TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 1413

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0916

Valencia, 08 de octubre de 2010
200º y 151º

El 27 de septiembre de 2006, el ciudadano Ángel Eduardo Baricelli Ugueto, titular de la cédula de identidad número V-4.453.408, actuando en su carácter de Representante Legal de FERRO-ALUMINIO, C.A, (FERRALCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de febrero de 1972, bajo el N° 33, Tomo N° 16-A, y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-00100989-2, con domicilio fiscal en la Carretera Nacional Morón Coro, Sector Empresas Mixtas, Morón Estado Carabobo, debidamente asistido por la abogada Rosario Fabbiani, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.376, interpuso recurso contencioso tributario subsidiariamente al recurso jerárquico ante la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/ARJ/2007-000280-77 del 16 de mayo de 2007, emanada de ese órgano administrativo, mediante la cual declaró “inadmisible” el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Angel Duardo Baricelli Ugueto contra las resoluciones números GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-39 del 9 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-40 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-41 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-42 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-43 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-44, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-45 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-46 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-48 del 14 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-52 del 17 de agosto de 2006 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006- sin fecha, por improcedencia de compensación, por carecer del carácter de representante legal de la contribuyente FERRO ALUMINIO C. A. (FERRALCA). Monto del reparo bolívares dos mil cuatrocientos veintiocho millones ochocientos veintiún mil seiscientos dieciséis con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.428.821.616,52) (BsF. 2.428.821,62).

I
ANTECEDENTES
El 30 de junio de 2004, la recurrente canceló las porciones de impuesto anticipado números 3/6, 4/6, 5/6 y 6/6 correspondientes a ese ejercicio por Bs. 207.799.956,00.
El 31 de marzo de 2005, la contribuyente presentó al SENIAT la declaración de impuesto sobre la renta N° 0972478 correspondiente al ejercicio 2004 en la cual se compensó excedentes de retenciones de impuesto al valor agregado, soportadas y no descontadas por Bs. 983.706.997,00.
El 30 de junio de 2005, la recurrente canceló las porciones de impuesto anticipado números 2/6, 3/6, 4/6, 5/6 y 6/6 correspondientes a ese ejercicio por Bs. 541.376.835,00.
El 30 de marzo de 2006, la contribuyente presentó al SENIAT la declaración de impuesto sobre la renta N° 0584461 correspondiente al ejercicio 2005 en la cual se compensó excedentes de retenciones de impuesto al valor agregado, soportadas y no descontadas por Bs. 650.288.100,00
El SENIAT dictó las resoluciones GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-39 del 9 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-40 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-41 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-42 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-43 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-44, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-45 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-46 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-48 del 14 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-52 del 17 de agosto de 2006 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006- sin fecha en las cuales rechaza las compensaciones efectuadas por la contribuyente de créditos fiscales originados en excedentes de retenciones de impuesto al valor agregado, soportadas y no descontadas.
El 24 y el 31 de agosto de 2006, la contribuyente fue notificada de las resoluciones supra identificadas.
El 27 de septiembre de 2006, la contribuyente interpuso recurso jerárquico contra las resoluciones GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-39 del 9 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-40 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-41 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-42 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-43 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-44, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-45 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-46 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-48 del 14 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-52 del 17 de agosto de 2006 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006- sin fecha.
El 16 de mayo de 2007, el SENIAT dictó la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/ARJ/2007-000280-77 mediante la cual declaró “inadmisible” el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Angel Duardo Baricelli Ugueto contra las resoluciones GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-39 del 9 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-40 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-41 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-42 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-43 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-44, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-45 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-46 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-48 del 14 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-52 del 17 de agosto de 2006 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006- sin fecha, por carecer del carácter de representante legal. Monto del reparo por impuestos intereses y multa: Bs. 2.428.821.616,52.
El 19 de octubre de 2007 el SENIAT consignó en el Tribunal el recurso contencioso tributario subsidiario interpuesto por la contribuyente ante ese organismo.
El 09 de noviembre de 2007, se le dio entrada al recurso y le fue asignado el N° 1413 al expediente.
El 31 de marzo de 2008, el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito de reforma libelar.

