TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 29 de Septiembre de 2010
Años 200º y 151º

Ponente: NELLY ARCAYA DE LANDAEZ
Asunto N° GP01-R-2010-000218

De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, pronunciarse sobre la procedencia o no del “recurso de apelación de autos” interpuesto por la abogada ANA ELIZABETH BLANCO, Defensora Pública Octava, adscrita a la Defensa Pública del Estado Carabobo, actuando en defensa del ciudadano CESAR ANTONIO MENDOZA, en contra el auto de fecha 26 de Julio del 2010, dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Medida privativa de libertad en contra del imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Contra en Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Presentado el escrito contentivo del expresado recurso, y transcurrido el lapso legal para dar contestación a los fundamentos del mismo sin que el Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, lo hiciera, se remitieron los autos a esta Corte de Apelaciones, recibiéndose en Secretaría el 22-09-2010 de 2.010, en la misma fecha se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia al Juez NELLY ARCAYA DE LANDAEZ, quién con tal carácter, suscribe la presente decisión.
En fecha 27 de Septiembre de 2010, la Sala declaró admitido el expresado recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estando la causa dentro del lapso de ley para pronunciarse sobre la cuestión planteada, se pasa a dictar sentencia quedando la misma sometida al conocimiento exclusivo solo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, conforme a lo establecido en el artículo 441 ejusdem y, para ello, previamente observa:
I
DEL ESCRITO DE APELACIÓN
La abogada ANA ELIZABETH BLANCO, Defensora Pública Octava, adscrita a la Defensa Pública del Estado Carabobo, actuando en defensa del ciudadano CESAR ANTONIO MENDOZA, interpone Recurso de Apelación en contra del auto de fecha 26 de Julio del 2010, dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Medida privativa de libertad en contra del imputado supra mencionado, argumentando los fundamentos que a continuación se expresan:
… Omissis…
el Juez de Control podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En este sentido, dentro del contenido del auto que decreta la privación preventiva de libertad del imputado, deben concretarse de manera concurrente los supuestos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de lo contrario, no existe motivación en la decisión. Por lo que con fundamento en ello se argumenta:
PUNTO 1: La decisión recurrida causa un gravamen irreparable a mi defendido, por cuanto del contenido de los fundamentos identificados en la decisión como: PRIMERO y SEGUNDO, es evidente que la decisión no se encuentra motivada, así pues, alude la decisión:
"Compete a este Juzgado de Instancia conocer de la presente causa ... procede de inmediato a levantar el presente auto, realizando previamente las siguientes consideraciones: PRIMERO: El representante de la fiscalía del Ministerio Público solicitó se calificara cono flagrante la aprehensión y se decretara la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de continuar las investigaciones, precalificó los hechos imputados al ciudadano: CESAR ANTONIO MENDOZA por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Contra en Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ...
… Omissis..
Continúa la decisión: SEGUNDO: En audiencia celebrada la defensa expusieron alegatos señalando lo siguiente: Observadas las actuaciones y oído el Ministerio Público y la declaración de su representado considera que los funcionarios actuantes en el procedimiento están incurriendo en abuso de poder toda vez, que se desprende claramente del acta policial suscrita por los actuantes fecha 19 de los corrientes que su representado no incurrió en delito alguno, el único motivo que encontraron para plasmar en actas, que su representado adoptó nerviosa actitud que según el ordenamiento jurídico no está previsto como tipo penal alguno, la detención se produce en las adyacencias de la Av. Bolívar, sitio concurrido por demás que de haber sido cierto que el hallazgo era real bien pudieron los actuantes solicitar colaboración a los transeúntes del lugar para que fuese testigo de las detención y de los incautado presuntamente a su representado contando con las herramientas del Art. 203 del C.O.P.P. Pregunta la defensa por que el funcionario no observa la norma dando vicios de legalidad ...
Resulta pues evidente que en la decisión la ciudadana Jueza transcribe parafraseadamente el Acta Policial, que describe la actuación de los funcionarios policiales en el momento de la aprehensión, sin expresar cuáles son esos elementos de convicción suficientes que motivaron su decisión, es decir, no analiza las circunstancias particulares del hecho, para llegar a ese convencimiento.
En la decisión recurrida la ciudadana Jueza se limitó a señalar las mismas circunstancias que expresa el Acta Policial sin explicar en modo alguno, cómo obtuvo el convencimiento que con ese único elemento de convicción presume que mi defendido es autor o partícipe de los hechos por los cuáles lo presenta el Fiscal del Ministerio Público, aunado a la circunstancia de que es un elemento de convicción insuficiente, que carece de toda credibilidad.
… Omissis…
PUNTO 2: Causa igualmente gravamen irreparable a mi defendido la decisión mediante la cual se le decreta medida privativa de libertad, por cuanto la actuación policial no se encuentra amparada legalmente, toda vez que los funcionarios policiales actuaron en violación flagrante al debido proceso, al detener a mi defendido sin la presencia de testigos, como bien se lo alegó la defensa y por cuya mala actuación se solicitó la nulidad de todas las actuaciones, pero que la jurisdicente consideró lo siguiente:
"COMO PUNTO PREVIO se DECLARARON SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA ACTUACIONES, interpuesta por la defensa en cuanto a la nulidad del acta del procedimiento realizada toda vez que se Incumplió, el artículo 203 del Código Penal, tal situación a criterio de quien aquí decide no constituye en forma alguna causal de nulidad toda vez que es una facultad coercitiva de los funcionarios aprehensores, cuyo incumplimiento en forma alguna acarrea nulidad alguna de las actuaciones presentadas, ... "
… Omissis… por ello el acta policial presenta serie de vicios concretos, como ese de no buscar la presencia de testigos, generando por ende, incertidumbre con relación a las verdaderas circunstancias que rodearon el hecho. Con relación a lo expresado en el acta policial, es necesario destacar lo estipulado en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, que es el Principio General de las Inspecciones, que rige los requisitos de la actividad probatoria y que conforman el debido proceso: "Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él .. " " ... Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista ".... -
Asimismo consagra el artículo 203 ejusdem: "Cuando sea necesario, el funcionario que practique la inspección podrá ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquiera otra"
… Omissis…
no habiendo cumplido los funcionarios policiales con dicho Principio de actuación para hacer legítimos los requisitos de la actividad probatoria no puede ser tomada ni apreciada el Acta Policial para fundar una decisión judicial por cuanto, en atención al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se produjo en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en contravención a lo contenido en el artículo 49 que establece el debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y al derecho de ser oída en cualquier clase de proceso con las debidas garantías, a una tutela judicial efectiva que se vea traducida en una justicia accesible, imparcial, idónea, transparente, etc.-
Además, es inconcebible que un tribunal aplique lo que en forma coloquial se dice: "El fin justifica los medios", es decir no era importante cumplir con la ley, lo importante era detener, a cómo de lugar, a una persona, en este caso, a mi defendido, dejando una libre discrecionalidad inexistente a los funcionarios actuantes. Eso se desprende de la siguiente afirmación de la "motivación" del juzgado: en cuanto a la nulidad del acta del procedimiento realizada toda vez que se in cumplió, el artículo 203 del Código Penal, tal situación a criterio de quien aquí decide no constituye en forma alguna causal de nulidad toda vez que es una facultad coercitiva de los funcionarios apre1lensores, cuyo incumplimiento en forma alguna acarrea nulidad alguna de las actuaciones presentadas, ... "
… Omissis.
