TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 25 noviembre 2010
Año: 200° y 151°

Expediente No. 9.472
Parte Querellante: Coromoto Ortega.
Apoderado Judicial: Norys Suniaga Figuera. Inpreabogado No. 16.246.
Parte Querellada: Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO).
Parte Querellada: Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO).
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

El 28 agosto 2004 se recibe oficio No. 2522/2004 del 26 agosto 2004 del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, anexo al cual remite recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Norys Suniaga Figuera, Inpreabogado Nº 12.646, con carácter de apoderada judicial de la ciudadana COROMOTO ORTEGA, cédula de identidad V-13.313.442, contra la CORPORACIÓN DE DESARROLLO DE LA REGIÓN CENTRAL (CORPOCENTRO), sede Valencia, Estado Carabobo.
El 30 agosto 2004 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

Por auto del 09 de septiembre 2004 se concede el lapso de cinco (5) días de despacho para que la parte querellante reforme su libelo adecuándolo a las pretensiones contencioso funcionarial.
El 24 septiembre 2004 la abogada Norys Suniaga Figuera, Inpreabogado Nº 12.646, con carácter de apoderada judicial de la ciudadana Coromoto Ortega, cédula de identidad V-13.313.442, presenta escrito de reforma. En la misma fecha se recibe, con entrada y anotación en los libros.
El 14 marzo 2005 se admite la querella. En consecuencia, se ordena notificar al Presidente de la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO), Procurador General de la República. Y notificación de la parte recurrente.
El 24 octubre 2005 se recibe las resulta de la comisión conferida para la notificación del ciudadano Procurador General de la República.
El 15 noviembre 2005 el abogado Luis Alfredo Zabaleta Polo, cédula de identidad V-4.457.793, Inpreabogado Nº 35.077, con carácter de apoderado judicial de la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO), contesta la querella. En la misma fecha se da por recibido, con entrada, agregándose a los autos.
El 23 enero 2006 se deja constancia del vencimiento del lapso previsto en el artículo 94 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República para que se tenga por consumada la notificación del Procurador General de la República, por lo cual el lapso para la contestación de la querella comienza a transcurrir el primer día de despacho siguiente.
El 15 febrero 2006 las abogadas Guiliana Natabeb Croquer y Edelmira Guzmán Hidalgo, cédula de identidad V-7.098.010 y V-9.534.502, respectivamente, Inpreabogado Nº 49.878 y Nº 36.950, respectivamente, con carácter de apoderadas judiciales de la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO), presenta escrito de contestación.
El 16 febrero 2006, vencido el lapso de contestación en la presente causa, se fija el cuarto (4°) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia preliminar.
El 1º marzo 2006 se realiza la audiencia preliminar. Constancia que no se encuentra presente la ciudadana Coromoto Ortega, cédula de identidad V-13.313.442, ni representación alguna, parte querellante. Constancia que no se encuentra presente la representación de la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO), parte querellada. No hay conciliación. El Tribunal declaró desierto el acto.
El 02 marzo 2006, por cuanto no asisten las partes a la audiencia preliminar celebrada el 1º marzo 2006, se fija el cuarto (4º) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia definitiva.
El 09 marzo 2006 se realiza la audiencia definitiva. Constancia de la presencia de la abogada Norys Suniaga Figuera, Inpreabogado No. 12.646, con carácter de apoderada judicial de la ciudadana Coromoto Ortega, cédula de identidad V-13.313.442, parte querellante. Constancia de la presencia de las abogadas Guiliana Natabeb Croquer y Edelmira Guzmán Hidalgo, cédula de identidad V-7.098.010 y V-9.534.502, Inpreabogado Nº 49.878 y Nº 36.950, respectivamente, con carácter de apoderadas judiciales de la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO), parte querellada. El Tribunal se reserva el lapso de cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.
El 18 septiembre 2006 la abogada Norys Suniaga Figuera, Inpreabogado Nº 12.646, con carácter de apoderada judicial de la parte querellante, solicita el abocamiento del juez.
El 28 septiembre 2006 se aboca al conocimiento de la causa el ciudadano Oscar León Uzcátegui, con carácter de Juez Provisorio. Se ordena las correspondientes notificaciones.
El 09 enero 2007 se recibe las resultas de la comisión conferida al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la notificación del ciudadano Procurador General de la República, del auto de abocamiento de fecha 28 septiembre 2006.
El 15 abril 2009 la Alguacil deja constancia de la notificación del ciudadano Presidente de la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO) del auto de abocamiento del 28 septiembre 2006.

-I-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega la parte querellante que ingresa en condición de contratada a la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO) ocupando el cargo de Asistente de Planificación, adscrita a la Gerencia de Planificación y Coordinación.
Argumenta que el contrato fue prorrogado en fecha 16 de octubre 2001 mediante otro contrato y posteriormente en fecha 17 de enero 2002 se celebro otro contrato teniendo vigencia hasta el 31 de marzo 2002. Señala que en fecha 15 de julio 2002 mediante oficio RR. HH. 436/2000 se le comunico a la querellante que el último contrato suscrito entre ella y la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO) corresponde al período 01/04/2001 y 30/06/2002, se mantenía vigente.
Alega que el 27 enero 2003 comenzó a disfrutar de un sueldo y un cargo fijo, y además en fecha 12 de diciembre 2003 el responsable del área de Recurso Humanos expidió constancia de trabajo a su nombre donde se especifica que se desempeñaba como Asistente Analista III en la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO) desde el 26 de abril 2001, con una remuneración mensual de Bs. 336.759,00, más Prima de Profesionalización de Bs. 33.675,90 y Aporte de Caja de Ahorro de Bs. 37.043,49.
Argumenta que solo los empleados fijos disfrutan de la prima de profesionalización y realizan aportes a la Caja de Ahorro. Indica que en fecha 23 de diciembre 2002, el Director Ejecutivo de la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO) dicto el acto administrativo signado con el Nº 154-04 sobre la incorporación de ocho (8) contratos de mayor antigüedad a la nómina de empleados fijos, sobre el particular la Consultoría Jurídica reitero y ratificó categóricamente la posición jurídica sobre el caso en cuestión, emitiendo pronunciamiento en fecha 08 de agosto 2003. Señala que en fecha 08 de marzo 2004, el responsable de Recursos Humanos le dirige el comunicado Nº RR.HH/161-2004, en el que le participa sobre la modificación de su sueldo por aplicación del Decreto Nº 2.777 publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.487 de fecha 29 de diciembre 2003.

Alega que el 30 junio 2004 la querellante envió memorando al área de Recursos Humanos solicitando información con respecto al incremento de sueldo reflejado en el recibo de pago, pero recibió como respuesta el oficio Nº RR. HH. 0431/2004 en el que se le informaba que por razones administrativas y ajuste en el presupuesto de la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO), se veían precisados a dar por terminado su contrato de trabajo con fecha 30 de junio 2004.
Argumenta que la formación del acto recurrido se produce con evidencia desviación de poder, siendo que el perfil del cargo por ella desempeñado y las labores efectivamente desarrolladas no encuadran en el supuesto de personal altamente calificado, por cuanto le asignaron responsabilidades correspondientes a los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, indica la querellante que al rescindir el supuesto contrato de trabajo a tiempo determinado la intención de la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO) fue retirarla de la Administración Pública, sin cumplir con trámites y procedimientos legalmente establecidos.

-II-
DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación de la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO), ente recurrido en el escrito de contestación alega que: Objeta la competencia de este Tribunal para conocer del recurso por cuanto considera que la querellante no posee la cualidad de funcionario público, en virtud de ser personal contratado y nunca realizo los concursos públicos de ingresos, infringiendo el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Afirma que la condición de contratada de la querellante quedo demostrada ante el Juzgado de Sustanciación que conoció inicialmente de la presente causa, en razón de lo cual invoca a favor de la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO) lo establecido en el artículo 361del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la falta de cualidad de la actora para proponer y sostener la demanda.

III-
Consideraciones Para Decidir

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.
Por medio de la presente querella la ciudadana Coromoto Ortega, cédula de identidad V-13.313.442, solicita la nulidad de la comunicación del 30 junio2004, suscrita por el Jefe de Recursos Humanos de la Corporación de Desarrollo de da Región Central (CORPOCENTRO), mediante la cual “…omissis…por razones administrativas, y ajuste presupuestario de la Corporación, nos vemos precisados a dar por terminado su contrato de trabajo, con fecha de hoy de junio de 2004”
La recurrente alega que la comunicación impugnada adolece del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, señalado en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto “mediante la figura de rescindir un presunto o supuesto contrato para así ocultar y tratar de hacer desaparecer una relación de empleo público Pre existente, la administración utilizó una figura inaplicable al caso concreto…omissis…la intención o finalidad de la Corporación al rescindir un supuesto contrato de trabajo lo hizo para desvirtuar o pretender esconder la condición de funcionaria de mi representada”
La representación judicial del ente querellado, Corporación de Desarrollo de da Región Central (CORPOCENTRO), alega que la querellante no es funcionaria de carrera por cuanto ingresa como contratada, y no por concurso, como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Del folio 52 se evidencia Contrato de Trabajo suscrito entre la querellante y el ente querellado el 6 abril 2001, con sucesivas prórrogas el 6 octubre 2001 y el 1 enero 2002, el cual tenía vigencia hasta el 31 marzo 2002, y establece la prórroga automática del mismo.
Del 59 se evidencia Constancia suscrita por el Responsable de Recursos Humanos de la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO) en la cual se hace constar que la querellante presta sus servicios desde el 6 abril 2001 hasta el 30 junio 2004.
De lo anterior se evidencia que la relación que comienza como contrato de trabajo a tiempo de terminado se transforma en relación a tiempo indeterminado.
En relación con este alegato del ente querellado observa este Jugador que el Artículo 67º de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso de autos, establecía:
Con el objeto de determinar si los funcionarios públicos que actualmente prestan sus servicios en la Administración Pública Nacional lo hacen en forma satisfactoria y si reúnen los requisitos mínimos previstos en el sistema de clasificación de cargos se practicarán a estos los exámenes correspondientes. A los funcionarios públicos que conforme a los exámenes realizados estén prestando servicio satisfactoriamente, reúnan los requisitos mínimos del cargo y los previstos en el artículo 34 de la presente Ley, y tengan más de un año en el desempeño del cargo, la Oficina Central de Personal les expedirá un certificado en el cual se les declarará funcionarios de carrera.
Parágrafo Primero:
El Reglamento establecerá los casos y modalidades en que los funcionarios públicos a que se refiere este artículo, previamente al examen aludido, y participen en cursos de capacitación y adiestramiento relacionados con el cargo que desempeñan.
Parágrafo Segundo:
El otorgamiento del certificado a que se refiere este artículo, cuando se trate de funcionarios públicos que tengan un año o menos en el desempeño de un cargo, se regirá por lo dispuesto en el artículo 35 de la presente Ley. (Destacado del Tribunal)

Observa este Juzgador que el caso de autos debe analizarse desde la visión constitucional. El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, en principio, los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo excepciones que la misma norma instituye. Esta norma constitucional señala:
Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley...omissis… (Destacado del Tribunal)

En atención a la referida norma constitucional por regla general los cargos en la Administración pública son de carrera. En consecuencia, la figura del “contratado es excepcional”, y obedece a la necesidad de servicio de personal altamente calificado para tareas específicas por tiempo determinado.

En cuanto al argumento del ente querellado, relativo al ingreso mediante Régimen de Concurso, observa este Juzgador que la realización de los Concursos es carga imputable en forma exclusiva a la Administración Pública, por lo cual, cuando es designada una persona en cargo de Carrera, sin el cumplimiento de este requisito, establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene derecho el funcionario afectado por esta situación irregular, propiciada por la Administración, a permanecer en el cargo hasta que la Administración realice el respectivo concurso, en el cual puede participar dicho funcionario, en igualdad de circunstancias y condiciones de cualquier otro administrado que cumpla con los requisitos para ocupar el cargo.
De la revisión de las actas y del expediente administrativo consignado por el ente querellado se evidencia que la ciudadana Coromoto Ortega, cédula de identidad V-13.313.442, como lo indica la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO), ente querellado, no participó en concurso para el cargo de Asistente Analista III. Sin embargo, es la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO), quien incumple con el requisito establecido en el artículo 146 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto omite el llamado a Concurso, y omisión ésta que es imputable en forma exclusiva al ente querellado.

En este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 14 agosto 2008, expresa:
“El artículo 146 de la Carta Magna establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, haciendo ciertas excepciones de manera puntual y, se reitera, de manera excepcional a lo que debe ser la regla, esto es, a la existencia de cargos de carrera administrativa dentro de los distintos órganos y niveles del Poder Público.
Igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.
Por su parte, para reafirmar más aún el sistema estatutario de la función pública venezolana, por lo cual, por interpretación a contrario, no admitiría laboralización alguna en sus aspectos fundamentales (ingreso, ascenso, evaluaciones, retiro, reingreso, régimen disciplinario), tenemos que el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo precisa claramente que los funcionarios públicos se regirán por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
De allí, que de conformidad con dicha norma de naturaleza laboral, es enfática la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es decir, de una regulación estatutaria para los funcionarios públicos que sólo se remitirá a la Ley laboral en casos excepcionales, donde no se encuentre regulado algún supuesto en el estatuto correspondiente, pero cabe destacar, que nunca podría haber injerencia de las normas procesales en cuanto a materias específicas como las que se tratarán infra, esto es, ingreso y estabilidad de los funcionarios públicos.
Pero no sólo el impedimento de una regulación netamente laboral en materia de función pública se encuentra establecida en el mencionado artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino también emerge de la redacción del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
En otras palabras, en lo que atañe directamente a nuestro país, de la lectura concordada de las precitadas normas, se puede llegar a la conclusión de que, sin lugar a dudas, nuestro sistema de función pública es un sistema mayormente cerrado, que no admite la injerencia del derecho laboral, sino que se inclina hacia un sistema fundamentalmente estatutario, donde se reconoce tanto el ingreso a través de un concurso público, como la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública.
…omissis…

- De las bases fundamentales del sistema de función pública en Venezuela. Especial referencia al concurso establecido constitucional y legalmente como forma de ingreso a la Administración Pública y a la estabilidad especial de los funcionarios públicos: La Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que sucedió la situación de marras, desarrollando el imperativo constitucional contenido en el artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (que consagraba que “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso […] de los empleados de la Administración Pública Nacional”), establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:
“Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1.- Ser venezolano.
2.- Tener buena conducta.
3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo
respectivo.
4.- No estar sujeto a interdicción civil, y
5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes”.

“Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”. (Negrillas de esta Corte)
Como lo precisó esta Corte en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial. En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
Ha sido éste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 -como se verá más adelante-, el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron. En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:
1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.
2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.
3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.
Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe: “[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración”.
Asimismo en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que:
“En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.
Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]”. (Negritas de esta Corte)
Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.
De igual forma es destacable, entre otras, sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, donde esta Corte Segunda dejó establecido que:
“[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”. (Negritas añadidas en el presente fallo)
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Para asegurar ese cometido, el Constituyente estableció los fundamentos sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete) descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Con ello, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, unos, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad).
De este modo, se deduce de la lectura de la Norma Fundamental que ésta no permite que todos los cargos que conforman la función pública sean de libre nombramiento y remoción, pues el Constituyente partió de la idea contraria: que sean de carrera y esto lo estableció como un principio general, como se demostrará de la lectura de la Exposición de Motivos de la Constitución “de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos”.
De hecho, consagra con meridiana claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo que a continuación se transcribe:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. (Subrayado de esta Corte)
Sucede entonces que, de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del Estado Social. En efecto, la gobernabilidad (satisfacción plena de las demandas sociales) únicamente puede alcanzarse en la medida que se adopten políticas orientadas en este sentido.
…omissis…
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional.
De esa forma, si constitucionalmente se establece como regla general la carrera administrativa, entonces no se podría admitir negativa alguna a la misma, ello, por cuanto, no pasa desapercibida para esta Corte, así como tampoco para el Máximo Tribunal, una circunstancia en la cual ha incurrido históricamente la Administración Pública, y es la “de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia previamente citada, recaída en el caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y un ejemplo claro de esto lo constituyó el Decreto Nº 211 emanado del Presidente de la República el 4 de julio de 1974, que consagraba una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción, actualmente derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Pero aunado a la excesiva presencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública, tampoco debe dejar de observarse igualmente el alto índice de contratados en ésta, y lo más grave es que, en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, este personal contratado se encuentra ejerciendo funciones de un cargo de carrera. Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna, como las siguientes previsiones normativas contenidas en la Ley que rige la materia, la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone al efecto lo siguiente:
“Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley”.
“Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.
“Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”. (Subrayado de esta Corte)
Es evidente entonces que, así como los cargos de libre nombramiento son excepcionales, pues la contratación de personal también lo es. En efecto, se comprende la ratio legis por la cual el legislador patrio excluyó la contratación de personal para ejercer funciones iguales a los funcionarios de carrera y a los de libre nombramiento y remoción, es que ello iría en contradicción a la estabilidad que se le otorga a los funcionarios públicos como tal, estabilidad que no tendrían de ser contratados. Se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que sólo se podrá proceder a la vía de la contratación en casos especiales y excepcionales, es decir, cuando se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado -lo cual no es el caso de un funcionario de carrera-. Además, la misma Ley prohíbe la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley, es decir, se está refiriendo precisamente a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción.
Esto trae como consecuencia que, al estar este personal regido por las previsiones contractuales suscritas entre ellos ya la Administración, así como por la legislación laboral, se genere entonces una especie de laboralización de la función pública.
Asimismo, prohíbe el artículo 39 supra citado, que el contrato se constituya como una vía de ingreso a la Administración Pública, cuestión que se ha verificado históricamente en los organismos públicos, donde los contratados con el tiempo pasan a formar parte de las nóminas del personal fijo. Tal laboralización de la función pública está además restringida por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando reserva las materias relativas a la estabilidad, el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del trabajador al estatuto propio de la Administración que al efecto se dicte (en la actualidad, la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo tanto, en principio (salvo excepciones como por ejemplo, los obreros), no podría existir otro régimen en la función pública que el sistema estatutario.
…omissis…
Pero es el caso que, contrario a lo anterior, las normas administrativas que se han dictado para regular la prestación de servicios en la Administración no responden exactamente a la finalidad de protección del trabajador, ya que no se trata de defender la posición del empleado frente a la Administración, al menos como objetivo fundamental, sino de garantizar determinados principios consagrados en la Constitución, tal como el principio de igualdad de los ciudadanos para el acceso a los cargos públicos, que exige el establecimiento y regulación de los procesos de selección de personal, y de hacer efectivo el principio de eficacia de la actuación administrativa a través de la consagración de los principios de mérito y capacidad.
Se observa claramente entonces que los poderes públicos no pueden reclutar al personal que necesiten para el ejercicio de sus funciones públicas (gestión de los intereses públicos con eficacia) a la manera de una empresa privada, es decir, por la simple y directa voluntad de los responsables de la selección de empleados, sino que la selección de los funcionarios públicos ha de hacerse en virtud de criterios objetivos (mérito y capacidad), pues todos los ciudadanos son iguales ante la ley y ante su aplicación, de manera que la Administración no puede expresar diferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001, pp. 123).
En este orden de ideas, se impone la necesidad de cambiar el viejo paradigma que durante años hizo que la Administración Pública se convirtiera en una especie de institución al servicio del clientelismo político, lo que conllevó a que en el país se evidencie una excesiva presencia de cargos de libre nombramiento y remoción, así como de personal contratado. Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública, siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se traduce en un sometimiento a los principios básicos del Estado de Social de Derecho que preconiza nuestra Carta Magna.
En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló la aludida disposición constitucional, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley. Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos. (…)”. (Énfasis añadido por esta Corte).
De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación. Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.
En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Deisy García contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso Rosalía Berroterán contra el Estado Miranda).
…omissis…
Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, merece la pena enfatizar que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, es decir, no pueden seleccionar libremente a su personal como sucede en las empresas privadas (a excepción de los también excepcionales cargos de libre nombramiento y remoción), siendo lo cierto que esa valoración de los candidatos a funcionarios se ha realizado a nivel mundial fundamentalmente con arreglo a las técnicas del concurso y la oposición, o a través de una versión mixta de ambas, el concurso-oposición (por una parte, a través de unos exámenes que, al ser competitivos, permiten además seleccionar a los mejores aspirantes).
…omissis…
De los anteriores planteamientos se deduce que a través de la utilización de la figura del concurso se debe permitir una preconfiguración del candidato, dado que la determinación de los méritos para resolver se hace en función de cada puesto, figurando los adecuados a sus características, así como la posesión de un determinado grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento y, justamente, el dato más objetivo, la antigüedad. Asimismo, se deben establecer previamente, las bases de la convocatoria, que deberán expresar los méritos a valorar y el baremo con arreglo al cual se puntuarán los mismos, así como, en su caso, la constitución de comisiones de valoración, como una garantía de objetividad. (PARADA, Ramón: ob. cit., págs. 405 y 407)
Sobre la base de lo expuesto, cabe destacar que nuestro Máximo Tribunal ha dejado sentado que “Si una persona ha demostrado, en el concurso correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman lo acertado de su selección, poco tendrá que temer la Administración en cuanto al desempeño de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de que el funcionario se apartara de sus deberes –por ejemplo, revelando información no disponible en ese momento para los administrados o aprovechando sus conocimientos para obtener provechos personales- bien podría ser objeto de sanciones disciplinarias que podrían llegar a su retiro por destitución”. (sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras)
…omissis…
De todo lo anteriormente expuesto se colige que si tanto la Constitución como la Ley del Estatuto de la Función Pública consagran suficientes mecanismos para lograr la buena marcha de la Administración, no sería en ningún modo aceptable desconocer las bases fundamentales que, en materia de función pública, se han establecido en los instrumentos jurídicos correspondientes, haciendo, por el contrario, una interpretación demasiado extensiva y, hasta inconstitucional, al hacer caso omiso al mecanismo del concurso como forma para ingresar a la Administración Pública, con lo cual, consecuentemente, se respetará la estabilidad de todos los funcionarios públicos.
La vulneración de la anterior situación, el ingreso por concurso, indiscutiblemente ocasiona que tampoco se respete un derecho inherente a la función pública, como lo es la estabilidad, pero sobretodo, genera una altísima rotación de personal en los organismos públicos, y una especie de laboralización de la función pública, la cual no se encuentra regida por normas de Derecho Laboral, sino por normas propias y de carácter estatutario.
Así lo ha verificado nuestro Máximo Tribunal, cuando en sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, recaída en el caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya citada, precisó lo que a continuación se transcribe parcialmente:
“Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la estabilidad de los funcionarios -aunado claro está, a una correcta selección, libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a un adecuado seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a largo plazo. No es difícil comprender que la libre remoción apareja no sólo inseguridad para los funcionarios debido a la inestabilidad, sino inconvenientes para la Administración, que sufre las consecuencias de una alta rotación de su personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus obligaciones durante los a veces muy breves períodos en el cargo para los cuales han sido designados”. (Negritas de esta Corte)
Tal situación no es propia de un sistema de función pública como el venezolano, donde, como ya se indicó supra, es mayormente de corte cerrado, ocasionando que el personal no se habitúe a sus obligaciones durante el tiempo durante el cual cumpla sus funciones, en donde, generalmente, estarán a merced de los cambios de jerarcas que ocurran en el organismo, es decir, sujetos al vaivén político, y es justamente esa situación la que el Constituyente patrio consideró pertinente prevenir, de conformidad como fue expuesto en la transcripción que se efectuó supra de la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El escenario planteado (la alta rotación de personal producto del vaivén político) genera una ineludible vulneración a una estabilidad específica reconocida a los funcionarios públicos constitucional y legalmente. No en vano, se creó, a raíz de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, un régimen estatutario precisamente para exceptuar a los funcionarios del Estado del régimen jurídico laboral, y ello precisamente se logró con la aprobación y entrada en vigencia en el año 2002 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública vino a concretar los enunciados puestos a la vista por el Constituyente en la Norma Fundamental y, entre muchos aspectos, dicho cuerpo normativo reconoció claramente varios aspectos esbozados en la Constitución, entre ellos, la carrera administrativa como regla, la libertad de nombramiento y remoción como excepción, el concurso como única vía para ingresar a esa carrera administrativa, y, como consecuencia, tanto del concurso como de la carrera administrativa misma, la estabilidad específica que reposa en cabeza de los funcionarios públicos.
Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. (Negritas de esta Corte)
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.
…omissis…
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
…omissis…
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
…omissis…
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
…omissis…
En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al indicar en el acto administrativo impugnado que la remoción del querellante se basaba legalmente en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, pretendiendo dar por demostrado con ello que éste ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, obviando su carga procesal de demostrar tal circunstancia. Así se decide.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Asistente de Comisión a través de la figura del concurso público. De manera tal que el Cabildo Metropolitano de Caracas puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente. (Resaltados del Tribunal)

Para este Juzgador, como lo expresa la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 agosto 2008, ut supra transcrita, la realización de Concurso Público para proveer los cargos de carrera es carga imputable, en forma exclusiva a la Administración, por lo cual no puede el ente querellado, la Corporación de Desarrollo de la Región Central (CORPOCENTRO), argumentar esta omisión de una carga suya, para justificar la situación irregular de la relación funcionarial con la querellante. Si es cierto que por disposición del artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa (aplicable rationae temporis al caso de autos) y 146, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe ser por concurso, la realización de concursos es carga imputable, en forma exclusiva a la Administración.
En consecuencia, debe ser reconocido el derecho a la estabilidad provisional o transitoria al funcionario que ha ingresado en forma irregular a cargo de carrera, sin, previo, el respectivo concurso. Ese funcionario tiene derecho a participar en el concurso público que realice la Administración para proveer en forma definitiva el cargo que ocupa, en el entendido que dicho funcionario debe cumplir con requisitos exigidos para ocupar el dicho cargo, y también debe la Administración considerar el tiempo de servicio y desempeño del funcionario en el cargo.
En este sentido observa este Juzgador que la querellante, ciudadana Coromoto Ortega, cédula de identidad V-13.313.442, debe ser considerada como funcionario de carrera, de conformidad con el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 agosto 2008, en aplicación de los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia, artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y debe reconocerse el derecho a la estabilidad, y así se decide.
En consecuencia, se debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido la comunicación del 30 junio 2004, suscrita por el Jefe de Recursos Humanos de la Corporación de Desarrollo de da Región Central (CORPOCENTRO), la cual expresa “…omissis…por razones administrativas, y ajuste presupuestario de la Corporación, nos vemos precisados a dar por terminado su contrato de trabajo, con fecha de hoy de junio de 2004” , mediante la cual se retira a la querellante del cargo de Asistente Analista III, por estar inficionado del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, previsto en el artículo 19, ordinal 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado este Tribunal estima inoficioso el pronunciarse sobre otras consideraciones de las partes. En consecuencia, procede la reincorporación de la querellante, ciudadana Coromoto Ortega, cédula de identidad V-13.313.442, al cargo de Asistente Analista III IV, o en su defecto a cargo de igual o superior jerarquía, en la Corporación de Desarrollo de da Región Central (CORPOCENTRO), y el pago de sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y Así se decide.

-IV-
DECISIÓN
Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, Sede Valencia, Estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Norys Suniaga Figuera, Inpreabogado Nº 12.646, con carácter de apoderada judicial de la ciudadana COROMOTO ORTEGA, cédula de identidad V-13.313.442, contra la CORPORACIÓN DE DESARROLLO DE LA REGIÓN CENTRAL (CORPOCENTRO), sede Valencia, Estado Carabobo
2. DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo contenido la comunicación del 30 junio 2004, suscrita por el Jefe de Recursos Humanos de la Corporación de Desarrollo de da Región Central (CORPOCENTRO.
3. ORDENA la reincorporación de la querellante, ciudadana Coromoto Ortega, cédula de identidad V-13.313.442, al cargo de Asistente Analista III IV, o en su defecto a cargo de igual o superior jerarquía, en la Corporación de Desarrollo de da Región Central (CORPOCENTRO), y el pago de sueldos dejados de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil

PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los veinte y cinco (25) días del mes de noviembre 2010, siendo las dos (2:00 p. m) de la tarde. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El…
Juez Provisorio,
OSCAR LEÓN UZCATEGUI
El Secretario,
GREGORY BOLÍVAR
EXPEDIENTE No. 9472. En la misma fecha se libraron los oficios Nos. 4433/19411, 4434/19412, 4435/19413 y _______/4436/19414.

El Secretario

GREGORY BOLÍVAR

OLU/getsa
Diarizado No. ________