II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
Aduce la recurrente que la Administración Tributaria no puede negarles el derecho de compensar, ya que las retenciones de impuesto al valor agregado son para ella créditos líquidos y exigibles y por lo tanto susceptibles de ser compensados por cualquier tributo nacional. Para hacer esta afirmación la recurrente se fundamenta en varias sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas del 5 de noviembre de 1991 y del 31 de mayo de 2000 respectivamente.
Fundamenta su pretensión la contribuyente en el artículo 11 de la Reforma a la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, pero observa el Juez que en dicha reforma se indica textualmente: “…Si la decisión administrativa resulta favorable, la Administración Tributara autorizará la compensación o cesión de los excedentes…”, lo cual sin duda alguna conlleva implícitamente que debe existir la aprobación previa del SENIAT antes de proceder a la compensación, reconocido también por la recurrente que afirma que tuvo que aplicar el mecanismo de la compensación del artículo 49 del código Orgánico Tributario, porque “…no nos ofrece procedimientos viables…”.
Afirma la recurrente que ante la pretensión de la Administración Tributaria de rechazar la compensación: “…el hecho de que así lo establezca una providencia, es claro, que no se está respetando la jerarquización de las leyes, ni la supremacía de un código sobre una providencia administrativa, consideramos que este punto, el cual goza de innumerables sentencias que lo sostienen, sería un exceso y hasta redundante analizar este tema, por ello solicitamos a esa digan Administración profundice al respecto y acepte nuestros alegatos ya que los mismos son obvios y apegados a la ley…”.
La contribuyente expresa que procedió a realizar los trámites establecidos para la recuperación de los créditos, no encontrando respuesta alguna por parte de la Administración, por lo cual se acogieron al Código Orgánico Tributario (artículo 49) y al artículo 4 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.
En reforma al libelo de la demanda, la contribuyente solicita nuevamente que el SENIAT se pronuncie sobre las solicitudes de recuperación N° 001151 del 3 de febrero de 2003 y la N° 007791 del 31 de marzo de 2005 por cuanto se evidencia que si las compensaciones fueron rechazadas existe el crédito a su favor.
Sobre la inadmisibilidad del recurso jerárquico declarada por el SENIAT expresa:
La Administración Tributaria declaró inadmisible el recurso fundado en que el Representante Legal de la contribuyente no había presentado el documento que le acreditaba el carácter para ello… mi representada quiere exponer en la solución de este asunto, anexo se presenta copia certificada del documento mediante el cual el ciudadano Ángel Baricelli es representante legal de la contribuyente desde el 2 de octubre de 1998 conforme a Acta de Asamblea de Accionistas …documentación que conocía el SENIAT, siendo que toda la documentación a ese organismo es dirigida por el Representante Legal. Adicionalmente, en cumplimiento de las obligaciones formales tributarias, mi representada presentó para el 11 de mayo de 2006, la documentación necesaria para la actualización el Registro de Información Fiscal e indicó en tal registro, el cual es propio y exclusivo de la Administración Tributaria, que se confronta mediante este procedimiento, que el ciudadano Angel Baricelli es representante legad de FERRALCA… Observe que el Recurso fue presentado el 27 de septiembre de 2006, es decir cuatro meses después de actualizado el Registro de Información Fiscal…”.
El representante judicial de la contribuyente expresa en su escrito de informes que existen dos créditos en conflicto: 1) las recuperaciones de excedentes de retenciones solicitadas, hechas efectivas y no aprobadas por el SENIAT previamente y, 2) la reclamación de otro crédito tributario por el pago de las porciones de ISLR rechazadas, más las multas del 10% del monto a cuenta del tributo como diferencias de los impuestos autoliquidados observados en el procedimiento de verificación tributaria y los intereses moratorios correspondientes.
El SENIAT no se ha pronunciado sobre las solicitudes de crédito, lo cual resolvería toda la situación entre las parte de manera eficiente, lo cual conlleva que estaría pagando el impuesto doble y cuando en algún momento la Administración responda sobre la procedencia del crédito a su favor no podrá utilizarlo sino para el pago de unos tributos en un futuro cierto pero desconocido.
El orden contradictorio no está en el iter procedimental para individualizar y aislar una situación para justificar la no compensación, sino el reconocimiento del derecho a crédito de la contribuyente, deber pendiente por parte de la administración