Concluye la Recurrente solicitando se decrete la Revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de julio de 2010, en contra del ciudadano CÉSAR ANTONIO MENDOZA, y se acuerde su libertad.-

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
La Representación del Ministerio Público, no dio contestación al Recurso.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Compete a este Juzgado de Instancia conocer de la presente causa en virtud de presentación que hiciere por ante este la Fiscalía del Ministerio Público del prenombrado ciudadano y celebrada como ha sido la audiencia especial, luego de haber oído a las partes y debidamente dictada y motivada como fue la decisión en audiencia, este Tribunal de conformidad con lo preceptuado en el artículo 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, procede de inmediato a levantar el presente auto, realizando previamente las siguientes consideraciones:
PRIMERO: El representante de la Fiscalía del Ministerio Público solicitó se calificara como flagrante la aprehensión y se decretara la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de continuar las investigaciones, precalificó los hechos imputados al ciudadano: CESAR ANTONIO MENDOZA por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCCIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas solicitó Medida Privativa Judicial de Libertad de conformidad con el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: En audiencia celebrada la defensa expusieron sus alegatos señalando lo siguiente
“:Observadas las actuaciones y oído el Ministerio Público y la declaración de su representado considera que los funcionarios actuantes en el procedimiento están incurriendo en abuso de poder toda vez, que se desprende claramente del acta policial suscrita por los actuantes fecha 19 de los corrientes que su representado no incurrió en delito alguno, el único motivo que encontraron para plasmar en actas, que su representado adoptó nerviosa evasiva actitud que según el ordenamiento jurídico no esta previsto como tipo penal alguno, la detención se produce en las adyacencias de la Av. Bolívar, sitio concurrido por demás que de haber sido cierto que el hallazgo era real bien pudieron los actuantes solicitar colaboración a los transeúntes del lugar para que fuese testigo de las detención y de lo incautado presuntamente a su representado contando con las herramientas del Art. 203 del C.O.P.P. Pregunta la defensa por que el funcionario no observa la norma dando vicios de legalidad, no tenemos hasta la oportunidad procesal aparte de un acta que evidencia que su representado no cometió delito, esta siendo victima de funcionarios policiales que sin ningún tipo escrúpulo por encontrarse investidos de su autoridad envían a personas inocentes al internado judicial Carabobo, más grave aun. el Ministerio Público no investiga a estos funcionarios que hacen de su trabajo cotidiano estos procedimientos, considera que en el presente caso de acuerdo a la inobservancia de los funcionarios actuantes del Art. 203 el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta y así lo considera la defensa conforme al articulo 190 y 191 y siguientes, del C.O.P.P. decretada como haya sido la nulidad del procedimiento, solicita la libertad plena de su representado, pero para el caso de que el tribunal no admita o declare sin lugar la solicitud de la defensa en virtud de que su representado manifestó en sala ser consumidor consuetudinario de drogas solícita se le orden la práctica de los exámenes del articulo 105 de la ley especial y solicita medida cautelar sustitutiva d e libertad toda vez que su representado no cometió delito alguno y no se le hace favor ni a el ni a la sociedad enviarlo al Internado judicial Carabobo es todo.
… Omissis…
COMO PUNTO PREVIO SE DECLARARON SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA ACTUACIONES, interpuesta por la defensa en cuanto a la nulidad del acta del procedimiento realizada, toda vez que se incumplió, el articulo 203 del Código Penal (SIC) , tal situación a criterio de quien aquí decide no constituye en forma alguna causal de nulidad toda vez que es una facultad coercitiva de los funcionarios aprehensores, cuyo incumplimiento en forma alguna acarrea nulidad alguna de las actuaciones presentadas, si bien es cierto no hay testigo en este caso, los funcionarios dejaron constancia de los motivos por los cuales no se hicieron acompañar de ellos, debiendo esta Juzgadora apreciar como elemento de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, motivos por los cuales no se observa la violación de ningún derecho o garantía constitucional de los imputados, fueron detenidos dentro del lapso de ley, impuestos de sus derechos, puestos a la orden de este tribunal dentro del lapso de ley y han sido debidamente oídos en esta audiencia y así se decide.
En razón de las consideraciones que anteceden este Tribunal, dicto decisión de la siguiente manera, en relación a la legalidad o no de la detención del imputado realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Criminalísticas-Sub-Delegación Valencia del Estado Carabobo, se considera que fue legal de conformidad con el artículo 44 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se considera que el mismo fue aprehendido en condiciones de flagrancia.
En cuanto al procedimiento aplicar en la presente investigación y vista la solicitud fiscal, debe acordarse la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de que la Fiscalía del Ministerio Público, continué las investigaciones y recabe los elementos necesarios como parte de buena fe que dentro del proceso penal, a los fines de que presente el acto conclusivo a que hubiere a lugar.
En lo que se refiere a la medida de coerción personal que le debe ser impuesta al imputado en esta fase del proceso, este Tribunal examina de inmediato las exigencias acumulativas del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° a los fines de determinar las que se encuentra acreditadas. En relación al ordinal 1° se observa que efectivamente nos encontramos ante un hecho punible que esta Juzgadora considera que es el delito de DISTRIBUCCIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 31 en su tercer aparte de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo el delito imputado no se encuentra prescritos por lo reciente de la ocurrencia del hecho.
Examinado el ordinal 2° del referido artículo se observa que en está fase del proceso de investigación que se está iniciando, hay elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y señalados en audiencia, que permiten estimar a esta Juzgadora que el imputado, ha sido autor o participe del hecho, que se le imputa entre otros:
1.- Acta policial, suscrita por los funcionarios aprehensores CESAR MOLINA, FRANCISCO BRAVO Y RAMON MARIN cursante al folio 3, en la cual se deja constancia de la forma de aprehensión del imputado y la sustancia incautada y recuperada, precisando que en fecha Lunes 19 de Julio 10. el ciudadano CESAR ANTONIO MENDOZA, fue aprehendido en las circunstancias de modo tiempo y lugar señaladas en el acta policial que anexa al escrito de presentación suscrita por funcionarios adscritos donde se dejó constancia que, siendo aproximadamente 2:45 p.m. por la Av.,. Bolívar norte sector el recreo adyacencias del Banco mercantil, en la vía pública observaron a un ciudadano caminando quien adopto actitud nerviosa y evasiva dándole la voz de alto, intentando huir alcanzándolo de tez morena contextura regular 1, 69 cts. 38 años de edad, cabello corto negro, jeans azul, franela azul gorra deportiva azul de conformidad con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal se le incauto un envoltorio de regular tamaño contentivo de unos trozo compactos de presunta droga crack, en virtud de lo incautado les fueron leídos sus derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y se practico su detención.
2.- Corre inserto al folio 8, experticia química signada con el Nº 1721 de fecha 20-07-2010, suscrita por la experta ROSANGELA ZAMBRANO, en la cual indican el tipo de sustancias incautada y el peso neto de la misma, determinado que la sustancia que le fue incautada presuntamente al ciudadano CESAR ANTONIO MENDOZA, arrojó un peso de SIETE GRAMOS CON SETENTA Y DOS MILIGRAMOS de COCAÍNA BASE CRACK,
3.- Corre inserto registro de cadena de custodia de la evidencia incautada, cursante al folio 06.
4.- INPECCION TECNICA CRIMINALISITCA, de fecha 19 de julio del presente año, en la cual se deja constancia del sitio donde se practico la detención del imputado.
Con dichos elementos de convicción, adminiculados entre si, se evidencia que el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales en fecha 19-07-2010, donde aprehendieron en forma flagrante al imputado, fue corroborado con el acta de procedimiento realizada por los funcionarios aprehensores, la experticia química realizada que arrojó el peso y el tipo de sustancia incautada, el registro de cadena de custodia, y la inspección técnica criminalística, elementos éstos que esta juzgadora considera suficientes en esta etapa del proceso para decretar la medida privativa de libertad.
En este mismo orden de ideas en relación a la exigencia del ordinal 3° quien aquí decide considera que en este caso en particular existe peligro de fuga de conformidad con el artículo 251 ordinales 2° y 3°, la magnitud del daño causado, toda vez que el delito imputado es de los denominados delitos pluriofensivos, en virtud de que atenta gravemente contra la integridad física y mental de un número indeterminado de personas y de igual forma se genera violencia social en los sectores donde se desplegué dicha acción delictual atentando contra el bien jurídico tutelado de rango constitucional como lo es el Derecho a la salud, asimismo existe reiterada doctrina del Tribunal Supremo de Justicia que considera tales delitos como de lesa humanidad, además de ello la pena que pudiera llegarse a imponerse si fuera el caso en consecuencia y verificados como han sidos los extremos legales lo procedente es en este caso decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CESAR ANTONIO MENDOZA, de conformidad con el artículo 250 ordinales 1° 2° y 3°, en relación con el artículo 251 ordinales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal solo por un fin eminentemente procesal el cual es asegurar la disponibilidad y sujeción de una persona al proceso y así se decide.
