TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y PROTECCION DE NIÑO, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
AMELIA MERCEDES MIJARES LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.492.087, domiciliada en Caracas.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
BERNARDO DIAZ GARU, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 718, domiciliado en Caracas.

PARTE DEMANDADA.-
ALEXIS SALAZAR SENTIS y AIDA LOURDES PEÑA NARVAEZ.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.-
LUIS FERNANDO REQUENA VILLARROEL, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 70.434, de este domicilio.

MOTIVO.-
RECURSO DE INVALIDACION
EXPEDIENTE: 10.495

De la lectura de las actuaciones que corren insertas en el presente Cuaderno de Medidas, contentivo del Recurso de Invalidación, incoado por la ciudadana AMELIA MERCEDES MIJARES LOPEZ, contra los ciudadanos ALEXIS SALAZAR SENTIS y AIDA LOURDES PEÑA NARVAEZ, surgió una incidencia con motivo de la apelación interpuesta el día 12 de noviembre de 2008, por el abogado LUIS FERNANDO REQUENA VILLARROEL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada el 05 de noviembre del 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en esta ciudad, en la cual declaró sin lugar la oposición formulada por el abogado LUIS FERNANDO REQUENA VILLARROEL, en su carácter de apoderado judicial de los accionados contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 26 de septiembre de 2008, recurso éste que fue oído en ambos efectos, mediante auto dictado el 14 de noviembre de 2008.
En razón de antes expuesto, es por lo que las copias certificadas del presente Cuaderno de Medidas fueron remitidas a este Tribunal, quien como distribuidor lo remitió al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde se le dió entrada el 29 de abril de 2009, y quien en fecha 16 de septiembre de 2009, dictó sentencia, en la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado LUIS FERNANDO REQUENA VILLARROEL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada el 05 de noviembre del 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil; revocó la decisión recurrida, y declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada; contra dicha decisión interpuso recurso de casación el día 24 y 27 de septiembre de 2009, el abogado BERNARDO DIAZ GARU, en su carácter de apoderado actor, recurso éste que fue admitido mediante auto dictado el 04 de noviembre de 2009.
En razón de lo antes expuesto, es por lo que el presente expediente fue remitido a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde se le dio entrada el día 23 de noviembre de 2009, y quien en fecha 04 de mayo de 2010, dictó sentencia, en la cual casó de oficio el fallo dictado en fecha 16 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; y como consecuencia declaró la nulidad de la decisión recurrida; por lo que las referidas actuaciones fueron remitidas nuevamente al Juzgado Superior Segundo Civil, quien a su ves ordenó la remisión del presente expediente a este Tribunal; dándosele entrada el 08 de junio de 2.010, bajo el número 10.495, y encontrándose la causa en estado de sentencia, se pasa este Juzgador a decidir, previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura del presente expediente se observan, entre otras, las actuaciones siguientes:
a) Auto dictado en fecha 26 de septiembre de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el cual se lee:
“…Vista la diligencia suscrita por el abogado BERNARDO DÍAZ GRAU, actuando en su carácter de autos, el Tribunal actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 588 en concordancia 585 eiusdem, decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el siguiente inmueble: Constituido por una parcela de Terreno y el inmueble sobre el construido que forma parte de la Urbanización El Viñedo, situado en la Parroquia San José, Municipio Valencia del estado Carabobo, siendo la parcela N°. 9 de la manzana 14 del plano general del a Urbanización, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones se dan aquí por reproducidas en su totalidad. A tal efecto, ofíciese lo conducente al ciudadano Registrador Inmobiliario competente, a los fines consiguientes…”
b) Diligencia de fecha 01 de octubre de 2008, suscrita por el abogado LUIS FERNANDO REQUENA VILLARROEL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en los términos siguientes:
