REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
CREINVECA, C.A., de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
MARIA ESTELA RODRIGUEZ BOSCAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-8.849.672, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 50.030, actuando en representación de sus derechos e intereses, de este domicilio.

MOTIVO.-
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (INCIDENCIA SOBRE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR)
EXPEDIENTE: 10.586

En el juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento, incoado por la sociedad de comercio CREINVECA, contra la ciudadana MARIA ESTELA RODRIGEUZ BOSCAN, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el día 12 de julio de 2010, dictó sentencia interlocutoria, en la cual negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandada, de cuya decisión apeló el 15 de julio del 2010, la ciudadana, abogada MARIA ESTELA RODRIGUEZ BOSCAN, parte demandada, recurso éste que fue oído en un solo efecto mediante auto dictado el 20 de julio de 2010, razón por la cual dicho cuaderno de medidas fue enviado al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 03 de agosto del 2.010, bajo el número 10.586, y el curso de Ley; por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:




PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) Diligencia de fecha 25 de mayo de 2010, suscrita por la ciudadana abogada MARIA ESTELA RODRIGUEZ BOSCAN, parte demandada, en la cual se lee:
“…el demandado ciudadano CLEVER AIGNER MEDINA, no contestó la reconvención, no promovió prueba alguna, no contestó la incidencia del fraude procesal y no promovió probanza alguna, esta conducta contumaz, la ha mantenido durante cinco (5) años de juicio, yo tengo con esto fundado temor que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo cual le ratifico el escrito de solicitud de prohibición de gravar, contentivo en ele expediente de fecha 16/11/09, ratificado nuevamente en fecha 10 de marzo de 2010, estando llenos los extremos legales, le ratifico mi pedimento, de dictar una medida preventiva en un inmueble de su propiedad…”
b) Sentencia interlocutoria dictada el 12 de julio de 2010, por el Tribunal “a-quo”, en la cual se lee:
“…De la revisión de las actas del expediente, concretamente de las pruebas acompañadas por la demandada, durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas, no consta a juicio de esta juzgadora, y sin que ello constituya opinión sobre el fondo de lo debatido, probanza alguna de la que se pueda presumir, cuando menos en principio, verosímilmente fundada la pretensión del actor y en consecuencia quedar demostrado o satisfecho el Fumus Bonis Iuris, consagrado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Para el otorgamiento de las medidas cautelares, debe necesariamente cumplir el solicitante con los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo los presupuestos de las medidas:
El peligro por la mora procesal, que la doctrina ha denominado PERICULUM INMORA, y
La apariencia del buen derecho, o el denominado FUMUS BONIS IURIS.
El primero, según el autor Manuel Ortells Ramos, se concibe como el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal, constituido; el peligro en la demora o Periculum In Mora, es el presupuesto básico de la cautela, incluso con rango constitucional, pues asegura la tutela judicial efectiva consagrada en el texto constitucional, y no puede calificarse como el daño genérico jurídico de todo proceso clásico, sino al daño especifico que deriva de la actividad de las partes, concretamente de aquél contra quién expide la cautela, y que pueda poner en peligro la efectividad de la sentencia.
El segundo, el fumus boni iuris, recae sobre los indicios de probabilidad que ofrezca el derecho alegado, que para Calamandrei se limita en todo caso a mero un juicio de probabilidad o verosimilitud. Declarar la existencia del derecho es función de la resolución principal, en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil.
En este orden de ideas, el Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrentemente exigidos para la procedencia de la medida preventiva solicitada, y la demandada reconviniente, no alegó ni probó elementos que demuestren presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de secuestro, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció:
"... El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violatoria flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos... "
Por todas las razones de hecho y de derecho expresadas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, NIEGA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJANER Y GRAVAR, y así se decide…”
c) Diligencia de fecha 15 de julio de 2010, suscrita por la abogada MARIA ESTELA RODRIGUEZ BOSCAN, parte demandada, en la cual apela de la sentencia anterior.
d) Auto dictado por el Tribunal “a-quo” el 20 de julio de 2010, en el cual se lee:
“…Vista la Apelación que antecede interpuesta por la Abogada en ejercicio MARÍA ESTELA RODRÍGUEZ BOSCAN, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 50.030, parte demandada en la presente causa, contra la Sentencia Interlocutoria dictada por este Tribunal de fecha 12 de Julio del 2.010, y que corre inserta a los folios (04 y 05) de la presente pieza del Cuaderno de Medidas, se oye en UN SOLO EFECTO dicha Apelación. En consecuencia, remítanse, con Oficio la Pieza Separada del Cuaderno de Medidas al Juzgado Superior Segundo (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil a los fines de la Distribución…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo”, el 12 de julio de junio de 2010, en la cual negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandada, por no cumplirse los extremos concurrente exigidos para la procedencia de la medida preventiva solicitada; asimismo se observa que la parte apelante no presentó informes en esta Alzada.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la de la instrumentalidad; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Las medidas cautelares típicas o nominadas, contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; tienen la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
Para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
En este sentido, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Del contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:
En primer lugar, con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar que no toca el fondo de lo controvertido; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado, por parte del solicitante de la medida cautelar, aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
Dentro de este marco de ideas, observa esta Superioridad, que de las actas que corren en autos solo consta auto, en el cual se abre el presente cuaderno de medidas, diligencia en la cual se ratifica la solicitud de la medida, el auto que niega la medida cautelar solicitada, diligencia contentiva de apelación y auto que oye el recurso de apelación; sin haberse acompañado copia certificada del libelo, de la contestación de la demanda, ni los elementos probatorios que, evidencien al menos en forma presuntiva los hechos alegados, sin que en la oportunidad correspondiente para presentar informes, la parte apelante hiciera uso del derecho de acompañar copia certificada u original del o los medios de pruebas, tendientes a demostrar el fumus boni iuris de la solicitante de la cautelar; y siendo que, de las actas elevadas al conocimiento de esta Alzada, no se desprende, ni siquiera de manera presuntiva, el olor a buen derecho; este Tribunal, al no poder suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva del recurrente, ya que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, concluye que, careciendo las copias sub análisis de la verosimilitud necesaria para demostrar el fumus bonis iuris, se tiene por no cumplido con el primer requisito de procedencia, para que sea dictada la cautelar solicitada, vale señalar, el fumus boni iuris, Y ASI SE DECIDE.
Siendo, tal como fue señalado, necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar la concurrencia del fumus bonis iuris, y del periculum in mora, para que sea procedente el decretar la medida cautelar, solicitada por el recurrente en apelación, y decidido como ha sido, que no fue probado, ni siquiera en forma presuntiva, la existencia del fumus bonis iuris, se hace inoficioso analizar la existencia o no del periculum in mora, dado que al no estar probado ni siquiera en forma presuntiva el fumus bonis iuris, aun existiendo el periculum in mora, es imposible que se de la concurrencia necesaria de ambos requisitos, lo cual trae como consecuencia el que sea negado el decreto de la medida cautelar, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, al considerar esta Superioridad, ajustada a derecho la decisión emanada del Juzgado Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; es por lo que, la apelación interpuesta por la ciudadana abogada MARIA ESTELA RODRIGUEZ BOSCAN, parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 12 de julio de 2.010, que negó la solicitud de la medida cautelar, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito, y Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 07 de julio del 2010, por el SIDONIO FERREIRA GOMES, parte actora, asistido por la abogada MARIA TERESA GUILLEN LEDEZMA, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 12 de julio de 2.010, por Juzgado Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en esta ciudad, que negó la solicitud de medida cautelar, solicitada por la parte demandante.- SEGUNDO.- SE NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte demandada.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 03:20 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO