DECIDE. 4) Corre inserto a los folios 43 al 64, copia fotostática de recibos de pagos, emitido por la empresa Consorcio ISVEN, C.A, a favor del ciudadano Alberto Chávez, discriminados de la siguiente manera: Folio Nº Periodo DESDE HASTA salario básico quincenal Comisiones Fiscalizaciones Ajuste de sueldo MONTO TOTAL 43 01/01/08 15/01/08 307,39 285,39 884,80 1.477,58 43 16/01/08 31/01/08 307,39 307,39 44 16/02/08 29/02/08 307,39 307,39 44 01/02/08 15/02/08 307,39 833,19 470,80 1.611,38 45 01/03/08 15/03/08 307,39 596,45 545,20 1.449,04 45 16/03/08 31/03/08 307,39 307,39 46 01/04/08 15/04/08 79,20 279,73 555,20 914,13 46 01/07/08 15/07/08 79,20 1.248,02 481,20 1.808,42 47 01/09/08 15/09/08 79,20 2.016,46 1.003,60 3.099,26 47 16/09/08 30/09/08 79,20 79,20 48 16/10/08 31/10/08 79,20 79,20 48 01/10/08 15/10/08 79,20 1.609,79 1.225,60 2.914,59 49 16/11/08 30/11/08 79,20 79,20 49 01/11/08 15/11/08 79,20 2.006,72 1.100,00 3.185,92 50 16/12/08 31/12/08 79,20 79,20 50 01/12/08 15/12/08 79,20 2.149,81 1.312,00 3.541,01 51 01/01/09 15/01/09 79,20 1.868,46 1.627,20 3.574,86 51 16/01/09 31/01/09 79,20 79,20 52 16/02/09 28/02/09 79,20 79,20 52 01/02/09 15/02/09 79,20 1.647,30 705,60 2.432,10 53 01/03/09 15/03/09 79,20 2.192,88 366,80 2.638,88 53 16/03/09 31/03/09 79,20 79,20 54 16/04/09 30/04/09 84,48 84,48 54 01/04/09 15/04/09 79,20 1.453,89 407,20 1.940,29 55 16/05/09 30/05/09 58,08 58,08 55 01/05/09 15/05/09 5,28 724,06 767,20 1.496,54 56 16/06/09 30/06/06 79,20 350,38 429,58 56 01/06/09 15/06/06 79,20 104,71 48,00 217,67 449,58 57 16/07/09 30/07/09 79,20 79,20 57 01/07/09 15/07/09 79,20 586,46 586,46 1.252,12 58 16/08/09 30/08/09 79,20 79,20 58 01/08/09 15/08/09 79,20 1.028,00 267,00 1.374,20 59 16/09/09 30/09/09 192,95 192,95 59 01/09/09 15/09/09 79,20 589,92 105,00 774,12 60 16/10/09 31/10/09 52,80 52,80 60 01/10/09 15/10/09 1.214,59 12,00 1.226,59 61 16/11/09 30/11/09 404,34 79,20 483,54 61 01/11/09 15/11/09 348,76 107,34 297,00 753,10 62 16/12/09 30/12/09 79,20 79,20 62 01/12/09 15/12/09 79,20 1.740,52 1.819,72 63 01/01/10 15/01/10 79,20 1.000,62 1.079,82 63 16/01/10 30/01/10 79,20 79,20 64 01/02/10 15/02/10 79,20 1.328,75 1.407,95 64 16/02/10 28/02/10 79,20 79,20 En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Junio de 2.011, la parte frente a la cual se pretendió hacer valer las documentales señaló que reconoce las mismas. Dada la aceptación de la accionada, se les confiere a las documentales pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en estas se evidencia que la parte actora ingreso en fecha 26/09/2007, que percibía un salario mixto, compuesto por: un salario básico mensual mas comisiones y fiscalizaciones. Igualmente, se infiere que el demandante recibió de parte de la accionada los montos en las fechas indicadas según el detalle de la tabla. Y Así se Establece. 5) Corre inserto a los folios 65 al 133, marcada “D”, documentos impresos denominados reporte de comisiones de cobradores internos variable, emitido por la empresa Consorcio ISVEN, C.A. En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Junio de 2.011, la parte frente a la cual se pretendió hacer valer las documentales señaló que desconoce las mismas. Quien decide no le otorga valor probatorio a las documentales cursantes del Folio 65 al 133, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la demandada las desconoció en la oportunidad de la evacuación. 6) Corre inserta al folio 134, marcado E, recibo de pago por concepto de Liquidación de vacaciones, emitido por la empresa Consorcio ISVEN, C.A., a favor del ciudadano Alberto Chávez, correspondiente al período 2009-04, por la cantidad de Bs. 1.476,72. En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Junio de 2.011, la parte demandad frente a la cual se pretendió hacer valer las documentales reconoce las mismas. Se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en estas se evidencia que la parte actora recibió de la accionada la cantidad de 1.476,72 correspondiente a la vacaciones de dicho periodo. Y Así se Establece. 7) Corre inserta al folio 135, marcado E, recibo de pago por concepto de Liquidación de vacaciones, emitido por la empresa Consorcio ISVEN, C.A., a favor del ciudadano Alberto Chávez, correspondiente al período 2009-09, por la cantidad de Bs. 1.652,34 En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Junio de 2.011, la parte demandada frente a la cual se pretendió hacer valer las documentales reconoce las mismas. Se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en estas se evidencia que la parte actora recibió de la accionada la cantidad de 1.652,34 correspondiente a la vacaciones de dicho periodo. Y Así se Establece. 8) Corre inserta al folio 136, marcado F, recibo de pago por concepto de Utilidades, emitido por la empresa Consorcio ISVEN, C.A., a favor del ciudadano Alberto Chávez, correspondiente al período 01/01/2008 al 31/12/2008, por la cantidad de Bs. 1.491,00. En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Junio de 2.011, la parte demandada frente a la cual se pretendió hacer valer las documentales reconoce las mismas. Se le confiere a la documental pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en estas se evidencia que la parte actora recibió de la accionada la cantidad de 1.652,34 correspondiente a la vacaciones de dicho periodo. Y Así se Establece. 2) INSPECCION JUDICIAL Solicito acuerde inspección judicial en la sede de la empresa IMGEVE, C.A., ubicada en la Avenida Don Julio Centeno, locales 1,2 y 3, frente a EPA, Municipio San Diego, Estado Carabobo, a fin de constatar que en ese mismo lugar funciona consorcio ISVEN, C.A De la lectura del auto de admisión de las pruebas promovidas por la parte actora y que cursa al folio 82, se puede apreciar que esas pruebas fueron admitidas de la siguiente manera: “… SEGUNDO: se admite la inspección judicial promovida en el referido escrito de promoción de pruebas, por cuanto no aparece ilegal ni impertinente. No obstante, la oportunidad de su evacuación se pautara en la audiencia de juicio, a los fines de dilucidar el extremo que pretende establecerse a través de la referida actividad de instrucción de la causa si resultare debatido…” Esta probanza fue evacuada en fecha 29 de julio de 2.011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, siendo que, en el acta cursante al Folio 97 al 99, se dejó constancia de lo siguiente: 1) Que se constituyo en la avenida Don Julio Centeno, locales 1, 2 y 3, frente a EPA, municipio San Diego del estado Carabobo, lugar donde funciona la empresa Consorcio ISVEN, C.A, identificados en la entrada principal con la denominación comercial de “IMGEVE” y registro de información fiscal (RIF) J30544656-3 correspondiente a CONSORCIO ISVEN, C.A. Seguidamente este Tribunal pasa a evacuar la inspección judicial ordenada de oficio en ejercicio de la atribuciones de instrucción de la causa que le confiere la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de examinar los registros físicos o informáticos del sistema de cobranzas llevados por consorcio Isven, C.A., a los fines de verificar los reportes de comisiones de cobradores que guarden relación con el demandante, así como los registros físicos o informáticos de los registros de nomina que contenga la información relativa a los importes salariales devengados por el accionante. A tal objeto se dejó constancia de lo siguiente: 1) Que la ciudadana Nohemí González, en su condición de gerente de crédito y cobranza de CONSORCIO ISVEN, C.A., realizó una demostración del funcionamiento de las aplicaciones de cobranzas del sistema administrativo AS400 y trató de acceder a los registros correspondientes al demandante Alberto Chávez, a través del código 342, pero no se generó reporte alguno, razón por la cual no pudieron verificarse los reportes de comisiones de cobradores o registro de nómina que permitiesen recabar información relativa a los importes salariales devengados por el actor; 2) Que se obtuvo la impresión de la pantalla de las aplicaciones de cobranza del referido sistema administrativo AS400 y se ordenó agregar a los autos. En la audiencia oral y pública de juicio celebrada a los fines de que la representación judicial de la parte demandada presentare sus consideraciones en torno a la inspección judicial evacuada en fecha 29 de julio de 2011, audiencia efectuada en fecha 10 de Agosto de 2.011, se evidencia que dicha representación judicial no realizó observación alguna. A las resultas de esta probanza se le otorga pleno valor probatorio, al no ser objetada en forma alguna por la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio. Esta probanza será objeto de análisis en las consideraciones para decidir del presente fallo. Y ASI SE APRECIA. 3) PRUEBA DE EXHIBICIÓN. De los originales de los reportes de comisiones que rielan a los folios “65” al “133”, que reposan en la contabilidad de la empresa demandada. En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Junio de 2.011, la parte demandada frente a la cual se pretendió hacer valer las documentales señaló que no proviene de CONSORCIO ISVEN, C.A. y que, por ende, no puede exhibir o entregar sus originales. Este Juzgador considera oportuno realizar las siguientes consideraciones respecto a esta probanza: Aun y cuando en el auto de admisión de las pruebas de fecha 29 de marzo de 2011, el Juez A quo procedió a admitirlas y ordena a la demandada exhibir dichas documentales en la oportunidad de la audiencia de juicio, que fue celebrada en fecha 27 de Junio de 2.011, oportunidad en la cual no fueron exhibidas por la parte accionada las documentales requeridas; quien decide, entiende y así lo establece, que en el caso de marras no le es aplicable a la demandada la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto: el demandante en su escrito de promoción de pruebas no cumplió con las extremos establecidos en la norma, es decir, no consigno copia de los documentos o la afirmación de los datos que conozca en este caso el promoverte con respecto al contenido del documento. Máxime cuando se evidencia del acervo probatorio cursante a los autos, que la parte demandante promovió entre las documentales las copias de los documentos cuya exhibición solicita a la parte accionada, documentales estas valoradas en el acervo probatorio conforme al control y contradicción ejercido por la parte frente a la cual se hicieron valer, es decir, al versar el medio probatorio de exhibición sobre unas documentales promovidas de conformidad a lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata para este Juzgador una sobreabundancia probatoria, pues ambos medios apuntan a demostrar el hecho controvertido del pago del salario, observando quien decide que la pertinencia viene dada por la prueba documental promovida, admitida, evacuada y valorada en la presente decisión, de acuerdo a lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se decide. 