TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario,
del Tránsito y de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

Valencia, 22 de octubre de 2010
200º y 151º

EXPEDIENTE Nº 12.853

En fecha 7 de julio de 2010, el ciudadano Pedro José Delgado Carmesa, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.146.679, actuando en nombre y representación de su hija (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA), debidamente asistido por los abogados en ejercicio Raisha Margarita Grooscors Bonaguro y Gustavo Enrique Montañez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 57.200 y 51.806, respectivamente; interpuso acción de Amparo Constitucional en contra del auto dictado el 30 de junio de 2010, por la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el expediente número 67.470/2010 (nomenclatura de ese tribunal), contentivo del juicio de restitución de custodia de la niña (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA), que sigue la ciudadana Milagros Coromoto Guerra Martínez contra el hoy recurrente en amparo.

Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a este Tribunal conocer del presente asunto, dándole entrada en los libros respectivos en fecha 9 de julio de 2010.

En la misma fecha la recurrente en amparo consigna copia certificada del expediente que contiene el auto recurrido.

En fecha 14 de julio de 2010, se admite la acción de amparo constitucional interpuesta, ordenándose la notificación del Tribunal presuntamente agraviante, del Ministerio Público y como tercera interesada la ciudadana Milagros Coromoto Guerra Martínez, acordándose como medida cautelar innominada la
suspensión temporal, mientras transcurra el presente procedimiento, de los
efectos del auto recurrido en amparo, dictado en fecha 30 de junio de 2010, por la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el expediente número 67.470/2010

Una vez realizadas las notificaciones ordenadas, mediante auto del 14 de octubre de 2010 se fija la realización de la audiencia oral y pública para el día 18 de octubre de ese mismo año a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 am)

En fecha 18 de octubre de 2010, la Juez presuntamente agraviante presentó escrito constante de cuatro folios sin anexos.

El día 18 de octubre de 2010, se celebró la audiencia constitucional, y una vez escuchados los alegatos de la parte accionante en amparo, así como de la tercera interesada y la opinión del Ministerio Público, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando inadmisible la acción de amparo intentada.

Estando dentro del lapso de Ley para documentar la decisión con todas sus motivaciones de hecho y de derecho, pasa esta alzada a hacerlo en los términos siguientes:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En su escrito de amparo la parte accionante alega que de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículo 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, interpone en nombre de su hija recurso de amparo constitucional en contra del auto dictado el 30 de junio de 2010, en el expediente número 67.470/2010, por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Sala de Juicio N° 3.

Que dicho auto atenta contra el derecho a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva, a obtener respuesta oportuna y debidamente motivada a una petición formulada, al derecho a la salud emocional y física de mi menor hija, vinculados a los principios de prioridad absoluta e interés superior, que le asisten a los niños, ya que no realiza pronunciamiento alguno acerca de la solicitud que se le formuló a la juzgadora en fecha 22 de junio de 2010, en el procedimiento que instauró la madre de su hija, ciudadana Milagros Coromoto Guerra Martínez, de restitución de custodia de la niña alegando retención indebida, a sabiendas de que a su parecer no es cierto.

Que ejerce la presente pretensión de amparo constitucional a los fines que se restablezca la situación jurídica violatoria del orden público constitucional, por no existir otra vía procesal ordinaria idónea ante la gravedad de la situación denunciada, y ante la cual la jueza a quo, guardó silencio absoluto ante el escrito de solicitud sustentado que le presentó con fundamentos probatorios en documentales originales, como informes médicos y acuerdos ante el consejo de protección, de las que sostiene que se verifica la total falta de fundamentos de las pretensiones esgrimidas por la madre de la niña en su acción de restitución de custodia, resultando esta conducta omisiva en un grave error de juzgamiento que deviene en una total denegación de justicia en el ejercicio responsabilidad que tiene bajo esta competencia que le fue asignada de protección a los sujetos de derecho justiciables, como son los niños.

Que el tribunal de protección anteriormente mencionado al dictar el acto lesivo que ataca mediante este amparo, ratificó el pronunciamiento de admisión de la solicitud formulada por la madre de la niña, y cuando señala que revisó todas las actas del expediente lo que observó fue que faltaba la notificación de la fiscal, ordenando que una vez que conste en autos dicha notificación, al tercer día debe entregar a la niña, sin ni siquiera observar que decían los documentos presentados donde la propia madre en segundo acuerdo suscrito ante el consejo de protección el día 20 de mayo de 2010, establece su clara voluntad manifestada por escrito, de que la niña se recupere bajo su cuidado de un golpe que recibió bajo su custodia el cual requirió su hospitalización.

Que la niña requiere tratamiento de terapias las cuales se encuentran en total vigencia, por lo que de allí se constata que no hay tal retención indebida, y sin embargo, sostiene que ante la magnitud de la situación la Juzgadora no tomó en cuenta ningún escrito que presentó.

Que la solicitud de restitución de custodia, de donde emanó el acto lesivo fue presentada el 26 de mayo de 2010, y el 31 de mayo de 2010 fue admitida dicha solicitud, se ordenó su citación por exhorto al Juzgado de San Carlos competente, en virtud que se encuentra domiciliado en Tinaquillo, y sin mas dilación para garantizar los derechos de su hija, se da por citado el 22 de junio de 2010 y presentó el escrito sobre el cual no se pronunció el tribunal.

Que el 30 de junio de 2010, el tribunal pronunció un auto que refleja claramente, que el escrito con todas las pruebas presentadas no fue tomado en cuenta en absoluto y transcribe dicho auto en los siguientes términos: …“REVISADAS COMO HAN SIDO LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE EXPEDIENTE Y POR CUANTO NO CONSTA A LOS AUTOS LA NOTIFICACIÓN DE LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, ESTA JUEZ UNIPERSONAL HACE DEL CONOCIMIENTO DELAS PARTES QUE UNA VEZ QUE CONSTE EN AUTOS LA REFERIDA NOTIFICACIÓN FISCAL, EL TERCER DÍA DE DESPACHO SIGUIENTE, EL CIUDADANO PEDRO JOSE DELGADO DEBERA COMPARECER POR ANTE ESTE TRIBUNAL A LAS 10:00 A.M, A LOS FINES DE CONMINARLO A LA ENTREGA INMEDIATA DE LA NIÑA (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA) A LA CIUDADANA MILAGROS COROMOTO GUERRA MARTÍNEZ TAL COMO FUE ACORDADO POR ESTE TRIBUNAL EN FECHA 31/05/2010. ASIMISMO EL CIUDADANO PEDRO JOSE DELGADO CARMESA DEBERÁ COMPARECER ACOMPAÑADO DE LA NIÑA (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA)”

Señala que del auto que impugna sólo tiene la hoja pequeña manuscrita que se observa en la copia del expediente inserta en su carátula, ya que se solicitó el día viernes 2 de julio de 2010, copia certificada del mismo con la totalidad del expediente, jurando la urgencia del caso, para poder consignarlos debidamente en esta acción de amparo, lo consignará posteriormente a la brevedad posible.

Que su hija (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA), ha sufrido una situación ajena a su integridad física y psicológica, lo cual está en etapa de investigación, con vista de todas las pruebas como informes médicos de hospitalización, así como de Medicatura Forense instruidos por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siguiendo instrucciones del Ministerio Público del Estado Carabobo, a cargo del Dr. Wilson Nieves (Fiscal Titular) y la Dra. Ladis Sierra (Fiscal Auxiliar).

Que en los expedientes Nros. 0181-10 (Fiscalía) y 435-951 (CICPC) constan pruebas de las lesiones y el maltrato físico y psicológico de la niña, pruebas practicadas por la Medicatura Forense, pero a pesar de ello, los órganos respectivos no han dictado las medidas de protección temporal y de emergencia para este caso, a pesar de haberlas solicitado, aunque las misma proceden de oficio por el órgano receptor de la denuncia en garantía de la integridad de la niña, que en primera instancia corresponde a los Consejos de Protección.

Que a partir del 11 de mayo de 2010, surge el procedimiento ajeno a la verdad que presenta la madre de su hija, donde la juez a quo dicta el acto lesivo.

Que el 11 de mayo de 2010, busca a su hija en el colegio para llevarla a la Medicatura forense con orden del CICPC para la evaluación por impacto en la costilla derecha recibido anteriormente en casa de la madre, y para llevarla a control pediátrico y del alergólogo en el colegio, sostiene que la niña le manifestó malestar estomacal, posteriormente se vomitó en el carro por el malestar, se auxilió, alimentó e hidrató, luego se llevo a cabo la evaluación forense, indica que le dió almuerzo y descanso, justo antes de llevarla a la pediatra se vomitó de nuevo y se desmayó.

Sigue narrando los hechos del 11 de mayo de 2010, e indica que por la dificultad para llegar a la Clínica La Viña, fue al Hospital Metropolitano del Norte, en busca de pediatra y asistencia médica, estando allí la niña se desmayó pero esta vez más fuerte, sin respiración, ni pulso, fría y morada de piel; que entró en emergencia la evaluaron y en el informe médico consta lo siguiente: …“Que se trata de paciente pre-escolar de cinco años de edad, quién sufrió traumatismo a nivel abdominal, cuando recibe golpe a este nivel”, con cuadro de Frialdad, Palidez y Deshidratación”

Que en dicho centro hospitalario fue atendida bien, la dejaron hospitalizada e informó a su madre vía mensaje de texto el cual respondió por la misma vía y una hora después 6:30 pm la madre dijo que iría, alega que llegó a las 9:30 pm, y desconoció el golpe que indicaba haber recibido la niña en la casa materna el día anterior, levantó la voz muy fuerte en tres oportunidades en las cuales solicitó que moderara la voz por el lugar donde se encontraban y estar dormida su hija.

Que debido a la alergia de la niña, el desayuno de ella se lo tuvo que traer de su casa en Tinaquillo en taxi, a las 9:00 am del día 12 de mayo de 2010, posteriormente solicitó a la madre de su hija hablar, pero en un lugar diferente al que se encontraba la menor, todo a los fines de que accediera a dejarla bajo su cuidado mientras se recupera, no accedió y habló delante de la niña diciéndole que de allí saldría con ella, con su mama a San Diego, alega que la menor comenzó a llorar y decir que no, que trató de calmarla y la madre al ver la reacción de la niña se molestó y se fue diciendo que allí no hacia nada y que le traería el almuerzo.

Que dieron de alta a la niña el 12 de mayo de 2010, a las 11:30 am, lo cual consta en los documentos de la factura de la clínica donde se ve la hora de pago, luego esperamos dos horas en el pasillo de entrada principal de la clínica que la madre viniera con el almuerzo, llegó a las 2:15 pm aproximadamente, pues salió a buscar comida a la menor mientras la dejó con su tía esperando a la mamá por el almuerzo o si el llegaba primero con la comida.

Que la madre luego de darle comida a la niña, en el mismo pasillo de la entrada principal de la clínica donde la estábamos esperando, recogió lo que llevó se levantó a las 2:30 p.m. se despidió y se fue, no regresó por lo tanto se fue con su hija y tía a su hogar en Tinaquillo, no llamó la madre de su hija en esos dos días siguientes.

Que el 13 de mayo de 2010, acudieron ambos padres a reunión en el Consejo de Protección de San Diego, realizada a petición suya por asistencia previa en busca de ayuda profesional ante la situación de su hija, la abogada Consejera para ese momento Zaida Peña, instó a la madre a que se explicara los golpes de la niña cosa que no pudo hacer, indica que entre las cosas que se acordaron y hablaron, se acordó que tal como la madre de la niña ya lo había aceptado al irse de la clínica y dejar a la menor en su cuidado, continuaría siendo así bajo el cuidado de la abuela de la menor y tía en su casa de Tinaquillo, hasta la recuperación mediante la aplicación de tratamientos, terapias y reposos exámenes, indicados por los médicos, asimismo arguye que solicitó que se tomara en cuenta que aún faltaba revisión de médicos a la niña.

Que la abogada Zaida Peña, como Consejera instó a la madre a visitar a la niña a su casa y se comprometió a pagarle los gastos del transporte, se levantó un acta de acuerdo, se les citó para una próxima reunión el 20 de mayo de 2010, en el mismo Consejo de Protección.

Que el 20 de mayo de 2010, en la segunda reunión en el Consejo de Protección, llevó los exámenes médicos e indicaciones y reposos, se le hizo observaciones a la madre por no haber visitado a la niña porque en una conversación telefónica trató de forma grosera a la menor y le dijo que ella acusaba al hermano, la mamá reconoció haberlo hecho y la doctora Zaida Peña le llamó la atención a este respecto, que se firmó extender el acuerdo que la niña seguía bajo su cuidado en su casa, por los reposos las terapias, y las evaluaciones y exámenes que faltaban, acuerdo por el cual la niñas está en su casa hasta la presente fecha y falta todavía por culminar las terapias ya que el alergólogo indico reposo físico.