… Omissis…
DISPOSITIVA
Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo en Funciones de Segundo de Control, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: En relación a la detención se considera que fue legal de conformidad con el artículo 44 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se estima que el mismo fue aprehendido en condiciones de flagrancia. SEGUNDO: En cuanto al procedimiento a seguir en la presente investigación se DECRETA la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de que la Fiscalía continué las investigaciones y presente el acto conclusivo que corresponda. TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano CESAR ANTONIO MENDOZA, de nacionalidad Venezolana natural de Yaracuy Estado Yaracuy , de 38 años, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.923.186 , de conformidad con los artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 ordinales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En cuanto al centro de reclusión del imputado de autos, se ordena el Internado Judicial de Tocuyito. QUINTO: ORDENA LA DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA ILÍCITA INCAUTADA en el asunto GP01-P-2010-O03510, de conformidad con los artículos 117, 118 y 119 de la ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previa constatación de la misma y separación de la muestra necesaria, respetando la cadena de custodia, designándose a tal efecto, al experto toxicólogo competente, adscrito al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas o adscrito al Laboratorio Central, División de Química de la Guardia Nacional”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados como han sido los argumentos vertidos en el escrito de apelación planteado, esta Sala ha podido apreciar que el Recurso de Apelación es en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Julio del 2010, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Medida privativa de libertad en contra del imputado CESAR ANTONIO MENDOZA, y que la Recurrente basa su apelación en dos Denuncias, las cuales en realidad se pueden condensar en una sola, cuales son: La falta de Motivación de la decisión y que el procedimiento policial fue practicado sin contar con la presencia de testigos que permitan dar credibilidad al procedimiento de aprehensión.
Esta Sala, luego del examen realizado observa lo siguiente:
En cuanto a la Denuncia referida a la Inmotivación de la decisión, la Sala observa que se puede leer en la Recurrida:

“En la decisión recurrida la ciudadana Jueza se limitó a señalar las mismas circunstancias que expresa el Acta Policial sin explicar en modo alguno, cómo obtuvo el convencimiento que con ese único elemento de convicción presume que mi defendido es autor o partícipe de los hechos por los cuáles lo presenta el Fiscal del Ministerio Público, aunado a la circunstancia de que es un elemento de convicción insuficiente, que carece de toda credibilidad”.
“PUNTO 2: Causa igualmente gravamen irreparable a mi defendido la decisión mediante la cual se le decreta medida privativa de libertad, por cuanto la actuación policial no se encuentra amparada legalmente, toda vez que los funcionarios policiales actuaron en violación flagrante al debido proceso, al detener a mi defendido sin la presencia de testigos, como bien se lo alegó la defensa y por cuya mala actuación se solicitó la nulidad de todas las actuaciones, pero que la jurisdicente consideró lo siguiente:
"COMO PUNTO PREVIO se DECLARARON SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA ACTUACIONES, interpuesta por la defensa en cuanto a la nulidad del acta del procedimiento realizada toda vez que se Incumplió, el artículo 203 del Código Penal (SIC), tal situación a criterio de quien aquí decide no constituye en forma alguna causal de nulidad toda vez que es una facultad coercitiva de los funcionarios aprehensores, cuyo incumplimiento en forma alguna acarrea nulidad alguna de las actuaciones presentadas, ... "
… Omissis… por ello el acta policial presenta serie de vicios concretos, como ese de no buscar la presencia de testigos, generando por ende, incertidumbre con relación a las verdaderas circunstancias que rodearon el hecho.
… Omissis…
no habiendo cumplido los funcionarios policiales con dicho Principio de actuación para hacer legítimos los requisitos de la actividad probatoria no puede ser tomada ni apreciada el Acta Policial para fundar una decisión judicial por cuanto, en atención al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se produjo en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en contravención a lo contenido en el artículo 49 que establece el debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y al derecho de ser oída en cualquier clase de proceso con las debidas garantías, a una tutela judicial efectiva que se vea traducida en una justicia accesible, imparcial, idónea, transparente, etc.”
Realizando esta Corte un examen detallado de la Recurrida, puede observar que:
“SEGUNDO: En audiencia celebrada la defensa expusieron sus alegatos señalando lo siguiente
“Observadas las actuaciones y oído el Ministerio Público y la declaración de su representado considera que los funcionarios actuantes en el procedimiento están incurriendo en abuso de poder toda vez, que se desprende claramente del acta policial suscrita por los actuantes fecha 19 de los corrientes que su representado no incurrió en delito alguno, el único motivo que encontraron para plasmar en actas, que su representado adoptó nerviosa evasiva actitud que según el ordenamiento jurídico no esta previsto como tipo penal alguno, la detención se produce en las adyacencias de la Av. Bolívar, sitio concurrido por demás que de haber sido cierto que el hallazgo era real bien pudieron los actuantes solicitar colaboración a los transeúntes del lugar para que fuese testigo de las detención y de lo incautado presuntamente a su representado contando con las herramientas del Art. 203 del C.O.P.P.
… Omissis…
solicita la libertad plena de su representado, pero para el caso de que el tribunal no admita o declare sin lugar la solicitud de la defensa en virtud de que su representado manifestó en sala ser consumidor consuetudinario de drogas solícita se le orden la práctica de los exámenes del articulo 105 de la ley especial y solicita medida cautelar sustitutiva d e libertad toda vez que su representado no cometió delito alguno y no se le hace favor ni a el ni a la sociedad enviarlo al Internado judicial Carabobo… “
Posteriormente la Recurrida indica:
“COMO PUNTO PREVIO SE DECLARARON SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA ACTUACIONES, interpuesta por la defensa en cuanto a la nulidad del acta del procedimiento realizada, toda vez que se incumplió, el articulo 203 del Código Penal, tal situación a criterio de quien aquí decide no constituye en forma alguna causal de nulidad toda vez que es una facultad coercitiva de los funcionarios aprehensores, cuyo incumplimiento en forma alguna acarrea nulidad alguna de las actuaciones presentadas, si bien es cierto no hay testigo en este caso, los funcionarios dejaron constancia de los motivos por los cuales no se hicieron acompañar de ellos, debiendo esta Juzgadora apreciar como elemento de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, motivos por los cuales no se observa la violación de ningún derecho o garantía constitucional de los imputados, fueron detenidos dentro del lapso de ley, impuestos de sus derechos, puestos a la orden de este tribunal dentro del lapso de ley y han sido debidamente oídos en esta audiencia y así se decide.
En razón de las consideraciones que anteceden este Tribunal, dicto decisión de la siguiente manera, en relación a la legalidad o no de la detención del imputado realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Criminalisticas-Sub-Delegación Valencia del Estado Carabobo, se considera que fue legal de conformidad con el artículo 44 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se considera que el mismo fue aprehendido en condiciones de flagrancia.
En cuanto al procedimiento aplicar en la presente investigación y vista la solicitud fiscal, debe acordarse la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de que la Fiscalía del Ministerio Público, continué las investigaciones y recabe los elementos necesarios como parte de buena fe que dentro del proceso penal, a los fines de que presente el acto conclusivo a que hubiere a lugar.
En lo que se refiere a la medida de coerción personal que le debe ser impuesta al imputado en esta fase del proceso, este Tribunal examina de inmediato las exigencias acumulativas del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° a los fines de determinar las que se encuentra acreditadas. En relación al ordinal 1° se observa que efectivamente nos encontramos ante un hecho punible que esta Juzgadora considera que es el delito de DISTRIBUCCIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 31 en su tercer aparte de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo el delito imputado no se encuentra prescritos por lo reciente de la ocurrencia del hecho.
Examinado el ordinal 2° del referido artículo se observa que en está fase del proceso de investigación que se está iniciando, hay elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y señalados en audiencia, que permiten estimar a esta Juzgadora que el imputado, ha sido autor o participe del hecho, que se le imputa entre otros:… Omissis…”
Y más adelante se puede leer en la decisión del a quo:
“Con dichos elementos de convicción, adminiculados entre si, se evidencia que el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales en fecha 19-07-2010, donde aprehendieron en forma flagrante al imputado, fue corroborado con el acta de procedimiento realizada por los funcionarios aprehensores, la experticia química realizada que arrojó el peso y el tipo de sustancia incautada, el registro de cadena de custodia, y la inspección técnica criminalística, elementos éstos que esta juzgadora considera suficientes en esta etapa del proceso para decretar la medida privativa de libertad.
