REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 13 de octubre de 2010 200º y 151º EXPEDIENTE: 12.832 SENTENCIA: INTERLOCUTORIA MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (OPOSICIÓN A MEDIDA DE SECUESTRO) DEMANDANTE: INVERSIONES 2006 C.A., sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de octubre de 2006, bajo el Nº 18, tomo 304-A APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: NELSON LUGO ACOSTA, PERCEFONI APOSTOLIDIS XHANTULIS y ARNALDO ZAVARSE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los nros 30.866, 30.867 y 55.655, respectivamente DEMANDADA: ALMACENADORA FRAL C.A. sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de septiembre de 2005, bajo el Nº 26, tomo 280-A APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: TULIO VELÁSQUEZ CASARES, ÁNGELA VELÁSQUEZ VEGAS, JOSÉ ELÍAS FEO y JOHANNA CHIVICO SUESCUNS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 9.067, 44.812, 19.199 y 87.775, respectivamente. Conoce este Tribunal Superior de las presentes actuaciones en virtud de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de mayo de 2010; que declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado en contra de la sentencia dictada en la presente causa el 26 de marzo de 2009 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y como consecuencia declaró su nulidad, ordenando al juez que resultare competente dictar nueva decisión sin incurrir en el vicio de incongruencia que fuere detectado. El caso subiudice se encuentra sometido a la revisión de la alzada con motivo del recurso procesal de apelación interpuesto por el abogado Arnaldo Zavarse, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello; en la cual se declaró con lugar la oposición a la medida de secuestro decretada por ese tribunal en fecha 30 de junio de 2008, revocando, en consecuencia, la referida medida cautelar. Seguidamente procede éste Juzgado Superior a emitir su pronunciamiento en los términos siguientes: I ANTECEDENTES Mediante decisión del 30 de junio de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello decretó medida de secuestro sobre el inmueble objeto de la presente controversia. En fecha 17 de octubre de 2008, la parte demandada presentó escrito de oposición a la medida decretada por el Tribunal de Primera Instancia. En fecha 27 de octubre de 2008, la representación judicial de la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas, sobre cuya valoración se pronunció el Tribunal de Primera Instancia mediante auto dictado en esa misma fecha. En fecha 30 de octubre de 2008, la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por el Tribunal de Primera Instancia mediante auto de esa misma fecha. En fecha 11 de noviembre de 2008, el Tribunal de Primera Instancia dictó sentencia declarando con lugar la oposición formulada por la parte demandada y, en consecuencia, revocó la medida cautelar de secuestro decretada por ese Tribunal en fecha 30 de junio de 2008. La representación judicial de la parte demandante apeló contra esta decisión, siendo oído dicho recurso mediante auto del 17 de diciembre de 2008, ordenando la remisión del expediente al Juzgador Superior Distribuidor. Realizada la distribución correspondiente, correspondió al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el cual dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2009 declarando con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, sin lugar la oposición a la medida de secuestro dictada en fecha 30 de junio de 2008. Contra dicha decisión, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido por el tribunal mediante decisión del 20 de abril de 2009, ordenándose la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a los fines legales consiguientes. El 10 de mayo de 2010, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dicta sentencia declarando con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada y, en consecuencia, anula la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2009 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción, ordenando al Juez que resultare competente dictar nueva decisión sin incurrir en el vicio de incongruencia que fue detectado. Por auto del 22 de junio de 2010, se da por recibido el presente expediente en este Juzgado Superior, fijándose un lapso de cuarenta (40) días calendarios consecutivos para dictar sentencia, lapso diferido el 2 de agosto de 2010. Seguidamente se procede a dictar sentencia, en acatamiento a la decisión de reenvío, en los siguientes términos: II PRELIMINARES PRIMERO: En fecha 4 de agosto de 2010, la parte demandada presentó escrito solicitando que esta superioridad ordene al juzgado ejecutor de medidas proceda a practicar la inmediata restitución del inmueble objeto de arrendamiento. Ante esta solicitud, es necesario hacer un breve recuento de algunas actuaciones llevadas a cabo en el Tribunal de Primera Instancia, a saber: a.- En fecha 30 de junio de 2008 se decreta medida de secuestro del inmueble objeto de arrendamiento (folio 2 del la1º pieza); b.- Auto de fecha 18 de agosto de 2008 donde el a quo expresa: “dentro de las facultades del secuestratario cuando este se confunde con el propietario demandante, se encuentran las mas variadas facultades referentes al destino que se le pueda dar a la cosa secuestrada, incluso, el destinarlas a la percepción de frutos a través de la figura del alquiler…” (Folio 20 de la 1º pieza) c.- Decisión recurrida de fecha 11 de noviembre de 2008 que revoca la medida de secuestro acordada el 30 de junio de 2008 (folio 238 de la 1º pieza) d.- Apertura de cuaderno separado para sustanciar una tercería surgida en la presente incidencia cautelar. La tercería que se apertura con ocasión de la presente incidencia cautelar, surgió a raíz de la ejecución de la sentencia recurrida, hoy solicitada por la parte demandada. Es importante acotar que actualmente cursa por ante este Tribunal Superior bajo el Expediente Nº 12.467 la referida tercería, sentencia sobre la cual está trabajando este juzgador próxima a ser publicada, razón por la cual este Juzgado Superior se abstiene de proveer lo solicitado. SEGUNDO: Como punto previo debe referirse este sentenciador al alegato de extemporaneidad de la oposición a la medida formulada por la parte demandante. En efecto, sostiene la representación judicial de la actora que si bien el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece que la parte contra quien obre la medida podrá oponerse dentro del tercer día siguiente a su citación, el aparte único del artículo 216 eiusdem establece la citación tácita cuando el demandado ha realizado algún acto del proceso o ha estado presente en un acto del mismo, argumentando por tanto, que la demandada quedó citada en forma tácita por cuanto conoce de la práctica de la medida desde el 4 de julio de 2008, fecha en que afirma se presentaron sus representantes Juan Trejo y José Javier Mas Queralt, al inmueble objeto del contrato cuya resolución se demanda e ingresaron al mismo, aún cuando el ciudadano Carlos Bolívar les notificó que no podían hacerlo por cuanto el inmueble se encontraba secuestrado, y que además, los mencionados representantes de ALMACENADORA FRALCA, C.A., presentaron ante la División de Rentas de la Alcaldía de Puerto Cabello en julio de 2008, una solicitud de revocatoria de la patente de industria y comercio otorgada Almacenadora T.M.V, C.A. y se refieren a la medida de secuestro a la que hoy se oponen. Para decidir este tribunal observa: La parte demandante invoca la aplicación al presente caso de la previsión contenida en la parte final del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, “…siempre que resulte de los autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”. Para fundamentar su alegato, la actora promovió marcado “C” y cursante al folio 112 de la primera pieza del cuaderno de medidas, comunicación emanada de la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía de Puerto Cabello, en fecha 13 de agosto de 2008, instrumento al cual este sentenciador le concede valor probatorio al tratarse de un documento administrativo expedido por un funcionario público competente, sin embargo, en cuanto a su mérito, no encuentra esta alzada que el instrumento bajo revisión aporte algún elemento de relevancia al juicio, por cuanto sólo hace referencia a la presentación de dos escritos por parte de Almacenadora Fral C.A. en fechas 31 de julio y 12 de agosto de 2008, sin referir su contenido, por lo que en criterio de quien juzga, nada aportan al asunto controvertido. Asimismo, a los fines de demostrar el conocimiento de la medida de secuestro por la parte demandada, promovió la prueba por informes dirigida a la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, la cual fue admitida y evacuada por el Tribunal de Primera Instancia, habiendo respondido la institución requerida mediante comunicación consignada a los autos en fecha 6 de noviembre de 2008, por medio de la cual informa que en fecha 31 de julio de 2008 fue presentado un escrito ante ese organismo por parte de la sociedad de comercio Almacenadora Fral, C.A. en el cual informa sobre la existencia de un litigio entre dicha empresa y la sociedad de comercio Inversiones 2006 C.A., seguido ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del municipio Puerto Cabello del estado Carabobo, signado bajo el Nº 1733. Promovió de igual forma las testimoniales de los ciudadanos Carlos Bolívar, Eddy Salazar y Alfredo Aponte, quienes declararon ante el Tribunal de Primera Instancia en la oportunidad fijada al efecto, sin embargo, se observa que todos los testigos mencionados, afirmaron en su deposición que son empleados de la sociedad de comercio promovente de sus testimoniales, Inversiones 2006 C.A. circunstancia que hace dudar a este juzgador acerca de la imparcialidad de los testigos, por considerar que los mismos tienen interés directo en las resultas del juicio, lo que los inhabilita para declarar conforme a lo previsto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual, sus declaraciones no son apreciadas por esta alzada. Ahora bien, del análisis de las pruebas que fueron promovidas, sólo ha logrado la parte demandante demostrar que en fecha 12 de agosto de 2008 la representación de la demandada presentó un escrito ante la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, en el cual se refiere a la ejecución de la medida cautelar, debiendo este juzgador señalar que la previsión contenida el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil no resulta aplicable al presente caso, por cuanto dicha norma se refiere al supuesto en que el demandado haya realizado alguna diligencia en el proceso, o haya estado presente en un acto del mismo, siendo que en el caso sub-examine, las actuaciones a partir de las cuales alega la demandante que ha operado la citación presunta, se trata de actuaciones administrativas ajenas al proceso judicial en el cual se ha dictado la medida, por lo que en forma alguna, puede aplicársele la consecuencia jurídica establecida en la norma in comento. Más aún, siquiera existe constancia en el presente cuaderno de medidas de la fecha en la cual se practicó la efectiva citación de la parte demandada, ni tampoco el cómputo de los días de despacho transcurridos ante el Tribunal de Primera Instancia, lo cual resulta indispensable para que este sentenciador pueda emitir pronunciamiento sobre la tempestividad de la oposición propuesta, constituyendo una carga de la parte demandante que alega la extemporaneidad, consignar a los autos los elementos necesarios para decidir, y en tal virtud, al no poder establecerse con certeza que la oposición haya sido propuesta en forma extemporánea, y en aplicación del principio in dubio pro defensa, resulta forzoso para esta alzada considerar como oportuna la oposición ejercida por la parte demandada, Y ASI SE ESTABLECE. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR El presente recurso de apelación se intenta en contra de la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello; que declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada y, en consecuencia, revocó la medida cautelar de secuestro decretada por ese tribunal en fecha 30 de junio de 2008. En la oportunidad de hacer oposición a la medida, la parte recurrente argumentó que la parte actora incoa su acción de resolución de contrato de arrendamiento alegando que la demandada había dejado de cancelarle las pensiones de arrendamiento correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007, y enero febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2008; señalando la demandada que por acuerdos celebrados entre las partes, que fueron obviados “maliciosamente” por la demandante, la obligación de pagar el canon de arrendamiento pactado no surgió el mismo día de haberse suscrito el contrato, como lo deja ver la demandante, sino que surgió con posterioridad, de lo cual es prueba, en su decir, el hecho de que en el contrato no se estipuló la fecha a partir de la cual comenzaría la obligación de pagar los cánones. Sostiene que prevenida de “la maliciosa demanda” que Inversiones 2006 C.A. tenía previsto intentar en su contra, procedió a consignar en fecha 5 de junio de 2008 ante el Juzgado Primero del Municipio Puerto Cabello de esta Circunscripción Judicial, la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) a favor de la demandante, para pagar las pensiones de arrendamiento correspondientes a los meses de septiembre de 2007 a junio de 2008, pese a que no se había verificado la condición determinante de la fecha de inicio del pago de la primera pensión arrendaticia, consignación que afirma hacer realizado con el fin de acreditar su solvencia y preservar los derechos que le asistían como arrendataria. Que la demanda por resolución de contrato fue intentada por Inversiones 2006 C.A., argumentando una presunta negativa por parte de FRALCA en pagar los cánones de arrendamiento, en fecha 26 de junio de 2008, por lo cual señala que la circunstancia de que con antelación a la fecha de interposición de la presente demanda hubiese consignado a favor de Inversiones 2006 C.A. la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) correspondientes a las pensiones de arrendamiento supuestamente vencidas e insolutas, demuestra que FRALCA se encontraba en estado de solvencia antes de ser demandada y; a todo evento, la consignación realizada destruye el alegato de la actora relativo al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunta dificultad de ejecutar eventuales sentencias en su contra. Afirma que existe en su favor una presunción grave de que no incumplió y de que no se encuentra en estado de insolvencia debido a la consignación previa a la presentación de la demanda de todos y cada uno de los cánones de arrendamiento cuyo pago se reclama, en virtud de lo cual señala que debe proceder la suspensión de la medida cuando existe a favor de la demandada el fumus boni iuris, respecto al cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas, amén de que el periculum in mora alegado por la demandante con fundamento en la presunta insolvencia, ha quedado desvanecido por la consignación arrendaticia efectuada. Aduce que si la demandante alegó que FRALCA no había dado muestra de querer cancelar las pensiones de arrendamiento, es claro que se encontraba en la obligación de acompañar a la demanda algún recaudo o medio de prueba con el objeto de acreditar la presunción grave del derecho reclamado, y no obstante, afirma que la demandante ni siquiera anexó al libelo los correspondientes recibos de pago supuestamente vencidos, lo que hace presumir que no fueron elaborados ni presentados al cobro, siendo que tampoco presentó alguna probanza acerca de las supuestas gestiones de cobro realizadas, limitándose a invocar como medio de prueba demostrativo de la presunción grave del derecho que se reclama, el contrato de arrendamiento celebrado, lo cual argumenta, sólo es demostrativo de la existencia de la relación arrendaticia, pero no para comprobar per se la falta de pago de los cánones de arrendamiento, ni la insolvencia de la demandada. Señala asimismo que en la práctica de la medida se violentó el artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se designó depositaria a la propia ejecutante, Inversiones 2006 C.A. y se notificó de la medida al supervisor de la demandante, ciudadana Cristal de los Angeles José Arráez Evarito, por lo que este acto “colmado además de mala fe” dejó a la demandada en estado de indefensión, pues en el inmueble secuestrado realizaría sus operaciones mercantiles, causándole daños morales y pérdidas económicas, razones estas por las cuales solicita se declare con lugar la oposición ejercida y se le restituya en la posesión del inmueble arrendado. Finalmente en su escrito de pruebas y alegatos presentado en la alzada, la parte demandada sostiene haber alegado en el escrito de contestación-reconvención una conducta fraudulenta por parte de las empresas INVERSIONES 2006 C.A. y ALMACENADORA SIGLO 21 C.A. Siendo pertinente acotar que habiendo sido alegada esa conducta fraudulenta en la contestación al fondo de la demanda, la misma debe ser sustanciada y decidida en la pieza principal del expediente, ya sea vía incidental o en la sentencia de mérito, por lo que este juzgador está impedido de emitir algún pronunciamiento sobre el respectivo alegato, toda vez que se corre el riesgo de que se emitan fallos contradictorios, aunado a que se estaría juzgando dos veces un mismo hecho lo que vulnera el debido proceso. A los efectos de fundamentar su oposición, la parte demandada produjo cursante a los folios 33 al 35 de la primera pieza del expediente, copia fotostática simple recibo de consignación realizada por la demandada a beneficio de la demandante, sociedad de comercio Inversiones 2006 C.A., realizada en fecha 5 de junio de 2008, por un monto de ciento cincuenta mil bolívares por concepto de pago de cánones de arrendamiento de los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2007 y enero, febrero, mayo y junio de 2008. Promovió cursante a los folios 129 al 131 (1era pieza), copia fotostática simple del contrato de arrendamiento celebrado entre Almacenadora Fral C.A. e Inversiones 2006 C.A. sobre los inmuebles objeto de la controversia. Asimismo, cursante a los folios 132 al 191 (1era pieza), produjo copia fotostática simple de actuaciones cursantes al expediente de consignaciones arrendaticias Nº 264, llevado por el Juzgado Primero del Municipio Puerto Cabello de esta Circunscripción Judicial, estos instrumentos fueron también promovidos por la parte demandante (folios 46 al 111, 1era pieza). Cursante a los folios 200 al 208 (1era pieza), promovió copia fotostática simple del acta levantada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Puerto Cabello y Juan José Mora de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con ocasión de la práctica de la medida de secuestro objeto de la presente incidencia, instrumento al cual se le concede valor probatorio, evidenciándose de su contenido que la parte demandante, sociedad de comercio Inversiones 2006, C.A. fue designada depositaria de los bienes secuestrados. Ahora bien, respecto al alegato de la opositora de que en la práctica de la medida se violentó el artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se designó depositaria a la propia ejecutante, Inversiones 2006 C.A. es oportuno resaltar que la parte in fine del artículo 599 permite expresamente que el propietario exija que se acuerde el depósito del bien secuestrado en él mismo, quedando afecta la cosa para responder al arrendatario, por lo que se desestima la denuncia formulada en este sentido. En la oportunidad de presentar informes ante el tribunal de alzada, promovió marcada “A”, copia certificada de instrumento otorgado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello en fecha 12 de junio de 2007, bajo el Nº 84, tomo 37. Asimismo, promovió cursante a los folios 146 al 150, copia certificada de instrumento otorgado ante la referida Notaría Pública en fecha 22 de noviembre de 2007, bajo el Nº 40, tomo 97; instrumentos que no son apreciados por cuanto estas pruebas están dirigidas a demostrar la presunta conducta fraudulenta alegada por la demandada en su escrito de contestación-reconvención, lo que desborda el thema decidendum de la presente incidencia cautelar, habida cuenta que tales alegatos deben ser sustanciados y decididos por el Tribunal de la causa. Promovió asimismo marcada “C” y cursante a los folios 151 al 156 del cuaderno de medidas, copia certificada de instrumento otorgado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Puerto Cabello en fecha 29 de noviembre de 2006, inscrito bajo el Nº 28, folio 267, protocolo primero, tomo 13, contentivo del documento de propiedad de los inmuebles objeto de la presente controversia, al cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, en cuanto a su mérito, considera este juzgador que el referido instrumento resulta manifiestamente impertinente, toda vez que la propiedad de los inmuebles arrendados no es un asunto debatido en la presente incidencia cautelar. Marcadas “D” y “K”, promovió ejemplares impresos de sentencias dictadas por este juzgado superior y por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta misma circunscripción judicial, obtenidos de la dirección electrónica http//:www.tsj.gov.ve; instrumentos a los cuales no se les concede valor probatorio, por cuanto al tratarse de mensajes de datos reproducidos en formato impreso, los mismos revisten la eficacia probatoria de copias fotostáticas simples, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto con rango y fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, por lo cual no resultan admisibles en esta etapa procesal. Promovió marcado “E”, cursante a los folios 164 al 194 (2da pieza) un legajo de actuaciones que afirma cursan al expediente Nº 12.291, llevado por este Juzgado Superior. Asimismo, produjo marcada “J”, copia fotostática simple de escrito de contestación y reconvención presentado por la representación judicial de Almacenadora Fral C.A., en la causa principal por resolución de contrato en que ha sido dictada la medida de secuestro bajo examen. Promovió igualmente los siguientes instrumentos: a) Marcada “F” (folios 195 al 201, 2da pieza), copia certificada de instrumento otorgado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello en fecha 22 de marzo de 2007, bajo el Nº 81, tomo 22, contentivo de declaración de bienhechurías realizada por la sociedad de comercio Imosa Tuboacero Fabricación, C.A.; 2) Marcada “G” (folios 202 al 210, 2da pieza), copia certificada de instrumento otorgado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello en fecha 22 de marzo de 2007, bajo el Nº 27, tomo 23, contentivo de documento de venta realizada por la sociedad de comercio Imosa Tuboacero Fabricación, C.A. a favor de los ciudadanos Juan José Tovar, Serge Lepinoux, Michel Lepinoux y Marco Tulio Cabrera y la sociedad de comercio Agropecuaria Barrancoso, C.A.; 3) Marcada “H” (folios 211 al 221, 2da pieza), copia certificada de instrumento otorgado ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 18, tomo 304-A del 18 de octubre de 2006, contentivo del acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad de comercio Inversiones 2006, C.A.; 4) Marcada “I” (folios 222 al 237, 2da pieza), copia certificada de instrumento otorgado ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 4, tomo 313-A del 23 de marzo de 2007, contentivo del acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad de comercio Almacenadora Siglo 21 C.A. pruebas a las cuales no se les concede valor probatorio, por cuanto estas pruebas están dirigidas a demostrar la presunta conducta fraudulenta alegada por la demandada en su escrito de contestación-reconvención, lo que desborda el thema decidendum de la presente incidencia cautelar, habida cuenta que tales alegatos deben ser sustanciados y decididos por el Tribunal de la causa. La medida de secuestro objeto de la presente incidencia, ha sido solicitada con ocasión de una demanda de resolución de contrato de arrendamiento fundada en la alegada falta de pago de cánones de arrendamiento. Sobre el proceso cautelar, la mas acreditada doctrina, verbi gratia, Francesco Carnelutti, afirma que es contencioso como el proceso de cognición y el de ejecución, puesto que su presupuesto (se puede decir por metáfora su contenido) es la litis; es diverso de los otros dos porque su fin no es la composición de la litis, de la misma manera que su efecto no es la declaración de certeza de una relación jurídica. (Obra citada: Derecho Procesal Civil y Penal, Volumen II, editorial Harla, página 230) El Juzgado de Primera Instancia decretó medida de secuestro sobre los inmuebles objeto de la presente controversia, constituidos por dos parcelas de terreno identificadas con los números 1, 4 y 5, ubicadas en el sector Campo Alegre, parroquia Salom, municipio Puerto Cabello del estado Carabobo, bajo el argumento que sigue: “…exige el artículo 599, ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil, que el demandado así lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento –entre otras situaciones-; entendiendo este Tribunal que en el caso en concreto y al estar en presencia de una demanda de resolución de contrato de arrendamiento, precisamente fundada en la falta de pago de cánones de arrendamiento, se observa cubierta la condición que para decretar el secuestro exige la norma comentada; pudiéndose concluir igualmente, adminiculando las razones y análisis expuestos en el párrafo anterior así como en el presente párrafo, de igual forma, aceptando pacíficamente el hecho cierto y notorio de lo dilatado de los procesos judiciales y las resultas finales, que todas estas situaciones hacen presumir gravemente a favor del demandante los derechos que reclama y en consecuencia darse por configurados los requisitos de procedibilidad del periculum in mora y el fumus boni iuris, establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace procedente la medida y (sic) secuestro solicitada…” Asimismo se observa de la lectura detenida del expediente, que el a quo fundamentó su decisión de revocar la medida de secuestro decretada, señalando que: “…En el caso en concreto, observamos que la parte querellada en su escrito de oposición, advierte a este Tribunal de la consignación hecha (…) de los meses de septiembre de 2007 a diciembre del mismo año, y desde el mes de enero a junio de 2008; consignación esta que dice haber hecho con veintiún (21) días de antelación a la presensación de la demanda (…) y en el lapso probatorio consigna copia del expediente No. 264, contentivo de las consignaciones hechas (…) donde deja constancia el tribunal (…) ante quien se realiza la consignación, que la misma fue presentada y realizada en fecha 04 y 05 de junio de 2008, es decir, aproximadamente veinticinco (25) días antes de la presentación de la demanda; prueba ésta que ya fue valorada como documento público, pero que además es de advertir que también fue un elemento probatorio que en el lapso de pruebas trajo a los autos la parte demandante, estableciéndose así su validez, legitimidad y reconocimiento por ambas partes.-. Esta consignación hecha de los cánones de arrendamiento, por los meses mencionados, que además de ser fundamento en cuanto a su impago de la demanda de resolución de contrato que se ventila en el presente asunto en juicio principal, es fundamento de incumplimiento contractual que lleva al demandante incoar la acción de resolución, por lo que necesariamente se debe concluir que no puede ser valorada tal como fue pedido por la parte querellante y en cuanto al objeto que señala en el particular segundo de su escrito de promoción de pruebas, pues son argumentos que se deben tocar al decidir el fondo o mérito del asunto como ya se indicó; pero que indubitablemente dicha consignación judicial probada, hace nacer a favor de los consignantes una grave presunción de solvencia, que salvo su apreciación en la definitiva, en este momento procesal y en esta incidencia debe surtir el efecto de quebrar, de enervar o destruir los fundamentos generales que este juzgador utilizó para decretar la Medida Preventiva de Secuestro, y con ello quebrar, enervar o destruir la existencia de los requisitos de procedibilidad (…) o sea, el fumus boni iuris y el periculum in mora, exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente la medida de secuestro decretada y verificada debe REVOCARSE en lo inmediato…” Expuesto lo anterior, resulta oportuno destacar que la motivación del decreto que acuerda las medidas cautelares, así como la sentencia que resuelve la oposición, está estrechamente vinculada con el derecho constitucional a la defensa de la parte contra quien obra la medida o del tercero que pueda verse afectado con la misma, ya que es la motivación la que permite que sean susceptibles de control por las vías de la oposición, apelación y casación. En consecuencia, la falta de motivación del decreto que acuerda las medidas cautelares, así como de la sentencia que resuelve la oposición, conlleva a la violación de derechos constitucionales como el debido proceso y la defensa. Al efecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 197 del 28 de marzo de 2007, ratificando criterios expuestos en decisiones Nº 831 de fecha 06 de noviembre de 2006 y Nº 544 del 27 de julio de 2006, dispuso lo siguiente: “Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la ocurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. …omissis… Por tal razón, la sentencia que resuelva la oposición no sólo debe limitarse a confirmar la medida o revocar la misma, sino que además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.” En el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia, aún cuando había considerado inicialmente que concurrían los requisitos para el decreto de la medida de secuestro, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, ello a partir del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, y el hecho de que se demandaba la resolución del mismo por falta de pago de los cánones; posteriormente, ante la oposición ejercida por la parte demandada y la presentación de copias certificadas de un expediente de consignaciones arrendaticias de los cánones que se demandan como insolutos, consideró que ello constituía una presunción grave de solvencia a favor de la demandada, por lo cual optó por revocar la referida medida cautelar. Para decidir esta alzada observa: El artículo 599 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 7º, establece lo siguiente: “Se decretará el secuestro: (…) 7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato (…)” (Resaltado de esta sentencia). El tratadista Ricardo Henríquez La Roche al analizar la norma trascrita, afirma que si el propietario demanda el pago de cánones vencidos y secuestrado el inmueble en manos de un depositario, que, inclusive, puede ser él mismo según el último acápite del artículo, al momento de ejecutar el fallo pasado a la autoridad de cosa juzgada, habría la necesidad de devolver la cosa arrendada y secuestrada a el goce del arrendatario, porque la pretensión del actor no es la de rescatarla ni terminar el contrato; se limita su pretensión al cumplimiento de las cláusulas contractuales, y éstas mismas exigen, según la naturaleza del arrendatario, que el arrendatario tenga la posesión de la cosa. La medida preventiva debe estar preordenada al resultado práctico de la sentencia definitiva, y el contenido de ésta depende de la demanda deducida. Por eso la interpretación correcta de la disposición debe ser que el arrendador haya demandado la resolución del contrato con fundamento en las faltas específicas del demandado que ameritan –en concepto del legislador- el secuestro preventivo. (Obra citada: Arrendamientos Inmobiliarios, Caracas 2008, páginas 202 y siguiente) Por su parte, el artículo 585 eiusdem del Código de Procedimiento Civil dispone: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”. Concatenando ambos artículos y acogiendo el criterio doctrinal citado, podemos concluir que, para poder acordar la medida cautelar nominada de secuestro debe existir lo que la jurisprudencia gusta llamar fumus boni iuris y periculum in mora, vale decir, prueba que constituya al menos presunción grave del derecho reclamado y del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pero además debe tratarse de un juicio por resolución de contrato de arrendamiento en que se demanda la falta de pago de las pensiones de arrendamiento. En el presente caso, la parte demandante ha consignado copia del contrato de arrendamiento celebrado entre Almacenadora Fral, C.A. e Inversiones 2006, C.A. sobre los inmuebles objeto de la controversia, documental que fue promovida también por la propia parte demandada. Asimismo, cursa a los folios 33 al 38 de la primera pieza del expediente, copia fotostática simple recibo de consignación realizada por la demandada a beneficio de la demandante, sociedad de comercio Inversiones 2006 C.A. y de los folios 132 al 191 (1era pieza) cursan actuaciones correspondientes al expediente de consignaciones arrendaticias Nº 264, llevado por el Juzgado Primero del Municipio Puerto Cabello de esta Circunscripción Judicial, instrumentos