4) PRUEBA DE INFORME Solicito oficiar a las entidades bancarias Mercantil y banco Banesco, a los fines de que informe sobre los cheques cancelados al ciudadano Alberto Chávez, emitidos por consorcio ISVEN, C.A., desde la fecha 3/03/2003, hasta enero del año 2005. Corre inserta al folio 49, oficio de fecha 26 de enero de 2011 dirigido al Gerente del Banco Mercantil, a los fines de solicitar información A los folios “104” al “107” cursa la comunicación remitida por el Banco Mercantil, a través de la cual se solicitó se le indicara la identificación, montos y fechas exactas de emisión o cobro de cada uno de los cheques respecto de los cuales versa la información que le fue requerida, a los fines de cumplir con la prueba que le fue solicitada. Por ello y en la celebración de la audiencia de juicio, se consultó a la representación de la parte demandante en relación con la necesidad o conveniencia de prorrogar la audiencia de juicio a los fines de recibir respuesta respecto de las pruebas de informes promovidas. No obstante, la representación de la parte demandante no estimó necesaria la prorroga de la audiencia de juicio para tales fines y, por ello, desistió de la referida prueba de informes, lo cual fue aceptado por la representación de la parte demandada, razón por la cual se advirtió que se avanzará hacia la resolución de la causa en primera instancia con prescindencia de tal medio probatorio. No constan en autos las resultas de esta probanza, por lo que no se emite pronunciamiento al respecto. Y Así se Establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1. MERITO FAVORABLE 2. DOCUMENTALES 3. PRUEBA DE INFORME 1. MERITO FAVORABLE Es criterio de quien decide, que el mérito favorable de los autos no es susceptible de valoración, ya que no constituye prueba, pues resulta del análisis de todas las pruebas traídas al proceso, las cuales pueden favorecer o no a cualquiera de las partes. Además ha sido reiterada la jurisprudencia en señalar, que este no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASI SE DECIDE.- 2. DOCUMENTALES Corre inserto a los folios 59 al 70, copia fotostática de recibos de pagos, emitido por la empresa Consorcio ISVEN, C.A, a favor del ciudadano Alberto Chávez, discriminados de la siguiente manera: Folio Nº Periodo DESDE HASTA salario básico quincenal Comisiones Fiscalizaciones Ajuste de sueldo MONTO TOTAL 59 16/08/09 30/08/09 79,20 79,20 60 01/09/09 15/09/09 79,20 589,92 105,00 774,12 61 16/09/09 30/09/09 192,95 192,95 62 16/10/09 31/10/09 52,80 52,80 63 01/10/09 15/10/09 1.214,59 12,00 1.228,59 64 16/09/09 30/09/09 192,95 192,95 65 01/06/09 15/06/09 79,20 104,71 48,00 217,67 449,58 65 16/05/09 30/05/09 58,08 58,08 65 16/06/09 30/06/09 79,20 350,38 429,58 66 16/11/09 30/11/09 79,20 404,34 483,54 67 01/01/10 15/01/10 79,20 1.00,62 1.079,82 68 16/01/10 30/01/10 79,20 79,20 69 01/02/10 15/02/10 79,20 1.328,75 1.407,05 70 16/02/10 28/02/10 79,20 79,20 70 01/01/10 15/01/10 79,20 1.00,62 1.079,82 En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Junio de 2.011, la parte frente a la cual se pretendió hacer valer las documentales no desconoce las mismas. Se les confiere a las documentales pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en estas se evidencia que la parte actora ingreso en fecha 26/09/2007, que percibía un salario mixto, compuesto por un salario básico mensual mas comisiones y fiscalizaciones. Igualmente se infiere que el demandante recibió de parte de la accionada los montos en las fechas indicadas según el detalle de la tabla. Y Así se Establece. Corre inserto al folio “71”, copia fotostática de documento privado constituido por solicitud de anticipo prestaciones sociales. En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Junio de 2.011, la parte demandante frente a la cual se pretendió hacer valer las documentales no presentó objeciones. Se les otorga a las documentales pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido de la referida documental se evidencia que, en fecha 07 de octubre de 2008, el actor solicitó a la demandada un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 3.000,00. Corre inserto a los folios “72” y “73”, copia fotostática de instrumento privado constituido por contrato de trabajo suscrito en fecha 04 de octubre de 2007, entre la sociedad mercantil Consorcio ISVEN, C.A., y el ciudadano Alberto Chávez. En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Junio de 2.011, la parte demandante aceptó el contenido de dicha documental. Vista la aceptación que hiciere la representación de la parte demandante, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido de la referida documental se evidencia lo siguiente: que las partes suscribieron un contrato de trabajo a tiempo determinado en fecha 04 de octubre de 2007, en el cual se estableció: - Que el actor fue contratado a los fines de que prestara sus servicios personales como cobrador fiscal, adscrito a la gerencia de crédito y cobranza de la sucursal Castillito. - Que la vigencia del contrato sería desde el 26 de septiembre de 2007 hasta el 23 de diciembre de 2007. - Que el demandante debía un cumplir puntualmente su horario de trabajo en un total de 08 horas laborales. - Que el demandante recibiría una remuneración mensual de Bs. 614,79 mensuales, además de otros pagos por concepto de comisiones, bonificaciones, asignación por vehículo, etc. Corre inserto al folio “74”, copia fotostática de planilla de registro de asegurado, forma 14-02; llevada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Junio de 2.011, la parte demandante no contradijo el contenido de dicha documental. Quien decide le otorga valor probatorio pues no fue cuestionado por la parte demandante. De la referida documental se evidencia que la empresa demandada Consorcio ISVEN, C.A., inscribió al actor ante el referido organismo de la seguridad social, indicando como fecha de ingreso 26 de septiembre de 2007, devengando un salario semanal de 141,87, y que el mismo ejercía la ocupación de cobrador fiscal. 3. DE LA PRUEBA DE INFORME La demandada en su escrito de promoción de pruebas solicito oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de valencia Estado Carabobo a los fines de que informe sobre los siguientes particulares: a) Si el accionante ciudadano Alberto Chávez, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 9.955.282, figuro como trabajador de la sociedad mercantil Consorcio Isven C.A., y de ser así en que fecha fue inscrito por la precitada empresa ante dicha institución. Corre inserta al folio 86, oficio de fecha 01 de abril de 2011 dirigido a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). No constan en autos los informes solicitados a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Frente a tal situación y en el marco de la audiencia, se consultó a la representación de la parte demandada en relación con la necesidad o conveniencia de prorrogar la audiencia de juicio a los fines de recibir respuesta respecto de las pruebas de informes promovidas. No obstante, la representación de la parte demandada no estimó necesaria la prorroga de la audiencia de juicio para tales fines y, por ello, desistió de la referida prueba de informes, lo cual fue aceptado por la representación de la parte demandante, razón por la cual el Juzgado a quo advirtió que se avanzará hacia la resolución de la causa en primera instancia con prescindencia de tal medio probatorio. No constan en autos las resultas de esta probanza, por lo que no se emite pronunciamiento al respecto. Y Así se Establece. IV LIMITES DE LA CONTROVERSIA Este Tribunal advierte que solo se pronunciara con respecto a lo que ha sido objeto de apelación, en el entendido que lo que no ha sido parte de ello, se entenderá como aceptado por las partes. Recurso de Apelación de la parte accionada: 1. La recurrida ordena la aplicación de la convención colectiva de la empresa IMGEVE, C.A, lo cual es erróneo por cuanto el demandante no trabajo para dicha empresa. 2. El salario y comisiones alegadas por el actor y tomados en consideración para el cálculo de los conceptos demandados. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De esta manera evidencia esta alzada, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a la defensa opuesta va dirigido a la verificación de la aplicación de la Convención Colectiva del trabajo de la empresa IMGEVE, C.A., y el salario alegado por la parte actora para el calculo de los conceptos demandados. Establecido lo anterior se procederá a la revisión de los hechos denunciados como fundamento de la apelación interpuesta por la parte accionada, el entendido de que, tal situación origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso ejercido. Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: EDITH RAMON BAEZ MARTINEZ contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente: “….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia….. ….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…” (Negrilla y Subrayado del Tribunal) Expuestos los motivos de la apelación de la parte demandada, el Tribunal advierte, que solo se pronunciara sobre los puntos fundamentales de la apelación interpuesta en aplicación del “PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM.” Observa este sentenciador que la representación judicial de la parte accionada recurrente, puntualiza objetivamente el recurso de apelación ejercido, por lo que quien decide pasa a analizarlos de la siguiente manera: 1) CON RESPECTO A LA APLICABILIDAD DE LA CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO DE LA EMPRESA IMGEVE, C.A. En los términos de la apelación emerge como puntos a dirimir en esta alzada, la aplicación de la convención colectiva de Trabajo de la Empresa IMGEVE C.A., a los fines de determinar el salario base para el cálculo de antigüedad, los días a calcular por vacaciones así como el salario base para su computo; la base salarial para el calculo de alícuotas de Bono vacacional y utilidades las cuales se demanda conforme a la aplicación de la convención colectiva En merito de lo anterior, tenemos que el Juez A-quo condena el pago de los conceptos demandados, a razón del salario alegado por la parte actora en aplicación de la convención colectiva. Alega la demandada que la recurrida incurrió en errónea aplicación de la convención colectiva del trabajo de la empresa Imgeve, ya que el actor nunca presto sus servicios para dicha empresa; mal puede aplicársele una convención colectiva de una empresa que ya no existe, en razón de que la empresa IMGEVE, fue absorbida por la sociedad mercantil Consorcio ISVEN, C.A. Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. En el caso de marras, se evidencia de las resultas de inspección judicial realizada en la sede de la empresa IMGEVE, C.A., ubicada en la Avenida Don Julio Centeno, locales 1,2 y 3, frente a EPA, Municipio San Diego, Estado Carabobo, en la que dejo constancia el tribunal que en la entrada principal se observa publicidad con la denominación comercial de “IMGEVE” y registro de información fiscal (RIF) J30544656-3 correspondiente a CONSORCIO ISVEN, C.A. Tomando en consideración lo antes expuesto, quien juzga determina que efectivamente existe una unidad económica entre las empresas, ya que se encuadra perfectamente el hecho acaecido al supuesto de hecho establecido en el parágrafo segundo literal c) del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que, existe unidad económica entre empresas cuando estas utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema, salvo prueba en contrario. Del análisis del caso no se observa prueba alguna que desvirtué dicha presunción. Y Así se Establece. En el caso de marras, se evidencia que existe una convención colectiva (cursante del folio 03 al 15), que efectivamente fue suscrita por la Empresa IMGEVE, C.A., y el sindicato de trabajadores de dicha empresa. Ahora bien, resulta pertinente traer a colación lo establecido en el articulo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo, que instaura: “Cuando una empresa tenga departamentos o sucursales en localidades que correspondan a jurisdicciones distintas, la convención que celebre con el sindicato que represente a la mayoría de sus trabajadores se aplicará a los trabajadores de esos departamentos o sucursales.” (Subrayado del Tribunal) Igualmente, establece el artículo 508 de Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: “Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.” Asimismo, la Ley Sustantiva Laboral incluye a las convenciones colectivas dentro de las fuentes del derecho del trabajo, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 60 literal a), de allí que, a tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos normativos, y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se conviertan en cláusulas de obligatorio cumplimiento para las partes, que se encuentren dentro de la esfera de su aplicación. Cabe señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Convención Colectiva es aquella que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones de patronos y una o varias organizaciones sindicales, con el objeto de mejorar las condiciones de trabajo, a través de un acuerdo de voluntades. Por lo que, es importante señala que frente a dos cuerpos normativos, en caso de colisión entre estos, a los fines de determinar la ley aplicable, se debe considerar que: El Principio el principio In dubio pro operario, establecido en el artículo 09 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consiste en: “Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal, o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de dudas sobre la apreciación de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad”. (Negrilla y Subrayado del Tribunal) En atención a lo establecido en los artículos precedentes, quien Juzga considera improcedente el alegato realizado por la parte accionada recurrente en la audiencia de apelación, referido a la no aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo, por cuanto, en el caso de marras efectivamente si existe un grupo de empresas, y dicha convención fue celebrada por una de la empresas integrantes del grupo, valga decir “Imgeve C.A” y el sindicato de dicha empresa; amen de que, la accionada tampoco demostró que el sindicato que suscribió la convención representará a la minoría de los trabajadores de empresa, y por ende es extensible a las sucursales, de conformidad a lo establecido en el articulo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. 