En este mismo orden de ideas en relación a la exigencia del ordinal 3° quien aquí decide considera que en este caso en particular existe peligro de fuga de conformidad con el artículo 251 ordinales 2° y 3°, la magnitud del daño causado, toda vez que el delito imputado es de los denominados delitos pluriofensivos, en virtud de que atenta gravemente contra la integridad física y mental de un número indeterminado de personas y de igual forma se genera violencia social en los sectores donde se desplegué dicha acción delictual atentando contra el bien jurídico tutelado de rango constitucional como lo es el Derecho a la salud, asimismo existe reiterada doctrina del Tribunal Supremo de Justicia que considera tales delitos como de lesa humanidad, además de ello la pena que pudiera llegarse a imponerse si fuera el caso en consecuencia y verificados como han sidos los extremos legales lo procedente es en este caso decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CESAR ANTONIO MENDOZA, de conformidad con el artículo 250 ordinales 1° 2° y 3°, en relación con el artículo 251 ordinales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal solo por un fin eminentemente procesal el cual es asegurar la disponibilidad y sujeción de una persona al proceso y así se decide”.
A tal efecto la Sala observa que la Recurrente manifiesta que:
“…el Ministerio Público no sustentó con ningún otro elemento de convicción su solicitud, pudiéndose destacar que el procedimiento policial fue practicado sin contar con la presencia de testigos algunos que permitan dar credibilidad al procedimiento de aprehensión, por lo que no asiste la razón a la Juzgadora cuando estima que existen fundados elementos de convicción,

La Recurrente pretende impugnar el procedimiento policial argumentando la falta de testigos instrumentales para el momento de la aprehensión, advierte esta Sala que para arribar a su determinación el Juez A quo, si analizó entre otras cosas el acta policial que describe la aprehensión del imputado en flagrancia, y a pesar de advertir que ciertamente del ACTA POLICIAL se desprende que no existieron testigos en el procedimiento, y que la incautación de la droga prohibida se llevó a cabo en las mismas circunstancias, sin embargo, estimó ello no impedía la procedencia del decreto; toda vez que la defensa no aportó elementos que le sirvieran de sustento, quedando por tanto la versión de los funcionarios aprehensores como válida, al señalar haber practicado el procedimiento, por no haber conseguido testigos firmes y por tanto ameritarle al Juez plena credibilidad a los hechos ocurridos, en virtud del Principio de Inmediación, y por ello obvio es de concluir en que el procedimiento policial no está viciado y por tal razón debe desestimarse la denuncia de la Recurrente, y así se Decide.
En relación a la denuncia acerca de que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, por cuanto la Jueza A quo no estimó cuales fueron los hechos cometidos por su defendido en atención a los elementos de convicción que la llevaron a considerarlo como autor o partícipe de los hechos punibles que se le imputan, por lo que a su entender no concurren en el caso de autos los tres requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir observa, que la denuncia en mención no tiene asidero como para que proceda la impugnación de la decisión, puesto que de su contenido se aprecia que la juzgadora si analizó y explicó los fundamentos fácticos y jurídicos mediante los cuales decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, medida esta que devino luego de verificar el cumplimiento de los tres requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; al establecer los hechos punibles atribuidos al imputado de autos por el Fiscal del Ministerio Público, y que quedaron acreditados con los elementos de convicción que se desprenden del Acta policial, suscrita por los funcionarios aprehensores CESAR MOLINA, FRANCISCO BRAVO Y RAMON MARIN cursante al folio 3, la Experticia química signada con el Nº 1721 de fecha 20-07-2010, que corre inserta al folio 8, suscrita por la experta ROSANGELA ZAMBRANO, en la cual indican el tipo de sustancias incautadas y el peso neto de la mismas, determinado que la sustancia que le fue incautada presuntamente al ciudadano CESAR ANTONIO MENDOZA, arrojó un peso de SIETE GRAMOS CON SETENTA Y DOS MILIGRAMOS de COCAÍNA BASE CRACK, el Registro de cadena de custodia de la evidencia incautada, cursante al folio 06, y la INSPECCION TECNICA CRIMINALISITCA, de fecha 19 de julio del presente año, en la cual se deja constancia del sitio donde se practicó la detención del imputado, determinado la Recurrida que con dichos elementos de convicción, adminiculados entre si, eran suficientes en esta etapa del proceso para decretar la medida privativa de libertad al Imputado, y que por lo tanto, la Recurrente, deberán exponer y analizar sus argumentaciones en torno a la inocencia de su defendido, en la oportunidad del contradictorio del Juicio Oral y Público, y no es esta fase Preliminar del Procedimiento, y así se Decide.

De lo expuesto se colige que la sentenciadora de la recurrida no solo estableció los hechos que dieron origen a la presente investigación, sino que también señaló, y apreció los elementos de convicción que la llevaron a considerar al prenombrado imputado, como autor o partícipe del delito de DISTRIBUCCIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y por último, en base a los mismos elementos estimó que contra el nombrado imputado existe una presunción razonable de peligro de fuga, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado como es atentar en contra de varias personas, que en su criterio hace que otras medidas de coerción personal resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
En síntesis, al corroborar esta Sala que en el presente caso, la Juez a quo estimó mediante un razonamiento lógico de la apreciación soberana de los hechos, que estaban acreditados los tres elementos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal para decretar la medida de Privación Judicial de Libertad y, asimismo al no encontrar evidencia alguna de que el auto recurrido haya infringido las normas constitucionales y legales señaladas por la recurrente, se tiene forzosamente que concluir en que la decisión objeto de impugnación está ajustada a derecho, y por ello lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación y así se decide.
Por otra parte y como complemento de lo señalado, cabe destacar que el criterio de nuestro más alto Tribunal, ha sido declarar que en relación a estos delitos no proceden las medidas cautelares, y a tales efectos podemos observar en relación a ello, extractos de algunas de las Sentencias relativas a casos similares a que ocupa actualmente a este Tribunal Colegiado.
Entre estas Sentencias encontramos la Nº 1185 de fecha 06/06/2002 y la Nº 1485 de fecha 28/06/2002, ambas con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual Sala, en la 1185, ratificó su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad y la Nº 1485 en idéntico sentido. (Las Negritas son de la Sala)
Por otra parte, pudo la Sala igualmente constatar que para dar por satisfecho la juzgadora el numeral 3° del artículo 250, se basó en el peligro del daño causado, que no es otra cosa que la presunción legal, no desvirtuada por la defensa, y siendo ello así debe concluirse en que al estimar la Juez satisfecha la presunción de peligro de fuga en base a la naturaleza del delito, considerado como permanente, nocivo a la salud, y de lesa humanidad, hace que la Medida Privativa Judicial de Libertad, sea consecuente con los criterios precedentemente expuestos, de allí que esta Sala concluye en que los elementos de convicción apreciados por la jurisdicente según su libre arbitrio, soberanía y discrecionalidad, si alcanzan a satisfacer los requerimientos exigidos por la Ley procesal y constituyen la base en que se sustenta la decisión tomada.
En consecuencia, al quedar demostrado fehacientemente que la decisión se ajusta a los requerimientos de Ley contenidos en los artículos 250, 251, y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente conforme a derecho es Declarar Sin Lugar la denuncia formulada y así se Decide.
Como corolario de todo lo antes expuesto, juzga esta Sala, que, habiendo quedado evidenciada la correcta aplicación de los citados dispositivos procesales, y que no se percibe lesión alguna de derechos o garantías constitucionales, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación propuesto por la abogada ANA ELIZABETH BLANCO, Defensora Pública Octava, adscrita a la Defensa Pública del Estado Carabobo, actuando en defensa del ciudadano CESAR ANTONIO MENDOZA, en contra del auto de fecha 26 de Julio del 2010, dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Medida privativa de libertad en contra del imputado supra mencionado, y Así se Decide.
DECISIÓN
En razón de las anteriores consideraciones esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ANA ELIZABETH BLANCO, Defensora Pública Octava, adscrita a la Defensa Pública del Estado Carabobo, actuando en defensa del ciudadano CESAR ANTONIO MENDOZA, en contra del auto de fecha 26 de Julio del 2010, dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Medida privativa de libertad en contra del imputado supra mencionado. SE CONFIRMA en consecuencia el fallo recurrido.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a los veintisiete días del mes de Septiembre del año dos mil diez (2010).
Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad.
Jueces

Nelly Arcaya de Landáez
Ponente
Laudelina Garrido Aponte Ilvia Samuel Escalona
El Secretario
Julio Urdaneta