III
ALEGATOS EL SENIAT
El SENIAT rechazó el recurso jerárquico por cuanto considera que el ciudadano Angel Eduardo Baricelli Ugueto no tiene la cualidad para representar a Ferro Aluminio C. A. (FERRALCA).
Alega el SENIAT que: “…En principio, los créditos fiscales invocados por la contribuyente presuntamente corresponden a EXCEDENTES DE RETENCIONES DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, SOPORTADAS Y NO DESCONTADAS…”.
“…a la luz de la normativa aplicable al presente caso, se presenta el hecho, que aún cuando el parágrafo único del Artículo 49 ejusdem (Código Orgánico Tributario), señala en principio que no será oponible la compensación en los impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y créditos fiscales, también deja abierta la posibilidad a que tal hecho se consume salvo expresa disposición legal en contrario…”.
En la reforma a la Ley de Impuesto al Valor Agregado publicada en la Gaceta Oficial N° 37.999 del 11 de agosto de 2004, específicamente en el párrafo tercero del artículo 11, así como en la providencia referida en el mismo artículo se establece que los excedentes de retenciones del impuesto al valor agregado soportados y no descontados podrán ser recuperados en los términos y condiciones que establezca la respectiva providencia y si la decisión administrativa resulta favorable, la Administración Tributaria autorizará la compensación o cesión de los excedentes.
Continúa estableciendo el SENIAT que: “…De acuerdo al tercer párrafo del Artículo 11 antes transcrito, se desprende que los contribuyentes podrán recuperar los excedentes descritos en los términos y condiciones que establezca la Providencia, infiriendo que en la redacción del artículo no está autorizada la compensación de éste tributo, sino previa recuperación por parte del contribuyente y si la decisión administrativa fuera favorable. Solo en caso de obtener la respuesta de la Administración favorable de la recuperación de los excedentes de Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, la contribuyente solicitará la compensación de oficio de éstos créditos con las deudas tributarias que el requiera…”.
Este mandato de recuperación se cristalizó a través de la Providencia Administrativa que designó a los contribuyentes especiales como agentes de retención del impuesto al valor agregado N° SNAT/2002/1455 del 29 de noviembre de 2002 en concordancia con la providencia N° SNAT/2005/0056 del 27 de enero de 2005, “…las cuales en su articulado establecen que el excedente de impuesto retenido que no hubiere podido ser descontado por el contribuyente, puede ser traspasado al periodo de imposición siguiente o a los sucesivos, hasta su descuento total; si transcurrido tres (03) períodos de imposición, aún subsiste algún excedente sin descontar, el contribuyente podrá optar por solicitar la recuperación total o parcial de saldo acumulado, siendo recuperables las cantidades que hayan sido debidamente declaradas y enteradas por los agentes de retención y se encuentren reflejadas en el estado de cuenta del contribuyente; siempre y cuando dicha recuperación sea solicitada por aquel ante la Administración Tributaria Nacional…”.
La compensación solo es posible previo cumplimiento de lo establecido en el procedimiento de recuperación que contemplan los artículos 200 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
Por último, la providencia N° SNAT/2005/0056 del 27 de enero de 2005, mediante la cual se designan a los agentes de retención del impuesto al valor agregado establece que no serán oponibles a la República las compensaciones y cesiones que se hubieren efectuado en contravención al procedimiento dispuesto en esta providencia.
Con base en estos fundamentos, el SENIAT declaró improcedentes la compensación e los créditos fiscales efectuados por la contribuyente en los ejercicios 2004 y 2005.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Vistos los términos en que fue interpuesto el recurso contencioso tributario, y los argumentos expuestos por el apoderado judicial de Ferre Alumnio, C. A. (FERRALCA)., la litis en el caso sub examine se contrae a decidir si el sujeto pasivo tiene derecho a las compensaciones de Bs. 983.706.997,00 y Bs. 650.288.100,00 hechas a través de las porciones de pagos de impuestos estimados y contra las declaraciones y pagos del impuesto sobre la renta correspondiente a los ejercicios 2004 y 2005 y si el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente es inadmisible como lo decretó la administración tributaria.
En primer lugar debe decidir el Juez lo relativo a la declaración de “inadmisibilidad” del recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra las resoluciones de improcedencia de compensaciones números GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-39 del 9 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-40 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-41 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-42 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-43 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-44, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-45 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-46 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-48 del 14 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-52 del 17 de agosto de 2006 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006- sin fecha.
La administración tributaria en la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/ARJ/2007/000280-77 del 17 de mayo de 2007declaró el recurso “inadmisible” por falta de interés o cualidad del recurrente, de conformidad con el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, puesto que el ciudadano Angel Eduardo Baricelli Ugueto quien dice ser representante legal de FERRALCA, cualidad que no consta en acta documento alguno que le conceda la misma.
La recurrente afirma que anexo presenta copia certificada del documento mediante el cual el ciudadano Ángel Baricelli Ugueto es representante legal de la contribuyente desde el 2 de octubre de 1998 conforme a Acta de Asamblea de Accionistas documentación que conocía el SENIAT, siendo que toda la documentación a ese organismo es dirigida por el Representante Legal.
Adicionalmente, en cumplimiento de las obligaciones formales tributarias, aduce que presentó para el 11 de mayo de 2006 la documentación necesaria para la actualización el Registro de Información Fiscal e indicó en tal registro, el cual es propio y exclusivo de la Administración Tributaria, que se confronta mediante este procedimiento, que el ciudadano Angel Baricelli Ugueto es representante legal de FERRALCA.
Verifica el Juez en el folio 06 de la segunda pieza el nombramiento del ciudadano Angel Baricelli Ugueto como Vicepresidente de Operaciones a partir del 1° de octubre de 1998, quien tendrá todas las funciones y responsabilidades que estatutariamente le corresponden al Gerente General.
La sociedad será dirigida y administrada por una Junta Directiva y un (1) Gerente General, así como los gerentes y demás funcionarios designados conforme al presente documento constitutivo (artículo 13 – folio 20 de la primera pieza).
El artículo 16 de los estatutos (folio 27 de la segunda pieza) expresa: “…De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 270 del Código de Comercio, el Gerente General de la sociedad es la persona encargada de dirigir la gestión diaria de los negocios e intereses de la misma, conforme a resoluciones de la Junta Directiva, y de ejercer la representación legal de la Sociedad, judicial o extrajudicialmente, podrá actuar como demandante, demandado o tercero, y en todos los casos en que sea necesario utilizar medio, recursos y procedimientos o realizar cualquier otra actuación administrativa o judicial, con facultades plenas…”.
De conformidad con lo estatutos de la empresa y el nombramiento del ciudadano Ángel Baricelli Ugueto como Vicepresidente de Operaciones con las funciones de Gerente General, el Tribunal forzosamente declara que tenía capacidad para actuar como representante legal en el ejercicio del recurso jerárquico interpuesto contra las resoluciones números GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-39 del 9 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-40 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-41 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-42 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-43 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-44, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-45 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-46 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-48 del 14 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-52 del 17 de agosto de 2006 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006- sin fecha y por lo tanto admisible. Así se decide.
Una vez decida la incidencia anterior y con la intención de no retrasar innecesariamente la solución de esta causa, y que las partes han explanado ampliamente los fundamentos de sus defensas, independiente de la declaración de inadmisibilidad del recurso jerárquico, con base a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto a reposiciones inútiles, el Juez procede a decidir el fondo de la controversia.
Observa el Juez que tanto el SENIAT como Ferre Aluminio, C. A. no objetan los montos involucrados en el procedimiento de compensación y tan solo manifiestan discrepancia en la procedencia o no de la misma sin la previa aprobación de la Administración Tributaria, por lo tanto el Juez declara que no hay en esta causa argumento alguno sobre diferencias cuantitativas en los excedentes de retenciones de impuesto al valor agregado, soportadas y no descontadas. El SENIAT rechaza la compensación por no tener autorización previa la contribuyente, pero no manifiesta si el monto es incorrecto por lo cual el Juez confirma dicha cantidad. Así se declara.
Fundamenta su pretensión la contribuyente en el artículo 11 de la Reforma a la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, pero observa el Juez que en dicha reforma se indica textualmente: “…Si la decisión administrativa resulta favorable, la Administración Tributara autorizará la compensación o cesión de los excedentes…”, lo cual sin duda alguna conlleva implícitamente que debe existir la aprobación previa del SENIAT antes de proceder a la compensación, reconocido también por la recurrente que afirma que tuvo que aplicar el mecanismo de la compensación del artículo 49 del código Orgánico Tributario, porque “…no nos ofrece procedimientos viables…”.
Insiste en que la recuperación se hizo dando cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 200 del Código Orgánico Tributario y sin embargo el SENIAT procedió a declarar “improcedente” tal compensación.
El SENIAT, por su parte fundamentó el rechazo de los créditos compensados en el parágrafo único del artículo 49 del código Orgánico Tributario, el cual establece que la compensación no será oponible en los impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscales, salvo expresa disposición legal en contrario.
Afirma que el artículo 11 de la reforma a la Ley de Impuesto al Valor Agregado, así como la providencia referida en el mismo artículo, señalan que la compensación de estos excedentes no procede sin la decisión administrativa favorable que apruebe la recuperación.
Concluye afirmando que la reforma de la Ley de Impuesto aol Valor Agregado del 11 de agosto de 2004, específicamente el párrafo tercero del artículo 11 y la Providencia número SNAT/2005/0056 del 27 de enero de 2005, disponen que el excedente de impuesto retenido que no hubiere podido ser descontado por el contribuyente, puede ser traspasado al período de imposición siguiente o a los sucesivos, hasta su descuento total. Si transcurridos tres períodos de imposición, aún subsiste algún excedente sin descontar, el contribuyente podrá optar por solicitar la recuperación total o parcial del saldo acumulado, siendo recuperables las cantidades que hayan sido debidamente declaradas y enteradas por los agentes de retención y se encuentren reflejadas en el estado de cuenta del contribuyente, siempre y cuando dicha recuperación sea solicitada ante la administración tributaria nacional siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 200 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
El artículo 10 de la Providencia N° SNAT/2005/0056 del 27 de enero de 2005 establece que no serán oponibles a la República las compensaciones y cesiones que se hubieren efectuado en contravención al procedimiento dispuesto en la misma.
El Juez considera oportuno transcribir el contenido del artículo 49 del Código Orgánico Tributario.
Artículo 49. La compensación extingue de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente, por concepto de tributos, intereses, multas y costas procesales, con las deudas tributarias por los mismos conceptos, igualmente líquidas, exigibles y no prescritas, comenzando por las más antiguas, aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que se trate del mismo sujeto activo. Asimismo, se aplicará el orden de imputación establecido en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 44 de este Código.

El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas y costas procesales o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos, sin necesidad de un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho. El contribuyente o su cesionario estarán obligados a notificar de la compensación a la oficina de la Administración Tributaria de su domicilio fiscal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido opuesta, sin que ello constituya un requisito para la procedencia de la compensación y sin perjuicio de las facultades de fiscalización y determinación que pueda ejercer la Administración posteriormente. La falta de notificación dentro del lapso previsto, generará la sanción correspondiente en los términos establecidos en este Código.

Por su parte, la Administración podrá oponer la compensación frente al contribuyente, responsable o cesionario, a fin de extinguir, bajo las mismas condiciones, cualesquiera créditos invocados por ellos.

Parágrafo Único: La compensación no será oponible en los impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscales, salvo expresa disposición legal en contrario.

La imposibilidad de oponer la compensación establecida en este Parágrafo, será extensible tanto al débito y crédito fiscales previstos en la estructura y traslación del impuesto indirecto, como a la cuota tributaria resultante de su proceso de determinación.
(Subrayado por el Juez).

El contenido del parágrafo único de este articulo taxativamente establece que la compensación no será oponible en los impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscales, salvo expresa disposición legal en contrario. Estamos en presencia de un excedente de impuesto al valor agregado retenido soportado y no compensado. Se deduce del contenido de los documentos y actas que contiene el expediente que se trata de impuesto al valor agregado y que está dentro de las previsiones de este parágrafo único.
No obstante afirma la contribuyente que el artículo 11 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y las providencias números SNAT-2002-1455 y SNAT-2005-0056 han introducido un requisito nuevo contra legem para la procedencia de la compensación, no previsto en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario (lo cual no es cierto de acuerdo al contenido del parágrafo único de dicho articulo) atentando contra la propia naturaleza de esa institución.
El artículo 11 de Ley de Impuesto al Valor Agregado del 11 de agosto de 2004 dispone:
Artículo 11. La Administración Tributaria podrá designar como responsables del pago del impuesto, en calidad de agentes de retención, a quienes por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas intervengan en operaciones gravadas con el impuesto establecido en esta Ley.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá designar como responsables del pago del impuesto que deba devengarse en las ventas posteriores, en calidad de agentes de percepción, a quienes por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas intervengan en operaciones gravadas con el impuesto establecido en esta Ley. A tal fin, la Administración Tributaria podrá designar como agentes de percepción a sus oficinas aduaneras.
Los contribuyentes ordinarios podrán recuperar ante la Administración Tributaria, los excedentes de retenciones que correspondan, en los términos y condiciones que establezca la respectiva Providencia. Si la decisión administrativa resulta favorable, la Administración Tributaria autorizará la compensación o cesión de los excedentes. La compensación procederá contra cualquier tributo nacional, incluso contra la cuota tributaria determinada conforme a lo establecido en esta Ley.
Este artículo presupone en forma clara que es indispensable que la Administración Tributaria apruebe previamente la compensación lo cual no ocurrió en el presente caso.
Esta exigencia de la Ley fue complementada con las providencias números SNAT/2002/1455 y SNAT/2005/0056, las cuales establecen el procedimiento de recuperación de los créditos fiscales en materia de impuesto al valor agregado y la exigencia de la aprobación previa de la misma.
La Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia se ha pronunciado sobre la vigencia de estas providencias del impuesto al valor agregado en los siguientes términos:
“…En tal sentido, estima la Sala que las Providencias Administrativas números SNAT/2002/1.419 y SNAT/2002/1.455, efectivamente son actos administrativos generales de efectos generales, con una incuestionable naturaleza normativa que incide en la esfera jurídico-subjetiva de los señalados contribuyentes especiales. Así se declara.
Ahora bien, una vez advertida la generalidad de los actos impugnados, así como de sus efectos, debe observarse si, efectivamente, la competencia para conocer de los mismos corresponde a esta Sala, o si, por el contrario, resulta atribuida a otro tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa; así, se advierte que ha sido demandada la nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos, dictados bajo la forma de providencias administrativas, emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Por su parte, la Ley del SENIAT sostiene en su artículo 1° que dicho servicio es ‘ ...el órgano de ejecución de la administración tributaria nacional, sin perjuicio de lo establecido en otras leyes.’, ello aunado al hecho de que el propio texto constitucional dispone en su artículo 317 que ‘La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional...’ (artículo 317 de la Constitución); no obstante, tal organismo de ejecución resulta un órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional, conforme a lo dispuesto en los artículos 92 al 94 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Por otra parte, debe señalarse que si bien el mismo ostenta competencia nacional en cuanto al sistema de tributos del Poder Nacional, por ser un ente desconcentrado de la Administración Pública, carece de personalidad jurídica propia.
Derivado de lo anterior, puede concluir este Alto Tribunal desde el punto de vista formal, que al ser el SENIAT un servicio autónomo sin personalidad jurídica, vale decir un órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional (Administración Central a través de su ente de adscripción, en este caso el Ministerio de Finanzas), carece de personalidad jurídica y, por tanto, sus actos así como los efectos, se imputan a la personalidad jurídica pública de la cual forma parte; motivo por el cual pudiera pensarse, en forma errónea, que en el presente caso no resulta atribuida su competencia a esta Máxima Instancia. No obstante, la Sala no puede dejar de advertir el alcance normativo de las referidas providencias administrativas, normas éstas de contenido estrictamente tributario que no sólo imponen obligaciones fiscales para los denominados contribuyentes especiales, sino que establecen un procedimiento para la retención del aludido tributo, aunado a las sanciones por incumplimiento que contemplan.
En tal sentido, observa esta Sala que de ellas surgen verdaderas relaciones jurídicas subjetivas en el ámbito del derecho tributario, cuyo conocimiento resultaría, en principio, atribuido a la jurisdicción especial contencioso-tributaria, en virtud de consagrar ésta un fuero exclusivo y excluyente, por lo que no podría atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros tribunales de distinta naturaleza, a tenor de lo preceptuado en el artículo 330 del Código Orgánico Tributario; no obstante lo anterior, resulta de obligada consideración a este Supremo Tribunal observar que los actos administrativos impugnados son actos generales cuyos efectos se presentan de igual forma generales, motivo por el cual escapan del ámbito de dicha jurisdicción en su primer grado de conocimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario.
En consecuencia, siendo esta Sala Político-Administrativa la máxima instancia de la jurisdicción contencioso-tributaria y estándole atribuida la competencia para conocer de los recursos administrativos que se ejerzan tanto por razones de inconstitucionalidad como de ilegalidad contra actos administrativos de efectos generales, corresponde a ésta, sin lugar a dudas, la competencia para conocer del presente asunto, conforme a la norma atributiva de competencia contenida en el numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. (...)” (Vid. Sentencia N° 0884 de fecha 22 de julio de 2004).
(Subrayado por el Juez).

De conformidad con lo expuesto, este Tribunal considera que las providencias SNAT-2002-1455 y SNAT-2005-0056 están vigentes mientras la Sala Político Administrativa no se pronuncie al respecto y por lo tanto, de conformidad con la normativa transcrita es necesaria la aprobación previa de la Administración Tributaria de los excedentes de impuesto al valor agregado retenidos, soportados y no compensados y como consecuencia la compensación realizada por Ferre Aluminio, C.A. (FERRALCA) en la declaraciones definitivas de rentas supra identificadas es improcedente. Así se decide.
No escapa a la observación del Juez que aunque la compensación opera previa aprobación de la Administración Tributaria, ésta no se ha producido ni a favor ni en contra de la contribuyente a pesar de que las solicitudes de la contribuyente fueron recibidas por el SENIAT el 03 de febrero de 2004 (N° 1191 folio 142 de la tercera pieza) y el 31 de marzo de 2005 (N° 7791 folio 145 de la tercera pieza), habiendo transcurrido con creces tiempo suficiente para dar respuesta oportuna a dichas solicitudes e inclusive la contribuyente interpuso ante este mismo tribunal amparo tributario que fue contestado por la Administración Tributaria argumentando que la contribuyente no había esperado los plazos legales y se compensó indebidamente (folio 96 de la cuarta pieza) lo cual es cierto, verificado por el Juez en la Sentencia N° 0560 del 10 de noviembre de 2008 de este Tribunal. Sin embargo, el Juez ordena al SENIAT que se pronuncie sobre dichas solicitudes en aras a evitar perjuicios económicos a la contribuyente y con la obligación de impartir justicia, independiente de la declaratoria sin lugar de la compensación improcedente realizada por la recurrente y sus consecuencias jurídicas y sancionatorias. Así se decide.
Con vista a la decisión del Tribunal de declarar improcedentes las compensaciones hechas por la contribuyente, el Juez confirma las sanciones establecidas en las resoluciones impugnadas y dispuestas en el artículo 175 del Código Orgánico Tributario y su conversión en unidades tributarias de conformidad con el segundo párrafo del artículo 94 eiusdem y también conforma los intereses moratorios calculados de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario y ordena a la contribuyente reintegrar las cantidades compensadas indebidamente independiente de esperar la aprobación del SENIAT de las solicitudes de compensación, las cuales podrán ser realizadas después de que se reciba la aprobación del SENIAT. Así se declara.

V
DECISIÒN
En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por Ángel Eduardo Baricelli Ugueto, actuando en su carácter de Representante Legal de FERRO-ALUMINIO, C.A, (FERRALCA), debidamente asistido por la abogada Rosario Fabbiani, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.376, interpuso recurso contencioso tributario subsidiariamente al recurso jerárquico ante la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/ARJ/2007-000280-77 del 16 de mayo de 2007, emanada de ese órgano administrativo, mediante la cual declaró “inadmisible” el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Angel Duardo Baricelli Ugueto contra las resoluciones números GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-39 del 9 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-40 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-41 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-42 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-43 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-44, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-45 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-46 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-48 del 14 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-52 del 17 de agosto de 2006 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006- sin fecha, por improcedencia de compensación, por carecer del carácter de representante legal.. Monto del reparo bolívares dos mil cuatrocientos veintiocho millones ochocientos veintiún mil seiscientos dieciséis con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.428.821.616,52) (BsF. 2.428.821,62).
2) ADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto por FERRO-ALUMINIO, C.A, (FERRALCA), C.A. contra contra las resoluciones números GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-39 del 9 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-40 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-41 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-42 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-43 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-44, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-45 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-46 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-48 del 14 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-52 del 17 de agosto de 2006 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006- sin fecha.
3) IMPROCEDENTE la compensación de créditos fiscales hecha por FERRO-ALUMINIO, C.A, (FERRALCA), C.A. en las declaraciones definitivas de rentas N° 0972478 correspondiente al ejercicio 2004 y N° 0584461 correspondiente al ejercicio 2005 y sus correspondientes declaraciones estimadas.
4) CONFIRMA los reparos determinados por del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en la contra las resoluciones números GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-39 del 9 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-40 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-41 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-42 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-43 sin fecha, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-44, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-45 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-46 del 10 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-48 del 14 de agosto de 2006, GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006-52 del 17 de agosto de 2006 y GRTI-RCE-DR-CBF-SCC-2006- sin fecha, por improcedencia de compensación, por carecer del carácter de representante legal por reparo bolívares dos mil cuatrocientos veintiocho millones ochocientos veintiún mil seiscientos dieciséis con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.428.821.616,52) (BsF. 2.428.821,62).
5) ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), decidir sobre la improcedencia o no del reintegro de los créditos fiscales solicitados por FERRO-ALUMINIO, C.A, (FERRALCA), C.A. el 03 de febrero de y el 31 de marzo de 2005.
6) EXIME del pago de las costas procesales a FERRO-ALUMINIO, C.A, (FERRALCA), C.A. por no haber sido totalmente vencida en la presente causa, de conformidad con el contenido del artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
Notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente; asimismo notifíquese al Contralor General de la República, Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Accidental

Abg Dhennys Tapia

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Accidental,

Abg Dhennys Tapia

Exp. Nº 1413
JAYG/dt/mg