“…Encontrándome en el lapso legal según lo establecido en el art. 602 del Código de Procedimiento Civil para realizar oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada por este Tribunal en auto de fecha 26 de septiembre de 2008 es por lo que me opongo a dicha medida y me reservo el derecho a consignar los alegatos en la articulación siguiente, es todo…”
c) Sentencia interlocutoria dictada el 05 de noviembre del 2008, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:
“…Visto la diligencia de fecha 01 de Octubre de 2.008, estampaba por el abogado Luis Fernando Requena Villaroel… actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos: ALEXIS SALAZAR SENTÍS Y ALIDA LOURDES PEÑA
NARVAEZ… mediante la cual se opone a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal en fecha 26 de Septiembre de 2.008, reservándose consignar los alegatos en la articulación siguiente. - Dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: "Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.- Haya habido o no oposición se entenderá
abierta una articulación de ocho días. Para que los interesados promuevan o hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.-…"
De su contenido se infiere que el oponente, los interesados, terceros o partes en el proceso, DEBEN EXPONER LAS RAZONES O FUNDAMENTOS QUE TUVIERE QUE ALEGAR, dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida, y no consta en autos que en diligencia de fecha 01 de Octubre de 2.008, el abogado Luis Femando Requena Villaroel, haya expuesto las razones o fundamentos en esa fecha. Y siendo que el artículo 602, establece un lapso PROBATORIO DE OCHO (08) DÍAS de despacho PARA QUE LAS PARTES PROMUEVAN Y EVACÚEN las pruebas que convengan a sus derechos, lapsos estos PRECLUSIVOS y de orden público, en primero porque está dirigido a que el interesado ALEGUE los hechos y el derecho que considere que lo asisten, y el segundo dirigido a PROBAR los hechos expuestos, tal como lo indica el artículo 506 y 1.354 del Código De Procedimiento Civil y Código Civil, respectivamente, también en acatamiento al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que establece que el Juez decidirá conforme a LO ALEGADO y PROBADO en autos, o sea en ese estricto orden cronológico, lo contrario sería cercenarle el derecho a la defensa de 2 parte contraria, tendiéndole una celada durante el lapso probatorio. Del escrito de pruebas presentado no se vislumbra el objeto de la prueba, condición existencial para la admisión de la prueba promovida, por ello el Tribunal no aprecia su contenido.- Sin embargo considera quien decide salvo mejor criterio, que el decreto que acordó la medida de prohibición de enajenar y gravar, está debidamente motivado, toda vez que se fundamenta en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y en el contenido de la diligencia que la precede, sin por supuesto hacer juicio de valor de as presunciones allí contenidas, y en el peor de los casos la medida de prohibición de enajenar y gravar está dirigida a proteger el derecho que dicen tener las partes en el proceso, tomando en consideración lo manifestado por oponente que el poder que le fue otorgado no es suficiente para acordar la medida, lleva a hacer presumir a quien juzga que él no va ejercer la facultad de DISPOSICIÓN que le fue otorgada, de allí lo innecesario de la oposición, por supuesto hecho este que no es negado por el apoderado oponente.-
Por todas las razones de hecho y de derecho, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario del estado Carabobo, administrando Justicia en nombre del la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declararan sin lugar la oposición formulada por el abogado Luis Fernando Requena Villarroel… actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos: ALEXIS SALAZAR SENTÍS Y ALIDA LOURDES PEÑA NARVAEZ, y así se decide…”
d) Escrito de fecha 12 de noviembre de 2008, suscrito por el abogado LUIS FERNANDO REQUENA VILLARROEL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en el cual apela de la sentencia anterior.
e) Auto dictado por el Juzgado “a-quo”, en fecha 14 de noviembre de 2008, en el cual oye en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado LUIS FERNANDO REQUENA VILLARROEL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada el 05 de noviembre de 2009.

SEGUNDA.-
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
1.- Copia certificada de instrumento poder general de administración y disposición, otorgado por los ciudadanos ALEXIS SALAZAR SENTIS y ALIDA LOURDES PEÑA NARVAEZ, a los ciudadanos LUIS FERNANDO REQUENA VILLAROEL y JASMINA REQUENA VILLARROEL, protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito de Valencia, Estado Carabobo, bajo el No. 41, Protocolo Unico, Tomo 74.