que fueron también promovidos por la parte demandante (folios 46 al 111, 1era pieza), estas pruebas en criterio de este juzgador, satisfacen el fumus boni iuris, habida cuenta que constituyen presunción grave del derecho reclamado. El contrato de arrendamiento hace verosímil la existencia de la obligación de pagar el canon de arrendamiento, sin que se evidencie del contenido de la cláusula segunda o de cualquier otra, que la obligación de pagar el canon de arrendamiento fuera pactada para una fecha posterior a la suscripción del contrato, como argumenta la opositora; y las consignaciones hechas por la demandada, hacen verosímil la exigencia del ordinal 7º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que en la presente causa se debate la falta de pago de pensiones de arrendamiento, sin entrar en consideraciones sobre la validez o tempestividad de las mismas, bajo la premisa, que en las incidencias cautelares el jurisdicente debe emitir juicios de verosimilitud, de probabilidades y no juicios de certeza. Respecto al periculum in mora, la parte demandada argumenta en su oposición que la consignación arrendaticia efectuada desvanece la presunta dificultad de ejecutar eventuales sentencias en su contra, siendo oportuno destacar que siendo el proceso cautelar el instrumento a través del cual la jurisdicción garantiza la efectividad de la sentencia; y como quiera que la pretensión principal en la presente causa, es la resolución de un contrato de arrendamiento, resulta concluyente, que la sentencia de mérito cuya ejecución se pretende asegurar con la cautela, versará principalmente sobre la eventual entrega del inmueble arrendado, por consiguiente, el alegado estado de solvencia, no desvirtúa el peligro de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo. La medida de secuestro versa sobre el bien litigioso y busca asegurar un bien determinado, en atención a esta circunstancia algunos autores sostienen el criterio que el peligro de infructuosidad está inserido en el supuesto normativo del ordinal correspondiente. Si la situación de hecho es subsumible a ese ordinal, debe darse por descontada la prueba directa del peligro en la mora, puesto que tal prueba indiciaria está comprendida en la misma tipicidad de la causal. (Obra citada: Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Ricardo Henríquez La Roche, tercera edición, página 386) Mas allá del criterio citado ut supra y que la tardanza en el juicio es un hecho notorio que no requiere ser probado, al caso sub iudice lo rodean particulares circunstancias que hacen presumir que sea probable o potencial que el presente juicio se extienda aún mas allá del término contractualmente convenido por las partes en el contrato: denuncia de fraude procesal (escrito de reconvención folios 238 al 271 de la 2º pieza); acusación privada en la jurisdicción penal (folios 31 al 51 de la 2º pieza); amparo constitucional relacionado al presente caso (folio 164 al 194 de la 2º pieza); tercería suscitada en la presente causa que cursa por ante este Juzgado Superior, Expediente 12.467), pruebas que constituyen presunción del peligro de mora en la eventual ejecución del fallo, Y ASI SE DECIDE. Como quiera que en el presente juicio por resolución de contrato de arrendamiento se demanda la falta de pago de las pensiones de arrendamiento, habida cuenta que este juzgador consideró satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, relativos a la presunción de buen derecho y el riesgo de inejecutabilidad del fallo; resulta forzoso de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 7º del artículo 599 ejusdem, declarar sin lugar la oposición formulada por la parte demandada en contra de la medida de secuestro decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello en fecha 30 de junio de 2008 y en consecuencia, revocar la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2008 por el referido Juzgado, tal como se hará expresamente en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE. IV DECISIÓN Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Arnaldo Zavarse, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante; SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello; TERCERO: SIN LUGAR la oposición formulada por la parte demandada en contra de la medida de secuestro decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello en fecha 30 de junio de 2008. No hay condena en costas dada la naturaleza del presente fallo. Notifíquese a las partes el contenido de la presente decisión. Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación. JUAN ANTONIO MOSTAFÁ P. EL JUEZ TEMPORAL DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 10:50 a.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR Exp. Nº 12.832 JM/DE/luisf.