Sostiene que la madre dijo estar de acuerdo con que la niña repitiera el tercer nivel por no estar preparada para primer grado, no tener la edad mínima exigida para primer grado.

Que el 24 de mayo de 2010, tuvo lugar la reunión ante la Fiscalía 16 de este Estado por escrito que introdujo vía audiencia desde hacía mas de dos meses y medio y se había retrasado, para pedir un acuerdo de guardia temporal de la niña, vista la situación de riesgo de la niña con la madre; que la madre no aceptó y la fiscal cerró el procedimiento con la acotación de que con abogados irían al Tribunal, que siendo el quien había recurrido al Organismo a solicitar atención a su hija, en esta situación y que parecía que el Consejo de Protección, estaba bien encaminado en beneficio de su hija y que aún faltaban mas pagos en los cuales la madre no contribuye en nada, y en espera de buenos resultados por las actuaciones del Consejo de Protección, no fue a tribunales.

Que se sorprendió ya que estando vigente los acuerdos suscritos ante el Consejo de Protección de San Diego, la madre haya interpuesto una demanda por Restitución de Custodia por Retención Indebida tres (3) días hábiles después, o sea, el día 26 de mayo de 2010, de haber firmado una extensión del primer acuerdo ante el Consejo de Protección, desconociendo los oficios de éste y hasta su propia voluntad en esos acuerdos; pues hay un histórico de que en cada gravedad que han sido varias y en casa enfermedad de lo que sea de la niña, ella siempre se la ha entregado para que la cuide y se la he devuelto sana.

Que a la luz de los postulados precedentes se le presentó a la Jueza a quo toda la documentación respectiva para que verificara que no existía la retención indebida de la niña, y que por lo tanto de entregársela a la madre sin haberse curado bien, volverá a recaer y alega que la madre mintió al tribunal, el mismo debió emitir un pronunciamiento al respecto, para realizar la entrega perseguida con fines ajenos a la integridad de la niña, dictar las medidas pertinentes para su resguardo o en todo caso instar a los padres a ejecutar los procedimientos relativos a la privación de custodia, pero hubo una inmotivación absoluta al respecto.

Analiza que la naturaleza del Procedimiento de Restitución de Custodia, sólo se encuentra contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que es el artículo 390 planteando una tramitación brevísima, lo que busca como resultado inmediato es la devolución o restitución inmediata del niño, niña o adolescente, que esté en situación de retención indebida, del padre o la madre en el caso concreto.

Que a partir de lo mencionado en el párrafo anterior determina que la esencia fundamental de esta acción es que se compruebe fehacientemente que el padre o madre según sea el caso, esté en situación de retención indebida, como lo prevé el legislador, pues no procede la restitución de custodia, si no hay retención indebida.

Que en el caso particular es necesario analizar en sintonía con la búsqueda de la solución más garantista que proteja la integridad de la niña, en atención a su Interés Superior y al principio de Prioridad Absoluta que le asiste, lo cual se le advirtió a la jueza a quo.

Alega que en el procedimiento no se prevé una forma de defensa previa a la audiencia en que se conmina al padre, en este caso, a la entrega de la niña; tampoco que ante situaciones como la presente, donde se constata que el proceso o la acción interpuesta contiene vicios contra el orden público, el Interés Superior de la niña y el principio de su Prioridad Absoluta, al ser conocidos por el Juzgador, sostiene que éste de oficio tendrá que dejar sin efecto o corregir en todo caso, las determinaciones que dieron origen a la acción, en base a los valores en que se funda el Estado de ética, justicia y derecho, indica que las violaciones de orden público no se convalidan, se declaran de oficio, y el juez no puede cegarse ante la situación planteada.

Señala que el Juez está facultada de conformidad con el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, aplicable en esta causa, cuando sea necesario, dictar una providencia legal aunque incluso no lo soliciten las partes para resguardar el orden público y la integridad de la niña.

En este orden de ideas, indica que el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil ordena al Juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia. En este sentido, aduce que se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, desde la sentencia N° 3661.

Que existen formas que son una garantía de racionalidad, necesarias para el completo ejercicio de la función jurisdiccional siempre que las mismas no sean excesivas, por cuanto la tutela judicial debe responder a unos patrones mínimos de eficacia.

Que la jueza a quo no cumplió con su deber de motivar la presente situación, prefirió guardar silencio absoluto ante mi solicitud, ratificando la entrega de la niña, sin por lo menos decir que razones tenía en todo caso, para negarse a su petición, lo cual es ajeno a la justicia, ya que todo acto dictado por un tribunal debe ser motivado, y cuando hay un total silencio en casos como el que nos ocupa, donde la sensibilidad humana va más allá de los conocimientos técnicos de entender cuando estamos en presencia de una niña maltratada, que nada mas con las pruebas de que existe una investigación penal para la madre de la niña en base a los maltratos físicos y psicológicos de la misma, la juez a quo debía dictar todo lo necesario para la protección de la menor, o en todo caso oficiar a los organismos a los cuales acudió, anteriormente mencionados, para verificar en que etapa se encontraba por lo menos la investigación por lo delicado del asunto, ya que lo que se encuentra en riesgo es la vida de una niña, y con los antecedentes que presentó ya la acción estaba a su parecer impregnada de motivos ajenos a la seguridad y certeza.

Que no procede darle cabida a una restitución de custodia, si se ha verificado que no hay retención indebida, pues en sintonía con los argumentos precedentes de fondo, debe más bien analizarse la situación, utilizándose una interpretación teleológica, el interprete le incumbe sobre todo indagar en el fin que ha de atribuirse a la norma como perseguido por ella, en un momento dado.

Solicita que previo al análisis ponderado que a bien tenga proveer este Tribunal, se verifique la improcedencia del auto recurrido en amparo, dictado el 30 de junio de 2010 por la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el expediente número 67.470/2010,

II
DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal ratificar su competencia para conocer de la presente acción de amparo, en vista que la misma se ejerce en contra del auto dictado el 30 de junio de 2010 por la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el expediente número 67.470/2010 (nomenclatura de ese tribunal), contentivo del juicio de restitución de custodia de la niña (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA), que sigue la ciudadana Milagros Coromoto Guerra Martínez contra el hoy recurrente en amparo; y como quiera que este Tribunal es la Instancia Superior y la naturaleza de los derechos y garantías constitucionales cuya violación se denuncia es afín con las competencias que le son atribuidas, resulta forzoso concluir que es competente para conocer de la presente acción de amparo constitucional; Y ASI SE DECLARA.

III
DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

El 18 de octubre de 2010, siendo las diez y treinta minutos (10:30) de la mañana, se llevó a cabo la audiencia constitucional, anunciado dicho acto por el Alguacil a las puertas del Tribunal, con las formalidades de Ley, comparecieron el recurrente en amparo, ciudadano Pedro José Delgado Carmesa y su apoderada judicial, abogada Raisha Grooscors Bonaguro, antes identificados, así como la ciudadana Milagros Coromoto Guerra Martínez, en su condición de tercera interesada, asistida por la abogada Brenda Iciarte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.215, igualmente, compareció el Ministerio Público, representado por el ciudadano Fiscal auxiliar 15º de esta Circunscripción Judicial, abogado Jesús Montaner Riera. No compareció a la audiencia la Juez presuntamente agraviante a pesar de haberse realizado su correspondiente notificación.

Luego de reglamentar el desarrollo de la audiencia, el Juez le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente en amparo, fijando para ello un lapso de diez (10) minutos, dejándose constancia que dicha parte efectuó su exposición en forma oral, consignando al Tribunal un conjunto de informes, constancias y recibos médicos referentes al estado de salud de la niña (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA), así como un informe social expedido por el centro de educación inicial Brisas de Sinamaica, donde la niña cursa estudios. Produjo asimismo, actuaciones emanadas del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Diego y de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Estado Carabobo, acerca de procedimientos iniciados en beneficio de la niña antes mencionada. Seguidamente, se concedió el derecho de palabra a la tercera interesada, fijándose para ello un lapso de quince (15) minutos, que fue el lapso efectivamente utilizado por la parte recurrente para su intervención, dejándose constancia que dicha parte efectuó su exposición en forma oral, consignando al Tribunal copias simples y certificadas de actuaciones emanadas del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Diego, así como un conjunto de extractos de sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que afirma se refieren al procedimiento aplicable a la solicitud de restitución de custodia que se debate en la causa que ha dado origen al presente procedimiento de amparo. Tanto el recurrente en amparo como la tercera interesada hicieron uso del derecho de réplica y contrarréplica por un lapso de cinco (5) minutos cada parte, haciendo sus exposiciones en forma oral.

Una vez escuchados los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte accionante en amparo, así como de la tercera interesada se otorgó el derecho de la palabra al representante del Ministerio Público, quien manifestó su opinión, en el sentido que la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada inadmisible. Acto seguido, se suspendió la audiencia constitucional por un lapso de treinta (30) minutos, transcurridos los mismos el Juez Constitucional procedió a dictar el dispositivo del fallo, declarando inadmisible la acción de amparo propuesta.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se verifica que la acción de amparo se ejerce en contra del auto dictado el 30 de junio de 2010, por la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el expediente número 67.470/2010 (nomenclatura de ese tribunal), contentivo del juicio de restitución de custodia de la niña (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA), que sigue la ciudadana Milagros Coromoto Guerra Martínez contra el hoy recurrente en amparo.

Argumenta el recurrente en amparo que el auto recurrido atenta contra el derecho a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva, a obtener respuesta oportuna y debidamente motivada a una petición formulada, ya que no realiza pronunciamiento alguno acerca de la solicitud que se le formuló a la juzgadora en fecha 22 de junio de 2010, en el procedimiento de restitución de custodia que instauró la madre de su hija, ciudadana Milagros Coromoto Guerra Martínez, alegando retención indebida.

Que la jueza a quo, guardó silencio absoluto ante el escrito de solicitud sustentado que le presentó con fundamentos probatorios en documentales originales, como informes médicos y acuerdos ante el consejo de protección, de las que sostiene que se verifica la total falta de fundamentos de las pretensiones esgrimidas por la madre de la niña en su acción de restitución de custodia, ordenando que una vez que conste la notificación del fiscal, debe entregar a la niña, sin ni siquiera observar que decían los documentos presentados donde la propia madre en segundo acuerdo suscrito ante el consejo de protección el día 20 de mayo de 2010, establece su clara voluntad manifestada por escrito, de que la niña se recupere bajo su cuidado de un golpe que recibió bajo su custodia el cual requirió su hospitalización.

En la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional ambas partes hicieron una serie de alegatos respecto a si existe o no retención indebida de la niña (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA) por parte del ciudadano Pedro José Delgado Carmesa.

Igualmente, en la oportunidad de celebrarse la audiencia constitucional ambas partes promovieron pruebas instrumentales tendentes a demostrar el mérito de su controversia, así encontramos que:

La parte accionante en amparo en la audiencia constitucional produjo:
• Marcado con el número “1”, constancia médica de fecha 15 de octubre de 2010, emanada de la psiquíatra psicoterapeuta, infantojuvenil y de adultos, Dra. María de los Ángeles Freiría Capote;
• Marcado con el número “2”, informe médico de fecha 27 de septiembre de 2010, emanado de la pedíatra neurólogo infantil, Dra. Mariel Polo Rodríguez;
• Marcado con el número “3”, orden médica de fecha 21 de septiembre de 2010, emanado de la pedíatra puericultor, Dra. Neumides Marcano Mata;
• Marcado con el número “4”, exámenes de laboratorio y facturas de pago de fecha 23 de septiembre de 2010;
• Marcado con el número “5”, informe médico de fecha 17 de octubre de 2010, emanado de la pedíatra intensivista, Dra. Neumides Marcano Mata;
• Marcado con el número “6”, factura e indicación médica de fecha 7 de julio de 2010, emanados de la médico sexólogo Dra. Lourdes Lobo Carrero;
• Marcado con los números “7” y “8”, oficio de fecha 07 de julio de 2010 y acta de fecha 08 de julio de 2010, emanados del Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio San Diego;
• Marcado con el número “9”, factura de fecha 09 de septiembre de 2010 e informe de fecha 15 de septiembre de 2010, emanado del Centro de Educación Inicial Brisas de Sinamaica, C.A.;
• Marcado con el número “10”, oficio de fecha 02 de julio de 2010, emanado de la Fiscalía Vigésima del Estado Carabobo, Abog. Ladis Sierra Hernández.

Por su parte, la tercera interesada en la audiencia constitucional produjo instrumentales consistentes en copias contentivas del procedimiento administrativo tramitado ante el Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio San Diego, así como jurisprudencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Es importante resaltar que la demostración o no de la retención indebida y la consecuente restitución o no de la custodia, desborda el thema decidendum del presente amparo, toda vez que para ello, las partes están sometidas a la jurisdicción de la Sala de Juicio Nº 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, y esta sede constitucional sólo se pronunciará sobre la alegada violación de los derechos y garantías constitucionales por parte del auto recurrido.

Es este orden de ideas, se precisa que la restitución de custodia se encuentra consagrada en el artículo 390 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, el cual es del tenor siguiente:
“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.”

La restitución de custodia no encuentra ningún desarrollo procedimental en la legislación, lo que determina que estamos en presencia de un procedimiento sui generis, que tiene como presupuesto de procedencia la retención indebida del niño o niña y su celeridad obedece a las graves consecuencias que comporta para el niño o niña la modificación abrupta de su entorno diario y de sus hábitos en el lugar que habita.

No obstante, el carácter célere del procedimiento de restitución de custodia, el debido proceso debe ser aplicado en todas las actuaciones judiciales y administrativas, así lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre el procedimiento de restitución de custodia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 766 de fecha 27 de abril de 2007, Expediente Nº 07-0130, cuya publicación fue ordenada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, dejó sentado el siguiente criterio:
“Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue: <…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.>”

Resulta concluyente que en el procedimiento de restitución de custodia debe el Juez conminar al que retenga indebidamente a un niño o niña a que lo restituya, sin mas dilaciones procesales y no como si se tratara de un procedimiento tendente al establecimiento, modificación o revisión de la responsabilidad de crianza, pero siempre debe permitirse al accionado ejercer su derecho a la defensa.

En el caso de marras, se observa que la ciudadana Milagros Coromoto Guerra Martínez demanda al ciudadano Pedro José Delgado Carmesa, por la restitución de custodia de la niña (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA), acción que fue admitida el 31 de mayo de 2010 por la Sala de Juicio Nº 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Posteriormente, en fecha 22 de junio de 2010, el accionado presenta escrito de alegatos en su defensa y acompaña pruebas instrumentales, siendo que en fecha 30 de junio de 2010 el Tribunal de la causa, dicta el auto hoy recurrido en amparo, que es del contenido que sigue:
“Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y por cuanto no consta a los autos la notificación de la Fiscal del Ministerio Público, esta Juez Unipersonal hace del conocimiento de las partes que una vez conste en autos la referida notificación Fiscal, el tercer día de despacho siguiente el ciudadano PEDRO JOSE DELGADO CARMESA deberá comparecer por ante este Tribunal a las 10:00 a.m., a los fines de conminarlo a la entrega inmediata de la niña (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA) a la ciudadana MILAGROS COROMOTO GUERRA MARTINEZ, tal como fue acordado por este Tribunal en fecha 31-05-2010. Asimismo, el ciudadano PEDRO JOSE DELGADO CARMESA deberá comparecer acompañado de la niña (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA).”

Ciertamente como alega la parte recurrente en amparo, ni del auto recurrido ni de las actas procesales so observa pronunciamiento alguno de la Juez presuntamente agraviante sobre los alegatos y defensas de la parte accionada y sin embargo, conmina al ciudadano Pedro José Delgado Carmesa a que restituya la niña a su madre, ciudadana Milagros Coromoto Guerra Martínez, circunstancia que motivaron a este juzgador a otorgar la medida cautelar innominada consistente en la suspensión temporal de los efectos del auto recurrido en amparo.

No obstante, en fecha 18 de octubre de 2010, la Juez presuntamente agraviante presenta escrito en este Tribunal Constitucional en donde expresamente señala:
“…el Tribunal vista la intervención del progenitor de la niña y a los fines de garantizar a las partes el derecho a la defensa y al debido proceso, en fecha 30 de junio de 2010 dictó un auto a través del cual hace del conocimiento de las partes que una vez conste en autos la notificación de la Fiscal del Ministerio Público, el tercer día de despacho siguiente el ciudadano PEDRO JOSE DELGADO CARMESA deberá comparecer por ante el tribunal de protección a las 10:00 a.m. a los fines de conminarlo a la entrega inmediata de la niña (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA), tal como fue acordado por esta Jueza Unipersonal en fecha 31-05-2010, oportunidad en la cual el hoy querellante efectuaría su defensa, debiendo comparecer acompañado de su menor hija, a los fines de que la misma ejerciera su derecho a opinar y a ser oída…” (Resaltado de esta sentencia)

El auto recurrido no contempla la expresión “oportunidad en la cual el hoy querellante efectuaría su defensa” ni alguna otra expresión similar que al menos diera a entender que se le otorgaría al demandado la oportunidad de ejercer su defensa y obtener oportuna respuesta, sin embargo, el hecho que la Juez presuntamente agraviante afirmara en el escrito presentado en este Tribunal Constitucional, que otorgaría al accionado la oportunidad para que ejerza su defensa, hace cesar la amenaza de violación a la garantía constitucional del debido proceso, habida cuenta que la restitución de custodia como se dijo anteriormente no tiene desarrollo procedimental en la Ley, siendo lo fundamental que se permita a las partes ejercer sus medios de defensa y obtengan un pronunciamiento fundado en derecho por parte del Tribunal.

El artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su ordinal 1º, establece:
“No se admitirá la acción de amparo:
1.- Cuando haya cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubieren podido causarla…”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 26 de enero de 2001, expediente 00-1011 dejó sentado el criterio sobre el carácter de orden público de las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo al establecer lo siguiente:
“…debe señalarse que la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha establecido que las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo son de orden público, razón por la cual el Juzgador puede declarar la admisibilidad o inadmisibilidad de dicha solicitud en cualquier estado del proceso, ya que posee un amplio poder para modificar, confirmar o revocar lo apreciado, aun cuando la acción se haya admitido.”

En el caso de autos, se ha generado una inadmisibilidad sobrevenida conforme a la disposición legal antes citada, toda vez que el escrito presentado por la Juez presuntamente agraviante, en donde afirma que otorgaría al ciudadano PEDRO JOSE DELGADO CARMESA oportunidad para que ejerza su defensa, hace cesar la amenaza de violación a los derechos constitucionales alegados por el accionante en amparo; y como quiera que las causales de inadmisibilidad son de orden público y pueden ser decretadas en cualquier estado del proceso, este Tribunal actuando en sede constitucional, declara la inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, conforme al ordinal 1º del artículo 6 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en fecha 14 de julio de 2010, este Tribunal Constitucional otorgó tutela cautelar constitucional y en consecuencia ordenó la suspensión temporal, mientras transcurra el presente procedimiento, de los efectos del auto recurrido en amparo, dictado en fecha 30 de junio de 2010, por la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el expediente número 67.470/2010

Es reconocido tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal, por ello el célebre aforismo que nos indica que lo accesorio corre la misma suerte que lo principal. En este sentido, al declararse inadmisible la presente acción de amparo lo que deviene en la terminación del proceso, forzosamente debe revocarse la medida cautelar decretada en fecha 14 de julio de 2010, Y ASI SE DECIDE.
V
DECISIÓN

Por los razonamientos antes señalados, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, actuando en sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: INADMISIBLE la acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano Pedro José Delgado Carmesa, en contra del auto dictado el 30 de junio de 2010, por la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el expediente número 67.470/2010 (nomenclatura de ese tribunal), contentivo del juicio de restitución de custodia de la niña (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA), que sigue la ciudadana Milagros Coromoto Guerra Martínez contra el hoy recurrente en amparo; SEGUNDO: SE REVOCA la medida cautelar innominada dictada por este Tribunal en fecha 14 de julio de 2010, que consistió en la suspensión temporal, mientras transcurra el presente procedimiento, de los efectos del auto recurrido en amparo, dictado en fecha 30 de junio de 2010, por la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el expediente número 67.470/2010

Por cuanto la presente acción de amparo no la percibe este juzgador como temeraria no hay condena en costas, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

JUAN ANTONIO MOSTAFÁ P.
EL JUEZ TEMPORAL
DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA TITULAR

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 8:45 a.m. previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA TITULAR
Exp. Nº 12.853
JM/DE