2.- Copia certificada del Expediente No. 17.861, nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, contentivo del juicio de prescripción adquisitiva, incoado por los ciudadanos SALAZAR SENTIS ALEXIS y ALIDA LOURDES PEÑA NARVAEZ, contra la ciudadana PILAR AMELIA LOPEZ DE GARCIA.
Este Sentenciador observa que en las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, pero con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, debe tenerse siempre presente el raciocinio y la equidad en el juez al momento de analizar el contenido del expediente para el otorgamiento o no de la medida cautelar solicitada.
En este sentido, las referidas copias certificadas, contentivas del instrumento poder general de administración y disposición, y del Expediente contentivo del juicio de prescripción adquisitiva, esta Alzada las valora in limine litis a los solos efectos del decreto o no de las medidas cautelares solicitadas, sin que dicha valoración constituya pronunciamiento de fondo, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, y se aprecian dichas copias certificadas, de conformidad con lo establecido en 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado su contenido; Y ASI SE DECIDE.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL OPOSITOR:
En fecha 15 de octubre de 2008, el abogado LUIS FERNANDO REQUENA, en su carácter de apoderado judicial de los accionados, promovió las siguientes pruebas:
1.- Señala que el accionante, en su diligencia de fecha 16/9/08, solicitó al Juzgado “a-quo”, el decreto de prohibición a la parte demandada y a sus apoderados de enagenar o gravar el inmueble, fundamentándose en el principio, en el delito de defraudación, establecido en el numeral 6 del artículo 463 del Código Penal; delito que no existe en autos pronunciamiento de la competencia penal esto es el Juez Penal o de Control o Juicio que corresponda.
2.- A los fines de demostrar la falta de fundamento en los extremos de la solicitud, señala, que cuando invoca el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estos requisitos deben ser concurrentes, y no basta la narración de los hechos que hay que demostrarlo, el simple hecho de un Poder, no es elemento suficiente para invocar el Fumüs Boni Iuris, o aroma del buen derecho, es necesario que se consuma esa presunción, vale destacar en ese sentido que dicho poder se otorgo luego de aproximadamente dos años de Registrada la Sentencia, no existiendo voluntad alguna por parte de sus representados de enajenar el bien, ocurrencia esta que existe luego que la Alcaldía de Valencia realiza actos de expropiación por causa de utilidad pública, en virtud de la ampliación de la avenida Carlos Sanda, hecho este que es notorio por parte de la población carabobeña, donde se ha venido expropiando inmuebles contiguos al inmueble objeto de esta medida. A tales efectos consignó, signada con la letra “A”, decisión N° 2629, de fecha 18 de Noviembre de 2004, dictada por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, Ponente: Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, a los fines de ilustrar al Juez, referente en cuanto a la pertinencia o no de Decretar las Medidas Cautelares.
Observa esta Alzada que los hechos señalados por el promovente, en los numerales 1 y 2, no constituyen medio probatorio alguno, sino las razones en que fundamenta la parte demandada su oposición al decreto cautelar, por lo que se les toma como tales sin darle valoración como elemento probatorio; Y ASI SE ESTABLECE.
Esta Alzada observa que, si bien los documentos públicos constituyen medios de prueba que pueden ser promovidos en copia fotostática, la forma como la supuesta decisión N° 2629, de fecha 18 de Noviembre de 2004, dictada por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, mediante una copia acoprifa; este Tribunal en reiteradas decisiones ha señalado que, las mismas no tienen ningún valor probatorio, en el sentido de no estar firmado por persona alguna, ello de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; por lo que se desecha de la presente causa; Y ASI SE DECIDE.

TERCERA.-
Esta Alzada observa que la presente apelación lo fue contra la sentencia interlocutoria dictada el 05 de noviembre del 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la cual declaró sin lugar la oposición formulada por el abogado LUIS FERNANDO REQUENA VILLARROEL, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos: ALEXIS SALAZAR SENTÍS Y ALIDA LOURDES PEÑA NARVAEZ, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno y el inmueble sobre él construido que forma parte de la Urbanización El Viñedo, situado en la Parroquia San José, Municipio Valencia del Estado Carabobo, siendo la parcela N° 9 de la manzana 14 del plano general del a Urbanización, decretada en fecha 26 de septiembre de 2008.
La función jurisdiccional cautelar, integrada al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, en resguardo del derecho de orden constitucional, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República, que reconoce a toda persona el acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia.
La facultad cautelar, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia; cuya finalidad lo es, la de garantizar a los justiciables, que la tardanza de los procesos judiciales de cognición, no signifique la negación del derecho mismo. De modo que la misión de asegurar preventivamente, el derecho reclamado, es al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional, garantía de la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse y así evitar daños irreparables.
Entre las características fundamentales que tienen estas medidas cautelares, se advierte su instrumentalidad, tal como lo ha formulado PIERO CALAMANDREI, en su obra “Providencias Cautelares”, al señalar que no constituyen un fin en sí mismas, dado que están “preordenada a la emanación de una ulterior providencia definitiva”.
El carácter instrumental de las medidas cautelares, implica además, que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; las cuales pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien por que sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen; porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que la parte afectada o un tercero hagan en su oportunidad.
En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”; no teniendo otra finalidad que el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
A su vez, el artículo 588 eiusdem, señala tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas; formando parte de las primeras, el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, debiendo el Juez, para decretar estas medidas, examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el precitado artículo 585, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, considerando esta Alzada necesario traer a colación los artículos que regulan las medidas cautelares, contenidos en el Código de Procedimiento Civil:
585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
La oposición al decreto cautelar, además de ser una garantía de acceso de justicia a la parte afectada con la medida, es una revisión de una decisión judicial, que como acota el Dr. ROMÁN DUQUE CORREDOR, en su obra: “Apuntaciones Sobre El Procedimiento Civil Ordinario”, al señalar que: “La oposición al decreto cautelar, por tratarse de una solicitud de revisión de una decisión judicial, que causa agravio, dentro del mismo proceso, para que sea sustituida por otra decisión que la revoque, mediante un trámite incidental, es un verdadero recurso procesal”. Siendo este derecho de hacer oposición, unas de las partes afectadas, no es una contradicción ni violación de cosa juzgada el que sea el mismo juez que la dictó que haga la revisión, revocándola con base al derecho de oposición.
La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de abril de 1978, con relación a las medidas preventivas, señaló:
“se dictan en forma sumaria y se ejecutan sin haberse citado todavía al demandado, se hace necesario, abrirle a la parte contra quien obran, mediante articulación, la posibilidad de que pueda discutir si dicha medida estuvo bien o mal dictada y con ello el sentenciador que la dictó, la confirme o la revoque, según lo que desprenda del plenario”.
Indica el artículo 602 en comento, que haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. De esta manera, por la apertura “ope legis” de la articulación, nada le impediría a la parte sobre la cual recayó la medida, promover pruebas con los elementos probatorios que crea pertinentes para desvirtuar los fundamentos que se tomaron para dictarlas.
Observando, en el fallo recurrido, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, declaró sin lugar la oposición formulada por el apoderado judicial de los accionados de autos, con fundamento a la inmotivación en que incurrió dicho Tribunal, al no analizar ni los hechos ni fundar en derecho el decreto de dicha medida, lo cual se tradujo en una indefensión para la parte contra la que se decretó la precitada medida, vulnerando su derecho a la defensa.
Ha de precisarse que, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende a garantizar la efectividad de la ejecución de la resolución al solicitante; no obstante invadir la esfera de los derechos del contendor, como lo sería el derecho constitucional de la propiedad, dado que, sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, sino después de ejecutada, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, y en segundo lugar, es deber de los jueces el analizar los requisitos de ley, motivando el decreto de la medida solicitada.
La Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. Mendoza Vs. J.E. Mendoza, al ratificar el criterio asentado en la sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, dejó sentado lo siguiente:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”
Evidenciándose, de la lectura de las actas que corren insertas en el presente Cuaderno de medidas que, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el auto dictado el 26 de septiembre de 2009, se limitó a señalar: “…Vista la diligencia suscrita por el abogado BERNARDO DÍAZ GRAU, actuando en su carácter de autos, el Tribunal actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 588 en concordancia 585 eiusdem, decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar…”, sin analizar el que efectivamente se cumpliese con los requisitos para que proceda el decreto de la medida cautelar, vale señalar, sin constatar que fuese aportado un medio de prueba suficiente que demostrara el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo; ni señalar los motivo en que fundamenta su decisión, lo cual deviene en una vulneración al derecho a la defensa, dada la indefensión que se le infiere a la parte contra quien obra la medida decretada, sin analizar el que efectivamente se cumpliese con los requisitos para que proceda el decreto de la medida cautelar; lo que hace forzoso concluir que
al no contener la recurrida ninguna motivación en cuanto al cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, se pone de manifiesto el quebrantamiento del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no contener la recurrida los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión, afectándola de inmotivación; Y ASI SE DECIDE.
Decidido lo anterior, esta Alzada trae a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, caso CRUCITA DEL CARMEN DELGADO ARIAS, contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., en la cual estableció lo siguiente:
“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido.
Al no pronunciarse el juez de alzada en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida decretada, confirmándola o revocándola con verdaderos fundamentos, tal como lo dispone el artículo 585 de la ley adjetiva civil, dicha sentencia no cumple con el principio de exhaustividad, por no ser expresa, positiva y precisa, verificándose el vicio de incongruencia negativa al quebrantar lo ordenado por los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y así se declara de oficio...”.
Así pues, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra trascrito, en el caso sub iudice, el juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al omitir pronunciamiento sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y los requisitos de procedencia de la misma, confirmándola o revocándola cumpliendo con su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, quebrantando con ello de manera evidente el principio de exhaustividad del fallo, que impone al sentenciador la obligación de pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes en el proceso y que la misma sea expresa, positiva y precisa, pues se constata que el ad quem sólo se limitó a declarar sin lugar la oposición por extemporánea por ello nada dijo respecto a la medida decretada, y muchos menos verificó los requisitos de procedencia de la misma, lo cual vicia al fallo por incongruencia negativa.
En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que la decisión emanada del Juez Superior infringe el requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al omitir pronunciamiento sobre la medida decretada por el a quo…”.
Por su parte, el destacado jurista zuliano RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 295, define los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares de la siguiente manera:
- Fumus Boni Iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda.
- Fumus periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El Fumus periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Siendo igualmente necesario destacar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de esa circunstancia.
De lo que deviene, que el solicitante de una medida cautelar, tiene la carga de proporcionar, al Tribunal, no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión, lo cual obviamente explana en el libelo; sino que también tiene la carga de aportar, conjuntamente, las pruebas que lo sustenten, por lo menos en forma aparente; con el objeto de que se verifiquen los dos elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas preventivas, señalados por esta Alzada con anterioridad. En razón de lo cual se concluye que, le está vedado al Juez, suplir la carga de la parte, de exponer y fundamentar sus argumentos; pudiendo proceder al otorgamiento de las medidas preventivas, sólo cuando se haya comprobado la existencia de los requisitos de Ley. De esta manera, se erige como un deber ineludible, para el Juez que conoce del proceso, verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador; efectuando a tales efectos un análisis probatorio, a los fines de verificar si el solicitante de la medida satisfizo los extremos de ley, para la procedencia de la medida cautelar que peticiona, es decir, los elementos de convicción que hagan presumir al Sentenciador, teniendo en cuenta lo señalado por la Doctrina, en cuanto a la estricta sujeción que debe existir, entre la procedencia de la medida cautelar, los alegatos y las pruebas que el solicitante consigne en autos, la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige el artículo 585 del Texto Adjetivo Civil. Tal como lo ha asentado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº AA20-C-2005-000425, con ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, al establecer:
“…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez mas, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello…”
Ahora bien, es menester para esta Alzada reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.