2) CON RESPECTO AL SALARIO ALEGADO POR EL ACTOR ACORDADOS PARA EL CALCULO DE LOS CONCEPTOS. Aduce el accionado recurrente, que el A quo incurrió en un error al tomar en consideración para el calculo de los conceptos demandados, el salario mixto compuesto por Bs. 1.064,00 salario básico, mas Bs. 1.531,50 correspondiente a comisiones, para un total de Bs. 2.595,50, alegado por el actor en sus escrito libelar, en lo que corresponde a los meses en los cuales no consta en autos recibos que sustente que efectivamente devengaba dicho salario. De esta manera, se observa en el caso sub examine, que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda rechazó que el actor haya devengado el salario indicado por este, sin haber indicado cuál cantidad realmente como salario devengó el trabajador a la terminación de la relación laboral, lo que configuran una falta de determinación de los hechos imputados en el libelo y que debe tenerse en cuenta como admitidos conforme a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece: cito; “…determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…” Fin de la cita. En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Al respecto, esta Sala de Casación Social, en fecha 11 de mayo de 2004, en sentencia Nº 419 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), determinó lo siguiente: Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…” Fin de la cita A los fines de determinar la carga probatoria de las partes en el proceso, quien decide, se permite transcribir extracto del fallo dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo del 2000, cito: “…Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos...”. (Subrayado nuestro) La referida Sala con respecto al alcance y extensión del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajos, ratifica dicho criterio en sentencia de fecha 17 de Octubre del 2006 (caso: Antonio García / Edelca), el cual se cita: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador cualquiera fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia cualquiera fuere su posición en la relación procesal.” Ahora bien, del estudio del caso de marras, se evidencia que el demandado dio contestación a la demanda de forma genérica e imprecisa, es decir se limito solo a negar el salario devengado por el actor sin aportar información o prueba alguna de desvirtuara dichas alegaciones, es por lo que quien Juzga considera como cierto y admitido el salario esgrimido por el actor, de conformidad con el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los diversos criterios jurisprudenciales. Y ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, por cuanto no forman parte de lo apelado, se reproducen los siguientes conceptos y cantidades condenados por el Juez A-quo y por tanto aceptado por las partes. (Extracto tomado de la página web del TSJ): “…De las pretensiones deducidas en la presente causa: Luego de establecidos los parámetros necesarios a los fines de revisar las pretensiones deducidas por la parte demandante y su sujeción al ordenamiento jurídico, se decide que el actor tiene derecho a los siguientes conceptos y montos: Primero: De la diferencia salarial: Según ha quedado establecido en autos, con motivo de la relación de trabajo que vinculó a las partes, el demandante percibía un salario mixto compuesto por una porción fija –equivalente al salario mínimo mensual- y una parte variable –constituida por comisión por cobranzas y fiscalizaciones-. Ahora bien, a partir de las pruebas documentales aportadas al proceso se concluye que, en determinados periodos, el demandante recibió importes correspondientes a la porción fija salarial que resultaban inferiores al salario mínimo nacional, por lo que en consecuencia resulta procedente la reclamación de la diferencia salarial reclamada en la presente causa por la suma de DIECISIETE MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON 99/100 (Bs.f.17.188,99), calculada según se indica a continuación: Tabla Nº 02 Periodo Salario percibido (Bs.f.): Salario mínimo mensual (Bs.f.) Diferencia salarial (Bs.f.) . Quincenal: Mensual: 01-abr-08 al 15-abr-08 79,20 158,40 614,78 456,38 16-abr-08 al 30-abr-08 79,20 01-may-08 al 15-may-08 79,20 158,40 799,00 640,60 16-may-08 al 31-may-08 79,20 01-jun-08 al 15-jun-08 79,20 158,40 799,00 640,60 16-jun-08 al 30-jun-08 79,20 01-jul-08 al 15-jul-08 79,20 158,40 799,00 640,60 16-jul-08 al 31-jul-08 79,20 01-ago-08 al 15-ago-08 79,20 158,40 799,00 640,60 16-ago-08 al 31-ago-08 79,20 01-sep-08 al 15-sep-08 79,20 158,40 799,00 640,60 16-sep-08 al 30-sep-08 79,20 01-oct-08 al 15-oct-08 79,20 158,40 799,00 640,60 16-oct-08 al 31-oct-08 79,20 01-nov-08 al 15-nov-08 79,20 158,40 799,00 640,60 16-nov-08 al 30-nov-08 79,20 01-dic-08 al 15-dic-08 79,20 158,40 799,00 640,60 16-dic-08 al 31-dic-08 79,20 01-ene-09 al 15-ene-09 79,20 158,40 799,00 640,60 16-ene-09 al 16-ene-09 79,20 01-feb-09 al 15-feb-09 79,20 158,40 799,00 640,60 16-feb-09 al 28-feb-09 79,20 01-mar-09 al 15-mar-09 79,20 158,40 799,00 640,60 16-mar-09 al 31-mar-09 79,20 01-abr-08 al 15-abr-08 79,20 163,68 799,00 635,32 16-abr-09 al 30-abr-09 84,48 01-may-08 al 15-may-08 5,28 63,36 958,80 895,44 16-may-08 al 30-may-09 58,08 01-jun-09 al 15-jun-09 79,20 158,40 958,80 800,40 16-jun-09 al 30-jun-09 79,20 01-jul-09 al 15-jul-09 79,20 158,40 958,80 800,40 16-jul-09 al 30-jul-09 79,20 01-ago-09 al 15-ago-09 79,20 158,40 958,80 800,40 16-ago-09 al 30-ago-09 79,20 01-sep-09 al 15-sep-09 79,20 272,15 958,80 686,65 16-sep-09 al 30-sep-09 192,95 01-oct-09 al 15-oct-09 79,20 131,20 958,80 827,60 16-oct-09 al 31-oct-09 52,00 01-nov-09 al 15-nov-09 79,20 158,40 958,80 800,40 16-nov-09 al 30-nov-09 79,20 01-dic-09 al 15-dic-09 79,20 158,40 958,80 800,40 16-dic-09 al 30-dic-09 79,20 01-ene-10 al 15-ene-10 79,20 158,40 958,80 800,40 16-ene-10 al 30-ene-10 79,20 01-feb-10 al 15-feb-10 79,20 158,40 1.064,00 905,60 16-feb-10 al 28-feb-10 79,20 01-mar-10 al 15-mar-10 79,20 132,00 1.065,00 933,00 16-mar-10 al 25-mar-10 52,80 Total adeudado por diferencial salarial 17.188,99 Segundo: De la prestación de antigüedad: Por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se causó a favor del actor la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON 80/100 (Bs.f.15.822,80), equivalente a 132 salarios integrales, calculada según se indica en la siguiente tabla: Tabla Nº 3 Meses Salario normal mensual: Salario integral: Días abonados Prestación de antigüedad causada (Bs.f.) Porción fija: Porción variable: Total salario mensual Salario normal diario (Bs.f.) Alícuota de utilidades (en base a 120 salarios diario por año) Alícuota de bono vacacional (en base a 30 salarios diarios por año) Salario diario integral (Bs.f.) oct-07 614,78 963,82 1.578,60 52,62 17,54 4,39 74,55 0,00 0,00 nov-07 614,78 752,00 1.366,78 45,56 15,19 3,80 64,54 0,00 0,00 dic-07 614,78 2.348,80 2.963,58 98,79 32,93 8,23 139,95 0,00 0,00 ene-08 614,78 1.170,19 1.784,97 59,50 19,83 4,96 84,29 5,00 421,45 feb-08 614,78 1.303,98 1.918,76 63,96 21,32 5,33 90,61 5,00 453,04 mar-08 614,78 1.141,65 1.756,43 58,55 19,52 4,88 82,94 5,00 414,71 abr-08 614,78 334,93 949,71 31,66 10,55 2,64 44,85 5,00 224,24 may-08 799,00 1.953,40 2.752,40 91,75 30,58 7,65 129,97 5,00 649,87 jun-08 799,00 2.422,40 3.221,40 107,38 35,79 8,95 152,12 5,00 760,61 jul-08 799,00 1.729,22 2.528,22 84,27 28,09 7,02 119,39 5,00 596,94 ago-08 799,00 113,75 912,75 30,43 10,14 2,54 43,10 5,00 215,51 sep-08 799,00 3.020,06 3.819,06 127,30 42,43 10,61 180,34 5,00 901,72 oct-08 799,00 2.835,39 3.634,39 121,15 40,38 10,10 171,62 5,00 858,12 nov-08 799,00 3.106,72 3.905,72 130,19 43,40 10,85 184,44 5,00 922,18 dic-08 799,00 3.461,81 4.260,81 142,03 47,34 11,84 201,20 5,00 1006,02 ene-09 799,00 3.495,66 4.294,66 143,16 47,72 11,93 202,80 5,00 1014,02 feb-09 799,00 2.352,90 3.151,90 105,06 35,02 8,76 148,84 5,00 744,20 mar-09 799,00 2.559,68 3.358,68 111,96 37,32 9,33 158,60 5,00 793,02 abr-09 799,00 1.861,09 2.660,09 88,67 29,56 7,39 125,62 5,00 628,08 may-09 958,80 1.491,26 2.450,06 81,67 27,22 6,81 115,70 5,00 578,49 jun-09 958,80 720,76 1.679,56 55,99 18,66 4,67 79,31 5,00 396,56 jul-09 958,80 1.172,92 2.131,72 71,06 23,69 5,92 100,66 5,00 503,32 ago-09 958,80 1.295,00 2.253,80 75,13 25,04 6,26 106,43 5,00 532,15 sep-09 958,80 694,92 1.653,72 55,12 18,37 4,59 78,09 7,00 546,65 oct-09 958,80 1.226,59 2.185,39 72,85 24,28 6,07 103,20 5,00 515,99 nov-09 958,80 1.078,24 2.037,04 67,90 22,63 5,66 96,19 5,00 480,97 dic-09 958,80 1.740,52 2.699,32 89,98 29,99 7,50 127,47 5,00 637,34 ene-10 958,80 1.000,62 1.959,42 65,31 21,77 5,44 92,53 5,00 462,64 feb-10 1.064,00 1.328,75 2.392,75 79,76 26,59 6,65 112,99 5,00 564,95 Totales 132 15.822,80 Se advierte que a dicho monto deberá deducirse la cantidad de Bs. 1.700,00 recibidos por el actor por concepto de anticipo de prestaciones sociales en fecha 31 de octubre de 2008, por lo que subsiste una diferencia a favor del actor por concepto de prestación de antigüedad por la cantidad de CATORCE MIL CIENTO VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON 80/100 (Bs.f.14.122,80), que se es la cantidad que se condena a pagar. Así se decide. De igual manera se condena a la demandada a pagar a la accionante, los intereses generados por la prestación de antigüedad liquidada en la TABLA Nº 02 del capitulo VI del presente fallo, calculados conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, atendiendo a las variaciones de las tasas de interés fijadas –mes a mes- por el Banco Central de Venezuela para cada periodo. Para la liquidación de dichos intereses se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizara mediante un solo experto nombrado por el tribunal de la ejecución. Para tales fines debe tomarse en consideración que el actor recibió la cantidad de Bs.f.1.700,00 por concepto de anticipo de prestación de antigüedad en fecha 31 de octubre de 2008, la cual deberá deducirse del capital sujeto a intereses para la época. De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad en la TABLA Nº 03 del capitulo VII del presente fallo y los intereses que cause la referida prestación de antigüedad. Tales intereses moratorios se consideran causados desde el 25 de marzo de 2010 (exclusive) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez al que corresponda la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un solo experto nombrado por el tribunal de la ejecución. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. Se ordena la corrección monetaria de la prestación de antigüedad liquidada en la TABLA Nº 03 del capitulo VII del presente fallo del presente fallo, computada desde el 25 de marzo de 2010 (exclusive) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, deberá aplicarse lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Tercero: Vacaciones y bono vacacional Por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los períodos 2007-2008, 2008-2009 y fracción del periodo 2009-2010, según la cláusula 49 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, corresponde al actor la suma de SEIS MIL SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 70/100 (Bs.f.6.064,70), calculada según se indica a continuación: Tabla Nº 4 Periodo Vacaciones Bono vacacional Total (vacaciones y bono vacacional) Salario promedio diario Total causado Monto pagado por la accionada Diferencia a favor del actor: 2007-2008 15,00 30,00 45,00 70,98 3.194,10 1.476,72 1.717,38 2008-2009 16,00 30,00 46,00 98,43 4.527,78 1.652,34 2.875,44 Fracción correspondiente al 26/09/2009 al 25/03/2010 calculada por meses completos 7,08 12,50 19,58 75,16 1.471,88 0,00 1.471,88 Monto adeudado por diferencia de vacaciones y bono vacacional 6.064,70 Cuarto: De las utilidades Por concepto de diferencia de utilidades correspondientes a los ejercicios a los años 2007, 2008, 2009 y 2010, conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 51 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, corresponde al actor la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON 31/100 (Bs.f.20.338,31), monto que se calculó en base al salario promedio mensual devengado por el actor en cada ejercicio, calculada según se indica a continuación: Tabla Nº 5 Ejercicio económico Salarios correspondientes a utilidades (según la Convención Colectiva de Trabajo) Salarios correspondientes a utilidades recibidas por el actor Días adeudados Salario promedio diario Monto causado (Bs.f.) Monto recibido por el actor (Bs.f.) Diferencia subsistente por período (Bs.f.) Fracción correspondiente al periodo 26/09/2007 al 31/12/2007 calculada por meses completos 30,00 15,00 15,00 65,66 984,90 0,00 984,90 2008 120,00 --- --- 87,35 10.481,50 1.491,00 8.990,54 2009 120,00 15,00 105,00 84,88 8.912,15 8.912,5 Fracción correspondiente al periodo 01/01/2010 al 25/03/2010 calculada por meses completos 20,00 0,00 20,00 72,54 1.450,72 0,00 1.450,72 Total adeudado: 20.338,31 Quinto: De la indemnización por despido injustificado Por la indemnización por despido injustificado a que se contrae el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y causada con motivo del despido injustificado efectuado al actor en fecha 25/Mar/2010, la cantidad de SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVA BOLIVARES CON 46/100 (Bs.f.6.779,46), suma que se condena a pagar por el concepto en referencia y representa 60 salarios diarios calculados sobre la base de un salario integral de Bs.f.112,99 cada uno. Sexto: De la indemnización sustitutiva de preaviso Por concepto de la indemnización sustitutiva del preaviso omitido prevista en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y causada con motivo del despido injustificado efectuado al actor en fecha 25/mar/2010, la cantidad SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVA BOLIVARES CON 46/100 (Bs.f.6.779,46), suma que se condena a pagar por el concepto en referencia y representa 60 salarios diarios calculados sobre la base de un salario integral de Bs. 112,99 cada uno. Séptimo: Reclamaciones improcedentes: Surge improcedente la reclamación por diferencia en el pago de comisiones y fiscalizaciones, toda vez que la parte demandante no logró demostrar que se le adeudaran montos superiores por concepto de comisiones y fiscalizaciones a los señalados en los recibos de pago aportados por las partes. Así se decide…” Fin de la Cita DECISION Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 04 de Octubre de 2.011, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ALBERTO CHAVEZ contra la empresa CONSORCIO ISVEN, C.A. por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Se condena en costas a la parte demandada recurrente de conformidad a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Notifíquese, la presente decisión al Juez A quo. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en Valencia, a Un (01) día del mes de Diciembre del año 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.- El JUEZ; Abg.- OMAR JOSÉ MARTÍNEZ SULBARÁN. La Secretaria, Loredana Massarroni. En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo la 1:00. p.m. La Secretaria, Loredana Massarroni. OMS/LM/OLR GP02-R-2011-000409