TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARÍANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.138.642, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.459, actuando en representación de sus derechos, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.-
CARMEN LISSER INFANTE, GERMAN GONZLAEZ y ALEJANDRO VIEIRA PERESTELO, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 24.498, 3.384 y 86.033, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-7.242.450, de este domicilio, y la sociedad de comercio EL BODEGON DE LUIGI, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 02 de abril de 2007, bajo el n° 27, Tomo 24-A, de este domicilio..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA.-
ARGENIS GONZALEZ y ESTILITA ROMERO, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 12.994 y 48.935, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO.-
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
EXPEDIENTE: 10.584

El ciudadano abogado CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, asistido por la abogada CARMEN LISSER, el 28 de abril de 2010, demandó por cumplimiento de contrato, al ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES y a la sociedad mercantil EL BODEGON DE LUIGI, C.A., por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, quien el 29 de abril de 2010, le dio entrada.
El 03 de mayo de 2010, el ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, asistido por la abogada CARMEN LISSER, presentó escrito.
El 12 de mayo de 2010, el Juzgado “a-quo” dictó auto en el cual admitió la demanda ordenando el emplazamiento del demandado, ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, a los fines de que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última citación, a dar contestación de la demanda, ordenando el resguardo del documento consignado que constituye el documento fundamental de la acción y asimismo ordenó abrir cuaderno separado de medidas.
El 13 de mayo de 2010, el ciudadano abogado CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, parte demandante, mediante diligencia otorgó poder apud acta a los abogados CARMEN LISSER INFANTE, GERMAN GONZALEZ y ALEJANDRO VIERIRA PERESTELO.
El 24 de mayo de 2010, el Tribunal “a-quo” dictó auto en el cual, ordenó revocar el auto de admisión de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que se incurrió en un error al no emplazar a la sociedad de comercio EL BODEGON DE LUIGI, C.A., reponiendo la causa la estado de nueva admisión de la demanda, quedando vigente la apertura del cuaderno de medidas. Ese mismo días el Tribunal “a-quo” admitió la demanda ordenando el emplazamiento del demandado, ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, en forma persona y a la sociedad de comercio EL BODEGON DE LUIGI, C.A. fiadora solidaria y principal pagadora, para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última citación, a dar contestación de la demanda, ordenando el resguardo del documento consignado que constituye el documento fundamental de la acción.
El 25 de mayo de 2010, la abogada CARMEN LISSER, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, mediante diligencia consignó copia fotostáticas del libelo de al demanda y del auto de admisión para las compulsas correspondiente, e hizo entrega al ciudadano Alguacil de los gastos correspondientes a su traslado para la practica de la citación de los demandados, asimismo insistió en que sean decretadas la medida preventiva de embargo solicitada en el libelo de la demanda por estar plenamente demostrados los extremos legales pertinentes.
En el Cuaderno Separado de Medidas, en fecha 27 de mayo de 2010, la abogada CARMEN LISSER, diligenció solicitando se decrete la medida preventiva de embargo, solicitada ene l libelo de la demanda.
El 31 de mayo de 2010, el Tribunal “a-quo” dictó sentencia interlocutoria decretando la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, comisionado al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medias de los Municipios Valencia, Libertador, Los guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que practique la medida decretada, correspondiéndole la practica de la medida al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas, quien el 21 de junio de 2010, levantó acta de medida preventiva de embargo, en la cual, la parte demandada, propuso transacción judicial.
El 09 de julio de 2010, el Tribunal “a-quo” dictó sentencia interlocutoria en la cual homologa la transacción realizada en fecha 21 de junio de 2010.
El 13 de julio de 2010, compareció el ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, parte demandante y en representación de la sociedad de comercio EL BODEGON DE LUIGI, C.A., asistido por los abogados ESTILITA ROMERO y ARGENIS GONZALEZ, presentó escrito contentivo solicitud de incidencia de fraude procesal, oposición a la medida, tacha de falsedad y apelación. Y ese mimo por mediante diligencia suscrita por el referido ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, otorgó poder apud acta a los abogados ESTILITA ROMERO y ARGENIS GONZALEZ.
El 14 de julio de 2010, el abogado ARGENIS GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito ratificando el escrito presentado el 13/07/2010; y ese mismo día presentó escrito solicitando la regulación de competencia.
El 19 de julio de 2010, el abogado ARGENIS GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, mediante diligencia desconoció e impugnó el documento fundamental de la acción. Y el día 20 del mismo mes, el precitado abogado presentó escrito contentivo de formalización de tacha.
El 20 de Julio de 2010, el Tribunal “a-quo” dictó auto en el cual, oye la apelación interpuesta contra la sentencia interlocutoria dictada el 09 de julio de 2010, en ambos efectos, ordenando remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor, razón por la cual dicho expediente subió al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 03 de agosto del 2010, bajo el N° 10.584, y el curso de Ley.
Consta igualmente que el 30 de septiembre de 2010, la abogada CARMEN LISSER, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito contentivo de informes; y el día 14 de octubre de 2010, el abogado ARGENIS GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de observaciones, por lo que encontrándose la causa al estado de dictar sentencia, este sentenciador pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:
a) En el Acta de Embargo Preventivo, levantada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 21 de junio de 2010, se lee:
“…siendo las 10:30 A.M., se Traslada y Constituye el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a cargo de la Juez Titular abogada Lucia D'Angelo y la Secretaria Yasmila Faria, en la sede de un inmueble constituido por un local comercial identificado con el N° 02, Centro Comercial Boquerón, Carretera Nacional Boquerón Valencia Jurisdicción del Municipio Carlos Arvelo, Estado Carabobo, en compañía de la abogada: CARMEN LISSER, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 24.498, apoderada judicial de la parte actora ciudadano: CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ, a fin de practicar la medida de embargo preventivo, ordenada en el despacho de comisión emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con ocasión de la demanda por Cumplimiento de Contrato, intentado por la parte actora ya identificada contra el ciudadano: LUIS ASCENCAO GÓMEZ HENRIQUEZ, así como en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil EL BODEGÓN DE LUIGUI C.A. fiadora solidaria. A continuación interviene la apoderada actora y expone: "Solicito al Tribunal cumpla con el despacho de comisión, así mismo solicito se designe a la depositaría judicial Venezuela y Perito Avaluador." A continuación el Tribunal notificada de la misión a cumplir a la ciudadana: SONIA ROSSELI ARCHILA DE COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-6.883.436, encargada en el local comercial, quien se comunica telefónicamente con el demandado y solicita un lapso de 30 minutos para ubicarlo. El Tribunal concede el lapso y a solicitud de la apoderada actora designa a la Depositaría Venezuela representada por el ciudadano: JESÚS GARCÍA, titular de la cédula de identidad nro. V- 5 480.302, y como Perito avaluador al ciudadano: MIGUEL ÁNGEL ESCORIHUELA, titular de la cédula de identidad N° V 7.101.623, quienes estando presentes exponen:" Aceptamos el cargo y juramos cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo." El tribunal solicita al representante de la depositaría designada practique inventario de bienes propiedad de la parte demandada. Seguidamente interviene el representante de la depositaría y expone informo al tribunal que el inventario requerido se conforma de la siguiente manera: 1) Setenta y dos (72) cajas de whisky jnarca White Label, cada caja contiene 12 botellas, de 0.75 litros, avaluadas en Sesenta mil cuatrocientos ochenta bolívares (Bs.60.480,oo), 2) Ciento veintiún (121) cajas de whisky marca 100 Piper, cada caja contiene doce (12) botellas, de 0.75 litros, avaluadas en Cincuenta y ocho mil ochenta bolívares (Bs.58.080,oo). 3) Doscientas cincuenta (250) cajas de bebida espirituosa marca Superior, cada caja contiene 12 botellas de 1 litro, avaluada en treinta y seis mil bolívares (Bs.36.000,oo), 4) Treinta (30) cajas de bebida espirituosa marca Superior, cada caja contiene 24 botellas de 0.35 litros, avaluado en cinco mil setecientos sesenta bolívares (Bs.5.760,oo), 5) Quince (15) cajas de bebida espirituosa marca Superior, cada caja contiene 12 botellas de 0.75 litros, avaluadas en dos mil setecientos bolivares (Bs. 2.700,00), 6) Diez y seis (16) cajas de whisky marca Gold Member, cada caja contiene 12 botellas de 0.75 litros, avaluadas en dos mil ochocientos ochenta bolívares (Bs.2.880,oo), 7) Treinta y siete (37) cajas de whisky marca William Lawsons, cada caja contiene 12 botellas de 0.75, avaluadas en quince mil quinientos cuarenta bolívares (Bs. 15.540), 8) Treinta cuatro (34) cajas de Vino espumante demi sec, marca Alexander cada caja contiene de 12 botellas de 0.75 litros, avaluadas en seis mil ciento veinte bolívares (Bs.6.120,oo), 9) Nueve (09) cajas de Ron marca Pampero, cada caja contiene 12 botellas de 1 litro, avaluadas en dos mil ciento sesenta bolívares (Bs.2.160,oo), 10) Cuarenta y un (41) cajas de vino marca Lambrusco, cada caja contiene 12 botellas de 0.75, avaluadas en nueve mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs.9.840,oo), 11) Setenta y un cajas (71) de Ron Marca Casique, cada caja contiene 12 botellas de 0.75 litros, avaluadas en dos mil doscientos veinte bolívares (Bs.2.220,oo), 12) Cincuenta y ocho (58) cajas de Ron marca Gran Reserva, cada caja contiene 24 botellas de 0.35 litros, avaluadas en veinte mil ochocientos ochenta bolívares (Bs.20.880,oo), 13) Cuarenta y tres (43) cajas de Ron marca Gran c Reserva, cada caja contiene 12 botellas de 0.75 litros, avaluadas en doce mil novecientos bolívares (Bs.12.900,oo), 14) Quince (15) cajas de Brandy marca Felipe II, cada caja contiene 12 botellas de 0.70 litros, avaluados en doce mil seiscientos bolívares (Bs.12.600,oo), 15) Seis (06) cajas de Brandy marca Felipe II, cada caja contiene 24 botellas de 0.75 litros, avaluadas en cinco mil setecientos sesenta bolívares (Bs.5.760,oo), 16) Veinte (20) cajas de whisky 100 Pepers, cada caja contiene 12 botellas de 0.75 litros, avaluadas en nueve mil seiscientos bolívares (Bs.9.600,oo), 17) Diez (10) cajas de Brandy de jerez 103, cada caja contiene 24 botellas de 0.35 litros, avaluadas en nueve mil seiscientos bolívares (Bs. 9.600,00), 18) Cuatro (04) Cajas de brandy de Jerez 103, cada caja contiene 12 botellas de 0.70 litros, avaluadas en tres mil trescientos sesenta bolívares (Bs.3.360,oo ), 19)Ciento Ochenta y seis (186) cajas de Bebida espirituosa marca Superior, cada caja contiene 12 botellas de 1 litro, avaluadas en veinte seis mil setecientos ochenta y cuatro (bs.23.784,oo), 20) Ciento cincuenta y cuatro (154) cajas de bebida espirituosa marca Superior, cada caja contiene 12 botellas de 0.70 litros, avaluadas en veintisiete mil setecientos veinte bolívares (Bs.27.720,oo), 21) Cuarenta y un (41) cajas de bebida espirituosa marca Superior, cada caja contiene 24 botellas de 0.35 litros, avaluadas en siete mil ochocientos setenta y dos bolívares (Bs.7.872,oo), 22) Un (01) vehículo marca TOYOTA, modelo HILUX 4x4 M/T D/C, clase CAMIONETA, tipo PICK-UP D/CABINA, color VERDE MAR, año 2009, serial de carrocería 8XA33NV2699007259, serial de motor 2TR-6516007, avaluada en Ciento Ochenta y Cinco mil bolívares (Bs.185.000,oo), 23) Tres (03 cavas cuarto con una unidad de refrigeración COPELAND LAC1-031Q-TAC-200, serial ETO1K05520, avaluadas en sesenta mil bolívares (Bs.60.000,oo). Asimismo se hace constar que siendo las 11:15 A.M, hace acto de presencia el ciudadano: LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, titular de la cédula de identidad N° V 7.242.450 representante de la demandada a quien se le notifica de la misión a cumplir, asistido por la abogada Carmen Soleima Said Caffroní inscrita en el inpreabogado bajo el nro. 16.225. Seguidamente Este Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara embargado preventivamente los bienes muebles antes inventariados desde el número uno hasta el número veintitrés ambos inclusive. En este estado interviene el demandado LUIS ASCENCAO GOMES HÉNRIQUES, actuando en nombre propio y en representación de la Sociedad Mercantil "El Bodegón de Luigi C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 02 de abril de 2007, bajo el nro. 27, tomo 24-A, asistido por la abogada Carmen Said Caffroni, ya identificada y expone: "Me doy por citado para todos los actos del presente juicio, renuncio al lapso de comparecencia y para ponerle fin al mismo propongo por vía de transacción judicial lo siguiente: Pagarle a la parte demandante la suma global de SETECIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES (BS 705.000,00) en la siguiente forma: la cantidad de DOSCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 205.000,oo) en este acto mediante la entrega de cheque girado contra el banco B.O.D, numero 39078559, cuenta numero 0116-0022-19-0007059066, de fecha 21 de Junio de 2010, a favor del demandante; y el saldo deudor o sea la suma de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000, oo), ofrezco pagarla en el plazo de un mes, contado a partir de la presente fecha, propongo asimismo que los bienes embargados se mantengan bajo la guarda y custodia de mi representada Sociedad Mercantil "El Bodegón de Luigi C.A. y en el caso de no cumplir con la obligación antes referida en el término que propongo, convengo que dichos bienes sean rematados mediante la publicación de un solo cartel de remate y la designación de un solo perito por el tribunal, de ser aceptada la propuesta no quedo más que deberle a la parte demandante derivado del presente juicio que lo aquí expuesto, es todo”. A continuación interviene la apoderada actora abogada CARMEN LISSER, con su carácter de autos expone: “Acepto la propuesta anterior, recibo en este acto el cheque antes descrito por la suma de DOSCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs 205.000,oo) y que el resto de la cantidad transada en este acto, o sea QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs 500.000,oo), se le cancelen a mi representado en el plazo arriba mencionado, y que los bienes embargados queden en la guarda y custodia de la demandada El bodegón de Luigi C.A, como un buen padre de familia, y que de ser rematados se realice como lo propone la parte demandada, y en el caso de que el remate de tales bienes no cubra el monto del saldo deudor indicado me reservo el derecho de señalar y embargar otros bienes de la parte demandada hasta cubrir el mismo". Las partes que suscriben esta transacción piden al juez de la causa que la homologue de conformidad con las normas legales en la materia, pero que se abstenga de archivar el expediente hasta tanto la parte demandada cumpla con todas sus obligaciones aquí señaladas, y que conste en autos dicho cumplimiento y una vez cumplidas las mismas la parte actora diligenciara oportunamente solicitando tal archivo, es todo. El Tribunal vista la solicitud acuerda dejar los bienes embargados bajo La guarda y custodia del ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, representante de la Sociedad Mercantil El Bodegón de Luigi C.A., quien expone: "Acepto la guarda y custodia de los bienes embargados y juro cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes a la misma…”
b) Sentencia interlocutoria dictada el 09 de Julio de 2010, por el Tribunal “a-quo” en la cual se lee:
“…Vista el Acta de Embargo de fecha veintiuno (21) de Junio del corriente año, levantada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo del Estado Carabobo, mediante la cual, la parte demandada con el propósito de poner fin al presente juicio propone transacción, la cual es aceptada por la parte demandante, representada por la abogada en ejercicio CARMEN LISER, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 24.498, este Tribunal observa:
Vista la Transacción celebrada por las partes, como ya se dijo, en fecha veintiuno (21) de Junio de 2010, en la oportunidad de llevarse a cabo el Embargo de bienes de la parte demandada, tal como se evidencia de autos, a los folios Veinticinco (25) al Veintiocho (28), ambos inclusive, y como quiera que la transacción antes dicha constituye una de las figuras jurídicas a través de la cual, las partes pueden extinguir por vía excepcional el proceso, al ser declarado libre, expresa y espontáneamente ante un funcionario competente, corresponde a este Tribunal determinar si los firmantes tienen legitimidad procesal para realizarla y si quienes actúan en nombre y representación de los que tienen legitimación ad causem, por ser titulares del derecho o interés jurídico controvertido, tienen a su vez facultad expresa para transigir, y así ponerle fin a la controversia. En este sentido, es oportuno señalar, que si bien es cierto que las partes pueden poner fin a sus respectivas pretensiones en cualquiera de las fases y grado que se encuentre el proceso, no es menos cierto que para ello adquiere validez formal como acto de auto composición procesal, necesita de facultad expresa y, al mismo tiempo, que tenga capacidad procesal para disponer del derecho litigioso, pues constituye un acto que excede de la simple disposición ordinaria; por tanto, el mandatario o apoderado judicial para disponer del derecho sobre el cual versa la controversia, requiere de facultad expresa para poder ejercer actos de disposición en nombre de su representado.
Por todo lo antes expuesto, y de los recaudos acompañados, se evidencia de manera clara, expresa y concisa, por una parte, que el demandado efectuó dicha transacción de manera personal, asistido por la abogada en ejercicio CARMEN SAID CAFFRONl, Inpreabogado número 16.225, y por otra parte, el Poder otorgado por el demandante, ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, a la abogada CARMEN LISER, Inpreabogado número 22.498, que la misma puede en el presente juicio en nombre de la parte que representa, efectuar un acto de auto composición procesal (Transacción), es por ello que este Tribunal HOMOLOGA dicha Transacción de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 del Código de Procedimiento Civil y acuerda tenerlo como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.…”
c) Escrito presentado 13 de julio de 2010, por el ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, actuando en su propio derecho e intereses y en representación de la sociedad de comercio EL BODEGON DE LUIGI, C.A., parte demandada, asistido por los abogados ESTILITA ROMERO y ARGENIS GONZALEZ, en el cual se lee:
“…exponer y solicitar: 1) FRAUDE PROCESAL: Solicito se habrá una incidencia por fraude procesal dado que en la presente causa el abogado Carlos Alberto Rodríguez, ".PSA 27.459 , cédula 4138642 , y sus apoderados Carmen Lisser etc.. han realizado un fraude procesal al sorprender en su buena fe con medios capaces de engañar en todo un teatro a este tribunal y al tribunal ejecutor de las medidas presentando una demanda autónoma para cobrar unos honorarios judiciales, que ya antes había cobrado y en lugar de hacerlo ante el Juez competente que lo es el tribunal donde se causaron dichos honorarios judicial ya pagado y por tanto no podía ser cobrado nuevamente al expediente N° 54.780 llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo , contentivo del juicio de partición de la comunidad conyugal incoado por: Luis Ascencao Gomes Henriques, yo, contra mi exconyuge María Conceicao de Sousa Ferreira, por tanto según el art. 23 de la Ley de Abogados esos honorarios judiciales (articulo 22 y 23 ejusdem) debían cobrarse en el mismo expediente donde se causaron los honorarios en un procedimiento de ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN, de honorarios . Esa competencia es de orden público por tanto este tribunal no tiene competencia conforme al art. 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por tanto pido se declare la nulidad de todo lo actuado en este fraude procesal porque se ha violado el debido proceso y el derecho a la defensa de mi persona en tal virtud piso se abra una incidencia por fraude procesal conforme al articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 17 del Código de Procedimiento Civil por cuanto aunada a la incompetencia de este tribunal por no haber conocido de la partición donde supuestamente se causaron los honorarios Judiciales lo cual le impide abrir cuaderno separado en aquel juicio de partición, hay una falta de lealtad y probidad del actor Carlos Alberto Rodríguez por cuanto en fecha 05 de mayo 2010, firmó finiquito donde el actor recibió el saldo de SESENTA MIL BOLÍVARES ( Bs.f. 60.000,oo) fuertes mediante cheque N° 61078J36 de la Cta Cte N° 116-0022-19-0007059066, suma que completa con los abonos recibidos la suma de ciento cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.f. 150.000,oo) quedando SATISFECHO Y SOLVENTE de la presente deuda. ¿Que mas se le debía? Por tanto ¿Como puede meter una demanda nueva cuando el actor reconoce que estoy SOLVENTE es decir nada mas le debía, por tanto este es un FRAUDE PROCESAL , por cuanto el actor usando un papel firmado en blanco por mi persona en abuso de firma en blanco que yo le confié como mi abogado de tantos años de confianza ( Art. 467 del Código Penal) de tal forma que el actor abusando de la firma en blanco que yo le confié escribió o hizo escribir un acto que produce un efecto jurídico en mi contra donde escribió al folio 8 "CONVENIO DE "PAGO" que nunca hicimos porque yo siempre le pague sus honorarios en ese juicio de partición y en todos los juicios que me ha atendido siendo hoy la primera vez que yo leo ese convenio de pago hasta el punto que yo ignoraba ¿ Porque me había embargado y con la violencia de llevarse mis bienes y de mi representada violentó mi consentimiento en una presunta transacción que impugno de una vez por violencia en el consentimiento dado que fui obligado a firmar esa transacción cuando sino firmaba se llevaban mis bienes y por tanto la impugno, en consecuencia el actor al llevar la hoja en blanco con mi firma y escribir el convenio de pago cometió un abuso de firma en blanco para lo cual solicito me sea expedida una fotocopia certificada de todo este expediente y del cuaderno de embargo le este escrito y del auto que lo provea para ejercer la Acusación Penal correspondiente , lado que el actor no expuso la verdad porque ese " convenio de Pago" fue escrito por el autor del abuso de firma en blanco sobre una hoja que yo le firmé en blanco para otro uso pues es mi firma pero su contenido es incierto dado que yo le pagué sus honorarios al actor y de acuerdo con el finiquito estoy SOLVENTE nada le debo siendo yo víctima de un fraude procesal porque el actor con artificios y medios capaces de engañar ha sorprendido la buena fe del tribunal de la causa y del Comisionado Ejecutor haciéndolo actuar en un caso de cobro de honorarios judiciales donde no tiene competencia, induciéndolo a decretar medida de embargo en mi contra en base a un documento donde se abusó de mi firma en blanco en la caja fuerte del tribunal y produciendo provecho injusto al actor y sus moderados por lo cual ejerceré las acciones penales pertinentes por separado dado que en este proceso el actor demanda agrega una fianza de " EL BODEGÓN DE LUIGI C.A." y logra embargar y violentar en el acto de embargo el consentimiento de ambos embargados a s cuales se les hizo renunciar al término de la comparecencia, darse por citado y transar cuando nada debía por 705.000 bs.f. de los cuales en ese acto entregó 205.000 bs.f. y al tiempo esperan Bs.f. 500.000 siendo todo un teatro procesal por la incompetencia y el abuso de firma en blanco. Por tanto pido se declare que hubo fraude procesal y por tanto se anulen todas las actuaciones, admisión decreto de embargo, embargo, transacción y demás efectos jurídicos del fraude procesal. TACHA DE FALSEDAD: Tacho de falsedad por vía incidental el CONVENIO DE PAGO al folio 8 y en la Caja de seguridad del tribunal el cual tiene mi firma mas su contenido es falso por cuanto yo firme un papel en blanco a mi abogado Carlos Alberto Rodríguez y el lo rellenó a mis espaldas y sin mi conocimiento sin yo deberle nada por tanto desconozco el contenido de dicho " CONVENIO DE PAGO " me reservo el quinto día conforme al artículo 440 y 443 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el art. 1.381 ordinal 2o del Código Civil, " CUANDO LA ESCRITURA MISMA SE HUBIERE EXTENDIDO MALICIOSAMENTE , Y SIN CONOCIMIENTO MIÓ, HECHA ENCIMA DE UNA HOJA CON UNA FIRMA EN BLANCO MÍA" NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN: celebrada en el acto de embargo descrito dado que por el fraude procesal ante el embargo se me arrancó el consentimiento con violencia en sentido de que en la Comisión N° 3541-10 , el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia y otros de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se presentó el día 21 de junio 2010, en el Centro Comercial Boquerón, carretera Nacional Boquerón -Valencia, Municipio Carlos Arvelo , Edo. Carabobo, actuando Carmen Lisser como apoderada del actor Carlos Alberto Rodríguez a practicar un EMBARGO PREVENTIVO realizado con este fraude procesal contra mi y mi representada sociedad mercantil "EL BODEGÓN DE LUIGI C.A." cuando nunca ha habido fianza solidaria ni dicha empresa hizo Acta de Asamblea para dar una fianza y en mi ausencia inicial del acto fueron embargados bienes de mi persona y de mi representada tales como; 1) cajas de bebidas alcohólicas descritas en el acta de embargo y 2) un vehículo Toyota de mi propiedad placas nacionales marca Toyota modelo Hilux 4x4 M/T D/C clase camioneta pipo Pick -Up D/ Cabina color verde mar año 2009 serial de carrocería XA33NV2699007259 serial motor 2TR-6516007 . 3) 3 cavas cuartos, obligándoseme a firmar el acta bajo violencia de llevarse mis bienes haciéndoseme darme por citado sin leerme el libelo sin saber de que se trataba haciéndoseme renunciar al lapso de comparecencia y firmar una transacción por SETECIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES ( Bs.f. 705.000,oo) Doscientos cinco mil bolívares ( Bs.f. 205.000,oo) en ese acto mediante cheque BOD N° 39078559 cuenta Na 0116-0022190007059066 de fecha 21 de junio 2010 a favor del demandante y el saldo de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.f. 500.000,oo) en un mes, los bienes embargados quedaron bajo mi guarda y custodia y de no cumplir con esa obligación fraudulentamente establecida los bienes serán rematados con un solo cartel y un solo perito, siendo nula dicha transacción por ser el producto del fraude procesal de que he sido víctima porque nada le debo al abogado actor ni yo ni mi representada, siendo una transacción hecha en base a un fraude procesal y a un abuso de firma en blanco es decir en base a un titulo nulo por tanto ataco e impugno esa transacción conforme al articulo 1720 del Código Civil porque fue hecha en ejecución de un fraude procesal y de un uso de documento con abuso de firma en blanco y además siendo falso el convenio de pago y no debiendo yo honorarios según el finiquito del actor esa transacción es enteramente nula conforme al arti. 1721 del Código Civil por tanto impugno esa transacción, y pido se declare nula por provenir de fraude procesal y abuso de firma en blanco . OPOSICIÓN: En base a las razones antes expuestas me opongo a la medida de embargo preventivo decretada en mi contra y contra mi representada "EL BODEGÓN DE LUIGI C.A." en base a las razones que doy por reproducidas íntegramente ya expresadas en este escrito por cuanto la medida de embargo se decretó en base a un fraude procesal y un abuso de firma en blanco sin yo deberle honorarios a mi abogado porque ya le pagué y el me otorgó el finiquito y me declaró SOLVENTE todo con base al art. 602 del Código de Procedimiento Civil, pido se levante la medida de embargo. A todo evento: APELO de la sentencia de fecha 09 de julio 2010 dictada por este tribunal , por ante este mismo tribunal y para ante el tribunal Superior competente inserta en autos. A todo evento: Solicito conforme al art. 589 del Código de Procedimiento Civil, la suspensión de la medida de embargo preventivo practicada contra mis bienes y de mi representada y solicito se fije el monto para dar caución o garantía suficiente de las establecidas en el art. 590 del C.P.C. para dar la fianza principal y solidaria de una empresa de Seguros…”
d) Escrito presentado por el abogado ARGENIS GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contentivo de formalización de tacha, el cual corre inserto a los folios 86 al 95 de la pieza principal del presente expediente.
e) Auto dictado por el Tribunal “a-quo” el 20 de julio de 2010, en el cual se lee:
“…Vistos los escritos presentados en fechas 13 de junio y 14 de julio ambas fechas del año en curso, el primero por el ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, actuando en su propio y en representación de la Sociedad de Comercio "EL BODEGÓN DE LUIGI, C.A.", en su carácter de demandados en este juicio, asistidos de abogado, y el segundo mediante el cual ratifican el contenido del anterior, por el abogado ARGENIS GONZÁLEZ, Inpreabogado N° 12.994, actuando como apoderado de los antes mencionados, mediante los cuales entre otros apela de la sentencia definitiva que homologa el acto de autocomposición procesal, dictada por este Tribunal en fecha 09 de julio de 2010, este Tribunal por cuanto el recurso que corresponde luego de haberse dictado la homologación de la transacción celebrada en autos, es el de apelación, es por lo que se oye en ambos efectos la misma. De conformidad con el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, se ordena remitir el presente expediente al JUZGADO SUPERIOR (DISTRIBUIDOR) EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS YAQOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN.…”
e) Escrito de informes, presentado en fecha 30 de septiembre de 2010, por la abogada CARMEN LISSER, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en el cual se lee:
“…Formulado tal recurso de apelación, constituye el thema decidendum en la presenta causa, la revisión por parte de Juez de alzada, si el auto de homologación de la transacción recurrido cumplió con los requisitos de legalidad para su procedencia, vale decir, la capacidad de las partes para transigir, así como la disponibilidad de la materia objeto de transacción, tal como lo establece el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido es pacífico y reiterado el siguiente criterio jurisprudencial, que sobre el particular establece:
“….La transacción es un contrato, en tanto que - a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.159 del Código Civil- la misma tiene fuerza de ley entre las partes. En segundo término, la transacción es un mecanismo de autocomposición procesal, en el que las partes, mediante recíprocas concesiones, determinan los límites de las situaciones jurídicas controvertidas y de allí que - esencialmente - tenga efectos declarativos, con carácter de de cosa juzgada,… (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia del 06 de Julio de 2001, Expediente N° 00-2452)
De la simple revisión del auto recurrido se puede apreciar diáfanamente que el Juez aquo revisó y constató el cumplimiento de las mencionadas formalidades legales, por lo que la apelación interpuesta debe ser declarada sin lugar.
Sin embargo, y a pesar que ello excede los límites de la materia objeto de apelación, a todo evento, paso a realizar las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Ratifico e insisto en la validez tanto de la firma como del contenido del documento privado de fecha 18 de Febrero de 2009, mediante el cual el ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, reconoce en toda su extensión lo expuesto en los documentos públicos suscritos por su persona en la Notaría Pública Primera de Valencia, Estado Carabobo de fecha 19 de diciembre de 2008, insertos bajo los Nros. 12 y 13 del Tomo 118 y se ratifica como monto total y definitivo a cobrar por concepto de honorarios profesionales de abogados, el porcentaje del veinte por ciento (20%) sobre el monto de la totalidad de los bienes que por los documentos públicos supra mencionados se partieron y dividieron.
Por otra parte, el desconocimiento que de dicho instrumento pretende realizar la parte actora es manifiestamente extemporáneo, ya que ha sido realizado fuera de la oportunidad procesal prevista en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: "DEL FRAUDE PROCESAL; Niego expresamente que en el presente juicio se haya incurrido en la figura de fraude procesal, siendo falsos y absolutamente improcedente los supuestos en que el demandado pretende fundamentarlos. En primer lugar, es falso que el Tribunal de la causa no sea competente para el conocimiento de la presente causa, y que la misma corresponda al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, por ser éste donde se tramitó el procedimiento de partición que causaron los honorarios demandados.
Sobre este particular debo señalar que el juicio de partición a que hace referencia el demandado terminó mediante acto de autocomposición procesal debidamente homologado por el tribunal de la causa, es decir, con autoridad y eficacia de cosa Juzgada, y habiendo de esta forma finalizado el juicio, no puede el Juez aperturar un cuaderno o pieza separada para el trámite de los honorarios profesionales.
En este sentido el propio Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el referido juicio de partición que curso bajo el N° de Expediente 54780, mediante decisión de fecha 16 de Diciembre de 2009, dictaminó lo siguiente:
"...Por presentado el anterior escrito de demanda, por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORRAIOS PROFESIONALES, intentada por el abogado CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ, ....contra el ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES...., y según jurisprudencia de fecha 04 de Noviembre de 2005, ponencia de! Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se señala lo siguiente:
"En el último de los supuestos -el juicio ha quedado definitivamente firme- al igual que en el anterior, sólo quedará la demanda por cobro de honorarios profesionales por vía autónoma y principal ante un Tribunal civil competente por la cuantía, si es el caso, ya que la expresión del tantas veces señalado artículo 22 de la Ley de Abogados "la reclamación que surja en un juicio contencioso", en cuanto al sentido de la preposición "en" que sirve para indicar el lugar, el tiempo, el modo, significa evidentemente que el juicio no haya concluido y se encuentre en los casos contenidos en el primer y supuesto antes referido, es decir, dentro del juicio, sin que este haya terminado, para que entonces, pueda tramitarse la acción de cobro honorarios profesionales por la vía incidental en el juicio principal..."
En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal luego de una revisión minuciosa de las actas procesales que conforman el presente expediente observa que la presente causa contentiva "LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL, fue debidamente homologada en fecha 10/02/2009, en virtud del DESISTIMIENTO presentado por la parte actora, por lo cual se hace imposible que tenga lugar en la misma el cobro de honorarios profesionales entre el abogado y su cliente, por encontrarse el juicio principal donde se pretende se causaron los honorarios y ante el Juez que la conoció terminado, por el acto de autocomposición ‘procesa antes señalado, y no hay en estos momentos juicio contencioso alguno ni secuelas del mismo, en consecuencia, se niega la admisión de la presente demanda, por la vía incidental, por cuanto la misma debe ser interpuesta por la vía autónomo Y AS SE DECIDE.-
En segundo lugar, en cuanto al finiquito de pago a que hace referencia la demandada, el mismo corresponde a otros honorarios profesionales causados por actuaciones judiciales distintas, diferentes, a las que motivan el presente juicio como lo es las que conforman el expediente N° 53163, que cursa por ante este mismo Tribunal. De igual manera, niego expresamente que el convenio de pago de fecha 18 de febrero de 2009, suscrito con el demandado constituya un abuso de firma en blanco, niego tenga razones para desconocer el contenido del documento, y niego además maliciosamente se haya agregado la fianza mercantil otorgada por EL BODEGON DE LUIGI C.A. toda vez, que dicho documento expresa la voluntad de las partes firmantes del mismo, y en particular la voluntad de acordar plazos para el cumplimiento de la obligación de pagar los honorarios ya sados en el documento de partición de comunidad conyugal autenticado ante la Notaría Pública Primera de Valencia. Carabobo.
Por otra parte, en cuanto al presunto fraude procesal alegado, el cual …negamos y rechazamos rotundamente, la vía apropiada para su tramitación es la del juicio ordinario, por la necesidad de un término probatorio amplio, tal y como en forma pacífica y por demás reiterada ha precisado el Tribunal Supremo de Justicia y no la improcedente vía incidental propuesta.
TERCERO: TACHA DE FALSEDAD: Por lo antes expuesto, Insisto en la validez del Convenio de pago suscrito entre las partes en fecha 18 de Febrero de 2009, el cual se pretende impugnar por falsedad, lo cual es manifiestamente extemporáneo por tardío al haberle precluído la oportunidad procesal para su ejercicio.
CUARTO: Con relación a la oposición a la medida preventiva de embargo, huelgan los comentarios, en razón de su manifiesta extemporaneidad con fundamento al lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil
QUINTO: NULIDAD DE TRANSACCIÓN: En cuanto a la supuesta nulidad de transacción, niego que el acuerdo celebrado en fecha 21 de Junio de 2010, haya sido arrancado mediante violencia, toda vez, que dicho acto se cumplió ante la Jueza Segundo Ejecutora de Medidas de esta Circunscripción Judicial quien en todo momento le garantizó al demandado su derecho a la defensa y al debido proceso, explicándole claramente el acto que se estaba ejecutando y permitiéndole la asistencia de abogado de su confianza, para lo cual le brindo el tiempo necesario. Dicha transacción en definitiva fue realizada voluntariamente por el demandado, debidamente asistido de abogado.
Por lo demás, la nulidad de transacción debe ser incoada en forma principal y autónoma, y no de manera incidental como se propuso…”
f) Escrito de observaciones, presentado por el abogado ARGENIS GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en el cual se lee:
“…Invoco el art. 208 del Código de Procedimiento Civil no sin antes refutar en todas y cada una de sus partes de la manera más categórica y determinante los alegatos de informes de la contraparte, dado que pedimos de esta superioridad judicial, la reposición de la presente causa al estado en que el aquo abra la incidencia por fraude procesal y abra la incidencia por la tacha de falsedad por vía incidental, y abra la incidencia de oposición, dado que para la fecha de la supuesta transacción el demandado no leyó la demanda, ni la abogada que lo asistió tampoco, de tal forma que su consentimiento fue violentado y fue producto del fraude procesal denunciado en la primera oportunidad que mi poderdante leyó el expediente. El “a-quo” no abrió la incidencia por fraude procesal violando el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, al no pronunciase sobre ese aspecto siendo procedente la reposición de la causa por este Superior al estado de que el aquo habrá (sic) la incidencia por fraude procesal. El aquo ante la tacha de falsedad por vía incidental no abrió el cuaderno separado de la incidencia violando el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil y violando el artículo 439 ejusdem, que permite que la tacha incidental se proponga en cualquier estado o grado de la causa, tacha que formalizamos dentro del lapso legal por lo cual procede la reposición de la causa por este Superior al estado de quie el aquo abra el cuaderno separado de la tacha de falsedad por vía incidental conforme al artículo 440 del Código de Procedimiento Civil. La transacción apelada debe ser declarada nula por ser el producto de fraude procesal donde el consentimiento de mi poderdante se arrancó con violencia porque ante el embargo que se le practicaba y sin leer el libelo ni el documento impugnado ese consentimiento no fue libre sino producto del fraude procesal cuando sus bienes peligraban siendo esa transacción el producto del fraude procesal. El “a-quo” ha debido tramitar la oposición y al no hacerlo el remedio es la reposición, al estado de abrir la incidencia, y todas las incidencias. Igualmente ante la solicitud de regulación de competencia que es de orden público el aquo debió oír dicho recurso y al no hacerlo el remedio procesal es la reposición de la causa al estado de que el aquo oiga dicho recurso de regulación de competencia. En fiscalía cursa juicio sobre el uso de documento en blanco por el actor, por lo que el fraude procesal denunciado ha debido tramitarse incidentalmente y pido se reponga la causa al estado de abrir esas incidencias, pido se declare con lugar la apelación…”

SEGUNDA.-
Esta Alzada observa, que la presente apelación lo fue contra la sentencia dictada el 09 de Julio de 2010, por el Tribunal “a-quo”, mediante la cual homologó la transacción celebrada en fecha 21 de junio de 2010, en el acta de embargo preventivo levantada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de esta Circunscripción Judicial, por el demandado, ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, actuando personalmente, y en representación de la sociedad de comercio EL BODEGON DE LUIGI, C.A., asistido por la abogada CARMEN SAID CAFFRONI, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 16.225, y por la parte demandante, ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, representado por su apoderada judicial, abogada CARMEN LISSER, en el juicio de Cumplimiento de Contrato, en el que fungen como partes.
El proceso civil esta regido por el principio dispositivo, dándole cabida a los “Modos Anormales de Terminación del Proceso”, como lo serían: el convenimiento, el desistimiento y la transacción, los cuales son instituciones jurídicas de naturaleza procesal, de la que pueden valerse las partes para poner fin a un litigio y/o al proceso, sin haberse producido la sentencia o máxima decisión procesal, o una vez dictada la sentencia, antes de que adquiera el carácter de cosa juzgada o después de ello en fase de ejecución de la misma, de manera voluntaria, lo acuerden en forma unilateral o bilateral las partes.
Considerando esta Alzada necesario señalar que, aunque de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el convenimiento es irrevocable aun antes de la homologación del mismo por el juez, de conformidad con el artículo 363 eiusdem, la homologación judicial del convenimiento es un requisito sine qua non para que pueda considerarse terminada la causa y procederse como en cosa juzgada. La homologación encuentra su justificación, en la necesidad de que el juez determine que no se ha dispuesto de derechos indisponibles, o contravenido el orden público, en la autocomposición procesal cuya homologación se solicita; y dado que, el legislador exigió el auto de homologación o de consumación del convenimiento por razones ajenas a la posible voluntad revocatoria de quien convino; se hace necesario determinar el que: quien autocompone la causa, tenga capacidad para hacerlo, y que de ser un apoderado, el que este se encuentre facultado para autocomponer; así como precisar que los derechos objetos del contrato transaccional sean disponibles, dado que pueden existir juicios que versan sobre derechos indisponibles, y de aceptarse su disposición por las partes, surgiría una flagrante violación de ley.
El ordenamiento jurídico positivo, confiere una doble naturaleza a la transacción, puesto que, la reconoce en primer término, como un contrato, por lo que, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 1.159 del Código Civil, la misma tiene fuerza de Ley entre las partes; y en segundo término, como un mecanismo de autocomposición procesal; en el que las partes, mediante recíprocas concesiones, determinan los límites de las situaciones jurídicas controvertidas, y de allí que, esencialmente, tenga efectos declarativos, con carácter de cosa juzgada.
Desde esta doble perspectiva, emerge que los autos de homologación son impugnables por la vía de apelación, siendo que tal recurso puede atender tanto, a la ilegalidad propia del acto de autocomposición procesal, ergo, a la incapacidad de las partes que los celebraron, como a la indisponibilidad de la materia transigida (Vid. En este sentido STC 1.294/2.000 de la Sala Constitucional).
De allí, que ante la presencia de los actos de autocomposición procesal, el juez debe examinarlos para verificar si cumplen los extremos legales, por lo que pasa esta Alzada a analizar si en la presente causa se encuentran cumplidos los extremos necesarios para la validez de la transacción realizadas por las partes, vale señalar, que quienes autocomponen la causa, tengan capacidad para hacerlo (y que de ser un apoderado, el que este se encuentre facultado para autocomponer); así como precisar que los derechos objetos del contrato transaccional sean disponibles.
En este sentido, se trae a colación, las disposiciones normativas atinentes a la transacción, a los fines de dilucidar la naturaleza de los autos contentivos del contrato transaccional, al cual el Juzgado “a-quo” impartió homologación judicial; observando que el Código Civil en sus artículos 1.713, 1.714 y 1.718, establecen:
C.C. art. 1.713.- “La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.
C.C. art. 1.714.- “Para transigir se necesita tener capacidad para disponer de las cosas comprendidas en la transacción”.
C.C. art. 1.718.- “La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada.”
Asimismo, los artículos 255 y 256 del Código Adjetivo Civil, atribuyen a la transacción fuerza de cosa juzgada, al disponer:
C.P.C. art. 255.- “La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada”.
C.P.C. art. 256.- “Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del código civil. Celebrada la transacción en el juicio, el juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin lo cual no podrá procederse a su ejecución”.
De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que corre inserto a los folios 25 al 29, del Cuaderno separado de medidas, acta de medida embargo preventivo, levantada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo, donde consta la transacción propuesta por la parte demandada debidamente asistido de abogado, en la cual se lee:
“…Seguidamente Este Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara embargado preventivamente los bienes muebles antes inventariados desde el número uno hasta el número veintitrés ambos inclusive. En este estado interviene el demandado LUIS ASCENCAO GOMES HÉNRIQUES, actuando en nombre propio y en representación de la Sociedad Mercantil "El Bodegón de Luigi C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 02 de abril de 2007, bajo el nro. 27, tomo 24-A, asistido por la abogada Carmen Said Caffroni, ya identificada y expone: "Me doy por citado para todos los actos del presente juicio, renuncio al lapso de comparecencia y para ponerle fin al mismo propongo por vía de transacción judicial lo siguiente: Pagarle a la parte demandante la suma global de SETECIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES (BS 705.000,00) en la siguiente forma: la cantidad de DOSCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 205.000,oo) en este acto mediante la entrega de cheque girado contra el banco B.O.D, numero 39078559, cuenta numero 0116-0022-19-0007059066, de fecha 21 de Junio de 2010, a favor del demandante; y el saldo deudor o sea la suma de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000, oo), ofrezco pagarla en el plazo de un mes, contado a partir de la presente fecha, propongo asimismo que los bienes embargados se mantengan bajo la guarda y custodia de mi representada Sociedad Mercantil "El Bodegón de Luigi C.A. y en el caso de no cumplir con la obligación antes referida en el término que propongo, convengo que dichos bienes sean rematados mediante la publicación de un solo cartel de remate y la designación de un solo perito por el tribunal, de ser aceptada la propuesta no quedo más que deberle a la parte demandante derivado del presente juicio que lo aquí expuesto, es todo”. A continuación interviene la apoderada actora abogada CARMEN LISSER, con su carácter de autos expone: “Acepto la propuesta anterior, recibo en este acto el cheque antes descrito por la suma de DOSCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs 205.000,oo) y que el resto de la cantidad transada en este acto, o sea QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs 500.000,oo), se le cancelen a mi representado en el plazo arriba mencionado, y que los bienes embargados queden en la guarda y custodia de la demandada El bodegón de Luigi C.A, como un buen padre de familia, y que de ser rematados se realice como lo propone la parte demandada, y en el caso de que el remate de tales bienes no cubra el monto del saldo deudor indicado me reservo el derecho de señalar y embargar otros bienes de la parte demandada hasta cubrir el mismo". Las partes que suscriben esta transacción piden al juez de la causa que la homologue de conformidad con las normas legales en la materia, pero que se abstenga de archivar el expediente hasta tanto la parte demandada cumpla con todas sus obligaciones aquí señaladas, y que conste en autos dicho cumplimiento y una vez cumplidas las mismas la parte actora diligenciara oportunamente solicitando tal archivo, es todo. El Tribunal vista la solicitud acuerda dejar los bienes embargados bajo La guarda y custodia del ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, representante de la Sociedad Mercantil El Bodegón de Luigi C.A., quien expone: "Acepto la guarda y custodia de los bienes embargados y juro cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes a la misma…” (Subraya de Alzada)
La homologación, tal como fue señalado equivale a una sentencia firme, que en principio produciría cosa juzgada, pero ella será apelable si el juez, contrariando los requisitos que debe llenar el acto de autocomposición, lo da por consumado; ya que el desistimiento, el convenimiento o la transacción ilegales, no pueden surtir efecto, así el juez las homologue. Lo que no excluye que si los actos de autocomposición procesal, se encuentran viciados, se pueda solicitar por los interesados su nulidad. Esta última a veces será la única vía posible para invalidarlos, cuando los hechos invalidativos no puedan articularse y probarse dentro de un procedimiento revisorio, de lo que sentenció el juez del fallo recurrido, como es el de la Alzada.
Siendo criterios jurisprudenciales, asentados por las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la homologación el que: “…los autos que dan por consumados u homologados los actos unilaterales o bilaterales de autocomposición procesal según el caso (desistimiento, convenimiento o transacción), tienen el carácter de sentencias definitiva…” (Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 20 de enero de 1999); así como “…respecto del auto de homologación, viene a ser la resolución judicial que previa verificación de la capacidad de las partes para transigir, así como la disponibilidad de la materia para ello – dota de ejecutoriedad al contrato en cuestión, esto es, la facultad de las partes de solicitar al órgano jurisdiccional competente su cumplimiento” (Sala Constitucional, sentencia de fecha 06 de julio de 2001).
Observando este Sentenciador que, en la transacción sub examanine, celebrada entre las partes, la parte demandada, ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HÉNRIQUES, actuó en su propio nombre y en nombre y representación de la Sociedad Mercantil EL BODEGÓN DE LUIGI C.A, debidamente asistido por la abogada CARMEN SAID CAFFRONI; encontrándose por tanto en resguardo su derecho a la defensa al estar asistido de abogado. Asimismo se observa que corre inserto a los folios 39 al 71 copia simple del Acta Constitutiva de los Estatutos Sociales de la sociedad de comercio EL BODEGON DE LUIGI, C.A., debidamente Registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 02 de abril de 2007, bajo el N° 24-A, Tomo 27, en el cual se lee:
“NOVENA: El Presidente, El Vicepresidente, y la Gerente General, obrando conjunta o separadamente por la Compañía, poseen las más amplias facultades de disposición y administración; en consecuencia representan válidamente a la Junta Directa y por ende a la compañía y tienen además de las atribuciones asignadas por la Ley…” VIGESIMA: Para el primer periodo de la Junta Directiva, se designa como PRESIDENTE al accionista LUIS ASCENCAO GOMEZ HENRIQUES…” (Negrillas de esta Alzada)
Dicho documento, lo aprecia y valora este Sentenciador in limine litis, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido del mismo, y a los solos efectos de pronunciarse con relación a la presente apelación, evidenciándose del mismo que el codemandado LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, en su condición de Presidente de la codemandada sociedad mercantil EL BODEGON DE LUIGI, C.A., puede obrar separadamente, con amplias facultades de disposición y administración, por tanto tiene legitimación para realizar la transacción.
Por otra parte, la parte demandante, ciudadano CARLOS ALBERTO ROFDRIGUEZ, al haber sido representado por su apoderada judicial abogada CARMEN LISSER, se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 1.688 del Código Civil, el cual establece:
1.688: “El mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración.
Para poder transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto que exceda de la administración ordinaria, el mandato debe ser expreso.”
Siendo por lo tanto, necesaria la revisión del poder apud acta que corre inserto al folio 50, otorgado por el demandante ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ a los abogados CARMEN LISSER INFANTE, GERMAN GONZALEZ y ALEJANDRO VIEIRA PERESTELO; al que esta Alzada in liminie litis aprecia y valora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 152 y 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido del mismo, y a los solos efectos de pronunciarse con relación a la presente apelación, evidenciando que dicha apoderada judicial estaba expresamente facultada para transigir; Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, con relación a los derechos del contrato transaccional sean disponibles se observa de la propia acta levantada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, que el objeto de la misma recayó sobre cantidades de dinero, cuya disposición le es propia a la parte demandada, vale señalar, al ciudadano LUIS ASCENCOA GOMES HENRIQUES, tanto en nombre propio como en representación de la sociedad mercantil EL BODEGON DE LUIGI, C.A, ya que como fue señalado con anterioridad, el mismo tiene las mas amplia facultades de administración y disposición; asimismo se observa que el accionante ejerció la acción de cumplimiento de contrato en el cual se establecieron los honorarios profesionales por las actuaciones judiciales allí especificadas, siendo igualmente derechos disponibles por parte del accionante; por lo que no siendo contrario a la ley, a las buenas costumbre ni al orden público, se tiene por cumplido los extremos legales, previsto en el artículo 256 y 263 del Código de Procedimiento Civil, para la homologación de la presente transacción considerándose la causa terminada debiendo procederse como en cosa juzgada, Y ASI SE DECIDE.
Decidido lo anterior, observa este Sentenciador que, tal como fue señalado, el que ambas partes, vale señalar, el ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, actuando en nombre propio y en representación de la sociedad mercantil EL BODEGON DE LUIGI, C.A., debidamente asistido por la abogada CARMEN SAID CAFFRONI, y el ciudadano CALOS ALBERTO RODRIGUEZ, representado por su apoderada judicial, abogada CARMEN LISSER, en uso de propios derechos y teniendo plena facultad de disposición para la celebración de la transacción, objeto de la presente apelación; es por lo que tal actuación procesal, cumplida, por dichos ciudadanos, surtió los efectos jurídicos válidos, que deviene de los actos de autocomposición procesal legítimamente realizados; lo cual conduce a que, estando conforme la homologación impartida por el Tribunal “a-quo, al acto de autocomposición procesal celebrado por las partes, esta Alzada confirme la homologación impartida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, tal como se dispondrá del dispositivo del presente fallo, Y ASÍ SE DECIDE.
Cumpliendo con el principio de la exhaustividad de la sentencia, observa este Senteciador, que en el escrito de informes, presentado en esta Alzada, en fecha 30 de septiembre de 2010, por la abogada CARMEN LISSER, apoderada judicial de la parte demandante, señala que formulado el recurso de apelación, por la parte demandada, constituye el thema decidendum en la presente causa, la revisión por parte de Juez de Alzada, si el auto de homologación de la transacción recurrido cumplió con los requisitos de legalidad para su procedencia, vale decir, la capacidad de las partes para transigir, así como la disponibilidad de la materia objeto de transacción, tal como lo establece el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez a-quo revisó y constató el cumplimiento de las mencionadas formalidades legales, por lo que la apelación interpuesta debe ser declarada sin lugar, a pesar que ello excede los límites de la materia objeto de apelación, a todo evento, ratificó e insistió en la validez tanto de la firma como del contenido del documento privado de fecha 18 de Febrero de 2009, mediante el cual el demandado LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, reconoce en toda su extensión lo expuesto en los documentos públicos suscritos por su persona en la Notaría Pública Primera de Valencia, Estado Carabobo de fecha 19 de diciembre de 2008, insertos bajo los Nros. 12 y 13 del Tomo 118, que el desconocimiento que de dicho instrumento pretende realizar la parte actora es manifiestamente extemporáneo, ya que ha sido realizado fuera de la oportunidad procesal prevista en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo negó que en el presente juicio se hubiera incurrido en la figura de fraude procesal, siendo falsos y absolutamente improcedente los supuestos en que el demandado pretende fundamentarlos; en cuanto al finiquito de pago a que hace referencia la demandada, el mismo corresponde a otros honorarios profesionales causados por actuaciones judiciales distintas, diferentes, a las que motivan el presente juicio como lo es las que conforman el expediente N° 53163; en cuanto al presunto fraude procesal alegado, la vía apropiada para su tramitación es la del juicio ordinario, por la necesidad de un término probatorio amplio, tal y como en forma pacífica y por demás reiterada ha precisado el Tribunal Supremo de Justicia, siendo improcedente la vía incidental propuesta, insiste en la validez del Convenio de pago suscrito entre las partes en fecha 18 de Febrero de 2009, el cual se pretende impugnar por falsedad, lo cual es manifiestamente extemporáneo por tardío al haberle precluído la oportunidad procesal para su ejercicio; que la oposición a la medida preventiva de embargo, es extemporánea con fundamento a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil
Finalmente aduce, que en cuanto a la supuesta nulidad de transacción, negó que el acuerdo celebrado en fecha 21 de Junio de 2010, hubiera sido arrancado mediante violencia, toda vez, que dicho acto se cumplió ante la Jueza Segundo Ejecutora de Medidas de esta Circunscripción Judicial quien en todo momento le garantizó al demandado su derecho a la defensa y al debido proceso, explicándole claramente el acto que se estaba ejecutando y permitiéndole la asistencia de abogado de su confianza, para lo cual le brindo el tiempo necesario, y que la nulidad de transacción debe ser incoada en forma principal y autónoma, y no de manera incidental como pretende la parte demandada.
Por otra parte, el abogado ARGENIS GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de observaciones, señala refuta en todas y cada una de sus partes de la manera más categórica y determinante los alegatos de informes de la contraparte, solicita la reposición de la presente causa al estado en que el aquo abra la incidencia por fraude procesal y abra la incidencia por la tacha de falsedad por vía incidental, y abra la incidencia de oposición, por cuanto que para la fecha de la supuesta transacción el demandado no leyó la demanda, y la abogada que lo asistió tampoco, de tal forma que su consentimiento fue violentado y fue producto del fraude procesal denunciado en la primera, que la transacción apelada debe ser declarada nula por ser el producto de fraude procesal donde el consentimiento de mi poderdante se arrancó con violencia porque ante el embargo que se le practicaba y sin leer el libelo ni el documento impugnado ese consentimiento no fue libre sino producto del fraude procesal cuando sus bienes peligraban siendo esa transacción el producto del fraude procesal, por lo que el fraude procesal denunciado ha debido tramitarse incidentalmente y pido se reponga la causa al estado de abrir esas incidencias, pido se declare con lugar la apelación.
Observa este Sentenciador que la sentencia interlocutoria dictada el 09 de julio de 2010, por el Tribunal “a-quo” que homologó la transacción celebrada en fecha 21 de junio de 2010, en el acta de embargo preventivo levantada por el Tribunal Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de esta Circunscripción Judicial cumplió con los requisitos de legalidad para su procedencia, como ya se decidió. Lo que hace necesario señalar que en todo caso la vía para enervar los efectos de la transacción homologada, lo es el juicio de nulidad (vía ordinaria), por las causales previstas en los artículos 1.719 al 1.723 del Código Civil, por lo que la declaratoria de nulidad del acto de homologación, solicitado por la parte demandada recurrente, no puede prosperar, Y ASI SE DECIDE.
En relación a la oposición de la medida de embargo preventiva, realizada por el ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, actuando en nombre propio y en representación de la sociedad mercantil EL BODEGON DE LUIGI, C.A, se observa que en fecha 21 de junio de 2010, se practicó la medida de embrago preventiva por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de esta Circunscripción Judicial, estando presente la parte demandada, ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, quien actuó en nombre propio y en representación de la sociedad mercantil EL BODEGON DE LUIGI, C.A., y propone transacción judicial; siendo necesario traer a colación el contenido del artículo el 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar…”(subraya y negrilla de esta Alzada); de dicha norma se infiere que la parte contra quien obra la medida puede presentar oposición dentro del lapso de los tres días siguientes a su ejecución, siempre que estuviese ya citada; y de no haberse verificado aún la citación, la oposición podrá ser presentada luego de ejecutada la medida, dentro de los tres días siguientes a su citación; en el caso sub-examine, la parte demandada estuvo presente en la practica de la medida preventiva de embargo, asistido de abogado, sin que en esa oportunidad hiciera oposición, sino que propuso la transacción judicial; posteriormente en fecha 13 de julio de 2010, en el escrito presentado por la parte demandada, contentivo de fraude procesal, tacha de falsedad, oposición a la medida y apelación, en el cual se opone a la medida preventiva de embargo, dicha oposición resulta a todas luces extemporánea por tardía, al no haberla efectuado dentro del lapso establecido en el citado artículo 602 ejudem, Y ASI SE DECIDE.
En cuanto a la fraude procesal denunciado por la parte demandada recurrente, se observa que el fraude procesal consiste en todas aquellas maquinaciones, asechanzas artificiosas, ingenio o habilidad de carácter engañoso que configura una conducta procesal artera, voluntaria y conciente, que sorprenden la buena fe de uno de los sujetos procesales, inclusive del operador de Justicia, realizados en el decurso de un proceso- fraude endoprocesal- o con ocasión a este, que no solo tiende a desnaturalizar el curso normal del proceso –aplicación de la ley y solución del conflicto- e incluso puede cercenar el ejercicio del derecho a la defensa de alguna de las partes, en beneficio de alguna de las partes o un tercero, sino que también tiende a ocasionar un daño y perjuicio a alguna de las partes o a algún tercero –dolo procesal- obviamente el mismo fraude procesal es producto de la lesión de los principios de lealtad y probidad procesal contenido en los artículos 17 y 120 de la Ley adjetiva, evidentemente con fundamente al artículo 2º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, como valores superiores del ordenamiento jurídico Venezolano estableciendo la justicia y la ética entre otros elementos.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 908, de fecha 04 de agosto de 2000, estableció:
“…El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal…
…Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe.
Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible….
…La declaratoria de la nulidad, con su secuela: la pérdida de efecto de los procesos forjados, viene a ser la medida necesaria tendente a sancionar la colusión y el fraude procesal, a que se refiere el artículo 17 antes aludido, y que si bien es cierto (la nulidad) no está prevista expresamente en la ley, es ella el resultado lógico y natural de la sanción al fraude, contemplada en figuras cuya aplicación analógica es posible, como la invalidación en proceso el civil, o la revisión en el penal. Mal puede asentarse, como lo hizo una decisión de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1999, que el citado artículo 17 sólo prevé el fraude procesal dentro de un juicio y que sólo dentro de éste (endoprocesalmente) puede plantearse. Tal razonamiento evade la realidad, pues el fraude puede ser el resultado de varios juicios, en apariencia independientes, además de que el artículo 17 eiusdem está colocado dentro de las Disposiciones Fundamentales del Código de Procedimiento Civil; es decir, dentro de las normas prevenidas para el proceso en general.
Ahora bien, fuera de la jurisdicción penal, la petición de la declaratoria de fraude y sus efectos: la anulación de los procesos ideológicamente forjados, tiene que ser el resultado de una declaratoria jurisdiccional, que conforme al artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, debe obtenerse en juicio ordinario, ya que dicha norma reza: “Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial”.
Es una parte (la víctima), que reclama judicialmente a los colusionados, el fraude; y el derecho invocado consiste en que se anulen los diversos procesos fraudulentos, o sectores de ellos, siendo el juicio ordinario la vía legal para ese logro, al carecer los Códigos de un procedimiento especial a este efecto, tratándose -además- de uno o más procesos artificialmente construidos, con el solo fin de dañar a una parte. Claro está, que cuando el engaño, unilateral o multilateral ocurre en un solo proceso, en principio no será necesario acudir fuera de él para solicitar la constatación de los hechos y obtener la declaratoria de nulidad.
Una acción de nulidad de esta naturaleza está contemplada en los artículos 1.720 y 1.721 del Código Civil, en materia de transacciones, sin diferenciar si se trata de la transacción judicial o de la extrajudicial y, aunque remite a casos puntuales, dicha acción está prevista para dejar sin efecto la transacción, sin importar que haya tenido lugar dentro del proceso.
El dolo procesal específico, no solo da lugar en algunos supuestos a acciones autónomas de nulidad que atacan la cosa juzgada, como las que fundan las demandas de invalidación, sino también al recurso de revisión penal que procede contra la sentencia firme, como sucede en materia penal, si la prueba en que se basó la condena era falsa, o si la condenatoria fue producto de prevaricación o corrupción de uno o más jueces que la hayan dictado (ordinales 3° y 5° del artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal).
Si esas actividades dolosas, tal vez de menor cuantía en relación con las que ocurren en los urdidos procesos fraudulentos, que consumen el tiempo procesal y la actividad judicial para fines distintos a los que persigue el proceso, permiten invalidaciones y revisiones, con mayor razón es viable la acción autónoma tendiente a anular los procesos fraudulentos que aún no han llegado a la etapa de sentencia con autoridad de cosa juzgada…
…La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la víctima (artículo 49 de la vigente Constitución), …
El restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, es en principio imposible, porque el fraude se encuentra oculto tras las formas prefabricadas que tendrán que ser desmontadas, y ello –en principio, aunque no en forma absoluta- cierra la puerta a la acción de amparo constitucional.
Tal vez la máxima dificultad que han encontrado los jueces para considerar la existencia de una acción autónoma de fraude procesal, estriba en que tendrían que anular, con un fallo, procesos o actos dictados por otros jueces, que no son, necesariamente, partes en el juicio ordinario de fraude.
Un proceso autónomo por fraude procesal puede incoarse ante el juez que conoce de todas las causas, o de alguna de ellas, y aun ante un juez distinto; y si todas las causas se encuentran en una misma instancia, deben acumularse, así haya precluído la oportunidad para decretar la acumulación, ya que se trata de un vicio contrario al orden público o a las buenas costumbres, que amerita una providencia especial en tutela de dichos valores; lo cual, a tenor del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, es una providencia que pueden ordenar los jueces en resguardo del orden público o las buenas costumbres.
Si los procesos se encuentran en instancias diferentes, a criterio del juez que conoce de la acción por fraude, y fundado en el citado artículo 11, puede ordenar la suspensión de los más avanzados. Luego, estructuralmente la existencia de diversos jueces que conocen varios procesos, no es obstáculo para rechazar una acción que no está expresamente prohibida por la ley.…
…Es claro para esta Sala, que con el fraude procesal no se juzgan las actuaciones procesales (formales), sino el fraude como tal (dolo en sentido amplio), y por ello un juez se adentra en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales. Piénsese en la situación que surge si, en diversos juicios, una parte obliga a la otra a realizar determinadas actividades procesales bajo violencia. Para demostrar la violencia que anulará los actos cumplidos por su intermedio, la víctima no podrá acudir a probar en cada proceso por separado la violencia, en una miniarticulación probatoria como la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Como lo que se demanda es la nulidad por violencia, deberá incoarse una acción principal, para que todos los actos procesales, producto de ella, en los diversos juicios, sean anulados.
…
En cuanto al alcance de las demandas de fraude se debate si ellas pueden eliminar la cosa juzgada proveniente del falso proceso, o si la inmutabilidad de la cosa juzgada es inatacable y el fallo producto del proceso fraudulento se mantiene, siendo la única vía para enervarlo la invalidación o la revisión, si fuere el caso, las cuales son instituciones que atienden a causales taxativas y particulares
La sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada la dicta el Estado, y al quedar en entredicho esa autoridad, el legislador no ha querido que ella pierda su valor mediante un juicio ordinario; de allí, la existencia de procesos especiales como la invalidación o la revisión de los fallos. Esta ha sido la política legislativa proyectada a mantener la seguridad jurídica que produce la cosa juzgada, y que -en principio- debe ser sostenida.
Cuando el dolo procesal es puntual, dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicadas pueden atacarlo dentro del proceso, y no es necesario ni siquiera acudir al amparo constitucional, ya que el dolo o el fraude van a surtir efectos en la sentencia definitiva y antes que ella se dicte dentro del proceso, pueden repelerse sus efectos perjudiciales. El legislador tomó en cuenta algunos de estos actos dolosos particulares, como causales de invalidación o revisión, en juicios donde ya existe cosa juzgada….
Aunque la Sala ha sido clara en relación con el estado y efectos del fraude procesal en nuestro derecho adjetivo, sobre todo el que ha originado una cosa juzgada y su posible corrección, en cuanto a la existencia de acciones autónomas para debelarlo, no está de más citar a Jorge W. Peyrano (El Proceso Atípico, ob. Cit. Pág. 182), quien opina que la cosa juzgada producto del fraude puede ser revertida mediante pretensión autónoma nulificatoria, que con mayor razón tiene que existir antes de que se consolide el fraude a través de la sentencia firme. Peyrano expresa:
“[...] Pensamos que –con el tiempo- la pretensión autónoma nulificatoria de sentencia firme terminará por imponerse sobre las otras vías propuestas (recurso de revisión, oposición de terceros, incidente de nulidad, etc.) para cancelar la fuerza de la cosa juzgada. La amplitud de cognición que presupone (que resulta necesaria por la seriedad de la materia debatida) y la pluralidad de instancias que brinda (recuérdese que la sentencia que acoge o desestima la pretensión de revisión, es pasible de la interposición a su respecto de los recursos de los recursos de apelación, nulidad y extraordinario si correspondiera), constituyen –entre otras- poderosas razones que avalan el susodicho pronóstico.
También creemos –o por lo menos lo esperamos- haber subrayado suficientemente un punto que se nos ocurre esencial. Cualquier circunstancia (inclusive las fortuitas) puede erigirse en factor determinante del dictado de una sentencia inicua.
Por supuesto que rechazamos de plano la posibilidad de que quien resulte perdidoso en un pleito de modo definitivo (por haber agotado las instancias recursivas) pueda luego volver a tentar suerte con el expediente de deducir la pretensión aquí examinada. Nada de eso. Es que quien la deduzca no podrá –si desea tener éxito- limitarse a repetir los argumentos vertidos sin fortuna en el anterior proceso concluido. Deberá, en cambio, satisfacer los recaudos de progreso que hemos reseñado mas arriba”…” (Negrillas de Alzada)
Por otra parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 839, de fecha 13 de diciembre de 2005, asentó:
“…La jurisprudencia constitucional transcrita, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidas por esta Sala de Casación Civil, establece la existencia de dos formas de accionar el fraude procesal: 1) por vía incidental, cuando esto ocurre en un único juicio; y 2) por vía autónoma, cuando el mismo se configura por la existencia de varios juicios, en apariencias independientes, que se traman con la intención de formar una unidad fraudulenta. En ambos casos un factor determinante en la tramitación es el contradictorio y el lapso probatorio. El simple accionar y presentación de alegatos tendientes a demostrar la existencia de un fraude procesal, no puede suponer la toma de una decisión por el jurisdicente, ya sea vía incidental o autónoma, sin antes garantizar a las partes sus derechos de defensa, evidenciado en la oportunidad de contradecir lo alegado y la oportunidad de promover las pruebas que a bien estimen pertinentes en la demostración de los hechos alegados.
Por ello, en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia.
Mientras que si el fraude es cometido por el impulso y tramitación de varios procesos, también fraudulentos, éste deberá accionarse a través de una demanda autónoma, donde los medios de defensa y lapsos son mas amplios…”
De los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos se infiere que que existen diversas vías para atacar el dolo o fraude procesal, según se patentice en uno o varios procesos, los cuales pueden resumirse de la siguiente manera:
1°) Cuando no se haya producido sentencias con autoridad de cosa juzgada, la denuncia tendrá que realizarse incidentalmente en el proceso.
2°) Cuando se trate de un fraude procesal colusivo, caso en el cual deberá tramitarse por el juicio ordinario; y
3°) Cuando la sentencia dictada en el proceso doloso o fraudulento ha adquirido el carácter de cosa juzgada, la vía para atacar el dolo o fraude procesal será la invalidación, la simulación –en caso de simulación– o excepcionalmente la acción de amparo constitucional –artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales– esta última la cual abarcará al Estado, con el fin de que el operador de justicia defienda su sentencia que ha adquirido el carácter de cosa juzgada.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.395 de fecha 26 de junio de 2002, señaló:
“…Por último, es conveniente advertir que ha sido criterio reiterado de esta Sala que en virtud de la brevedad de cognición que supone el proceso de amparo constitucional, lo cual se refleja en la reducción del término probatorio ante el previsto en el juicio ordinario, es esta última vía, en principio el medio idóneo para ejercer la acción de fraude procesal, toda vez que este proceso requiere de la exposición de alegatos y pruebas tendentes a demostrar su existencia, lo cual, no se corresponde con un proceso tan breve como lo es el de amparo constitucional. Sin embargo, también ha dicho que cuando la denuncia de un fraude procesal ocurra en un proceso en el que existe una decisión con autoridad de cosa juzgada, resulta procedente la solicitud de amparo constitucional contra el proceso que dio origen a tal decisión, en aras del resguardo del orden público.
También ha sido criterio sostenido por esta Sala, que en los casos en que se denuncien actuaciones de dudosa probidad producidas en juicios en los cuales no exista decisión con autoridad de cosa juzgada, corresponde al juez de la causa, en ejercicio de la función jurisdiccional y en resguardo del orden público constitucional, pronunciarse y resolver con respecto a la existencia del fraude procesal denunciado.
Precisado lo anterior, se observa que en el caso sub júdice, el presunto proceso fraudulento se encuentra en segunda instancia como consecuencia de la apelación ejercida por la accionante, por lo que las actuaciones señaladas como fraudulentas, debieron ser denunciadas en la oportunidad de la formulación de los alegatos de su apelación, a los fines de que el juez de la causa, previo análisis de los alegatos y pruebas, se pronunciara sobre la existencia del fraude denunciado. Así también se declara…”
Desprendiéndose del anterior criterio jurisprudencia, la oportunidad en que los medios de impugnación del fraude procesal pueden ejercerse, distinguiendo claramente si el mismo es denunciado: 1) Cuando el proceso judicial está en curso; 2) Cuando son varios los procesos en curso; y, 3) Cuando el proceso está terminado por sentencia definitiva de fondo, estableciendo que en el primer caso, se puede impugnar por vía incidental y, en el segundo y tercer casos, por vía principal.
Ahora bien, tomando en consideración los criterio jurisprudenciales antes, en el caso sub-examine, la parte demandada recurrente denunció un fraude procesal por vía incidental, cuando haya se había homologado la transacción propuesta por la mencionada parte demandada en fecha 21 de junio de 2010, el cual culminó por uno de los modos de autocomposición procesal como lo es la transacción, el cual tiene carácter de cosa juzgada; y dado que la jurisprudencia estableció que solo es procedente la denuncia de fraude procesal por vía incidental cuando el juicio NO SE HAYA PRODUCIDO SENTENCIA CON AUTORIDAD DE COSA JUZGADA; y por cuanto en el caso sub-examine se homologó la transacción, teniéndose la misma como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, la denuncia de fraude procesal fundamentada en la falsedad del instrumento fundamental de la demanda, deberá tramitarse por vía principal en juicio ordinario; Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, estando conforme a derecho la sentencia dictada por el Juzgado “a-quo” en fecha 09 de julio de 2010; mediante la cual homologó la transacción celebrada en fecha 21 de junio de 2010, la apelación interpuesta por la parte demandada contra dicha decisión, no puede prosperar; Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, al subsumir los hechos en las normas contenidas en las anteriores disposiciones legales, así como en observancia de la jurisprudencia y la opinión de los mencionados tratadistas, al caso sub-judice, al observarse que, el ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES actuando en nombre propio y en representación de la sociedad mercantil EL BODEGÓN DE LUIGI, C.A., debidamente asistido por la abogada CARMEN SAID CAFFRONI, tenía plena capacidad de disposición, la apelación interpuesta por el ciudadano LUIS ASCENCAO GOMES HENRIQUES, asistido por los abogados ESTILITA ROMERO y ARGENIS GONZALEZ, contra la sentencia interlocutoria dictada el 09 de julio de 2010, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 13 de julio de 2009, por el demandado ciudadano LUIS ASCENCAO GOMEZ HENRIQUES, actuando en nombre propio y en representación de la sociedad mercantil EL BODEGON DE LUIGI, C.A., asistido por los abogados ESTILITA ROMERO y ARGENIS GONZALEZ, contra la sentencia interlocutoria dictada el 09 de julio de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: HOMOLOGADA la transacción celebrada en fecha 21 de junio de 2010, entre el demandante, CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, representado por su apoderada judicial, abogada CARMEN LISSER, por una parte, y por la otra, la parte demandada, ciudadano LUIS ASCENCAO GOMEZ HENRIQUES y la sociedad mercantil EL BODEGON DE LUIGI, C.A., asistido por la abogada CARMEN SAID CAFFRONI, en el juicio de cumplimiento de contrato, en el que fungen como partes, contenido en el Expediente No. 53.830, nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMÉNEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZÁLEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 02:30 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZÁLEZ MORENO