Evidenciando este Sentenciador que en las actas que conforman el presente Cuaderno de Medidas, el solicitante acompañó como medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, copia certificada de instrumento poder general de administración y disposición, otorgado por los ciudadanos ALEXIS SALAZAR SENTIS y ALIDA LOURDES PEÑA NARVAEZ, a los ciudadanos LUIS FERNANDO REQUENA VILLAROEL y JASMINA REQUENA VILLARROEL, protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito de Valencia, Estado Carabobo, bajo el No. 41, Protocolo Unico, Tomo 74; y la copia certificada del Expediente No. 17.861, nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, contentivo del juicio de prescripción adquisitiva, incoado por los ciudadanos SALAZAR SENTIS ALEXIS y ALIDA LOURDES PEÑA NARVAEZ, contra la ciudadana PILAR AMELIA LOPEZ DE GARCIA; los cuales en si mismo no constituyen un medio probatorio que permita determinar la presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, puesto que si bien en dicho poder se le otorgan a los abogados amplios poderes de administración y disposición, no constituye en si mismo un mandato especial o expreso, para que dichos apoderados procediesen a enajenar o gravar el inmueble en cuestión; por lo que a criterio de esta Alzada se tiene por no cumplido con el requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”; Y ASI SE ESTABLECE.
Establecido lo anterior, con relación al fumus boni iuris, observa este Sentenciador que el solicitante de la medida lo fundamenta en las razones de hecho y de derecho expresadas en los capítulos PRIMERO Y TERCERO del libelo de demanda del recurso de invalidación, el cual no fue acompañado a la solicitud de la medida cautelar, por lo que mal podía el Juzgado “a-quo” deducir del mismo la existencia real de la presunción del buen derecho, por lo que tendría que tener como no cumplido con el referido requisito; no obstante que con posterioridad, se observa que el mismo fue acompañado al presente cuaderno de medidas, pero con la finalidad de comprobar la cuantía del juicio de invalidación; por lo que a criterio de esta Alzada no puede dársele valor probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama, dado el motivo por el que fue consignado al presente cuaderno de medidas y su evidente extemporaneidad con relación a la incidencia probatoria aperturada con motivo de la oposición a la medida cautelar decretada; teniéndose por no cumplido con el requisito denominado por la doctrina “fumus boni iuris”; Y ASI SE ESTABLECE.
En consecuencia, dado que el solicitante de la medida cautelar no satisfizo los extremos de ley, para la procedencia de la misma, contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es procedente en derecho el revocar la medida cautelar decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 26 de septiembre de 2008; y el declarar con lugar la oposición ejercida por la parte accionada de autos, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo; Y ASI SE DECIDE.
Por lo que, en observancia de los criterios jurisprudenciales y doctrinarios, así como la normativa legal que rige la materia, tomados en consideración por esta Alzada como fundamento de su fallo, el recurso de apelación interpuesto por el abogado LUIS FERNANDO REQUENA VILLARROEL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo” en fecha 05 de noviembre del 2008, debe ser declarado con lugar, tal como se señalará en el dispositivo del presente fallo; Y ASI SE DECIDE.

CUARTA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado LUIS FERNANDO REQUENA VILLARROEL, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALEXIS SALAZAR SENTIS y AIDA LOURDES PEÑA NARVAEZ, contra la sentencia interlocutoria dictada el 05 de noviembre del 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- SEGUNDO: CON LUGAR la oposición formulada por el abogado LUIS FERNANDO REQUENA VILLARROEL, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALEXIS SALAZAR SENTIS y AIDA LOURDES PEÑA NARVAEZ, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 26 de septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.-
Queda así REVOCADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
No existe condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLIQUESE y REGISTRESE
DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.
El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, siendo las 3:10 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO