TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
HILDA MARGARITA PETRUCELLI DE PIÑA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.873.882, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.-
GUSTAVO CORDOVA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 88.703, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
ORLANDO ENRIQUE PETRUCELLI CASTILLO y WU SANG HUIMING, venezolano el primero, y chino el segundo, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-7.025.181 y E-82.003.516, respectivamente, de este domicilio.
MOTIVO.-
NULIDAD DE CONTRATO (INCIDENCIA SOBRE MEDIDAS)
EXPEDIENTE: 10.615

En el juicio de nulidad de contrato, incoado por la ciudadana HILDA MARGARITA PETRUCELLI DE PIÑA, contra los ciudadanos ORLANDO ENRIQUE PETRUCELLI CASTILLO y WU SANG HUIMING, que conoce el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el día 26 de julio de 2010, dictó sentencia interlocutoria negando las medidas nominada e innominada solicitadas por la parte actora, de cuya decisión apeló el 29 de julio del 2010, el abogado GUSTAVO CORDERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, recurso éste que fue oído en un solo efecto mediante auto dictado el 04 de agosto de 2010, razón por la cual dicho cuaderno de medidas fue enviado al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 22 de septiembre de 2010, bajo el número 10.615, y el curso de Ley; por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) Libelo de la demanda, en el cual se lee:
“…CAPÍTULO CUARTO
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAPITULO CUARTO
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Como se puede apreciar del mismo contrato de arrendamiento, que fue celebrado por tres años, sin que el arrendador sea el propietario, en principio hace presumir con gran fuerza que este contrato está viciado de nulidad desde dos puntos de vista, primero, por falta de cualidad del arrendador y por la mala fe del arrendatario, por tener conocimiento de ello, es decir, por no ser propietario el arrendador y no estar facultado para arrendar, y segundo si fuera el demandado ORLANDO ENRIQUE CASTILLO, un simple administrador, por celebrarse por más de dos años ese contrato también está viciado de nulidad, ya que viola una disposición de orden Publico, mas aun que han transcurrido más de dos años que es el termino que autoriza la Ley, lo que hace presumir el buen a derecho alegado, FUMUS BONIIURIS.
Como se expuso el contrato de arrendamiento me priva de gozar y disfrutar la cuota parte que me correspondería por efectos mortis causa, derecho sucesoral cuya filiación, probé anteriormente, lo que constituye EL PERICULUNIN DANNI, lógicamente se puede deducir que terceras personas que te limiten o te impiden gozar y disfrutar de un derecho, te ocasionan un daño. Con respecto al
PERICULUN IN MORA, lo fundamento en el hecho, que en la medida que pasa el tiempo, sino se decreta una medida cautelar, se corre el riesgo que los demandados puedan renovar el mencionado contrato, en consecuencia se siga enriqueciendo el arrendador al gozar y disfrutar del inmueble y lo mismo haga el arrendador al gozar del canon de arrendamiento, en esa medida los derechos de gozar y disfrutar de la cuota parte que me correspondan serian nugatorios, mientras no se dicte una medida cautelar. Por ello solicito, se declare como medida cautelar nominada Secuestro del galpón dado en arrendamiento, para hacer cesar el daño que me están ocasionando los demandados. Igualmente solicito Medida Cautelar Imnominada, donde se notifique a los demandados que este Juzgado prohíbe durante este juicio que entre ellos, se celebre nuevo contrato de arrendamiento sobre el inmueble objeto de juicio. Artículo 585 del Código de procedimiento CIVIL: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Articulo del mismo Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, y el Cardinal Segundo del mismo: En conformidad, con el artículo 585 de este Código, el tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas: 2° El secuestro de bienes determinados. Y el parágrafo primero de ese mismo artículo dispone lo siguiente: Además de las medidas preventivas anteriormente enunciadas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pudiera causar lesiones grave de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
CAPITULO QUINTO
DE LA PRETENSIÓN
Finalmente solicito que esta demanda de nulidad sea admitida y declarada con lugar en la definitiva, con los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Que el contrato de arrendamiento celebrado los demandados, ante la Notaría Publica Segunda de Valencia Estado Carabobo, el 31 de Octubre de 2007, bajo el numero: 35, tomo: 244, sea declarado nulo, es decir como si nunca se hubiera celebrado. SEGUNDO: Que el galpón dado en arrendamiento antes identificado sea desocupado de personas y cosas y se me permita gozar y disfrutar de la cuota parte que me corresponde, cual se determinara mediante declaración sucesoral que consignare enjuicio. TERCERO: Que se condene en costa a los demandados solidariamente por resultar vencidos en el presente juicio.
CAPITULO SEXTO
DE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA
La presente demanda la estimo en la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 195.065,00), lo que es equivalente a TRES MIL UNA (3001) Unidades Tributarias…”
b) Sentencia interlocutoria dictada el 26 de julio de 2010, por el Tribunal “a-uo” en la cual se lee:
“…En los párrafos supra parcialmente transcritos, se colige que la parte actora solicita se decreten medida cautelar innominada y Secuestro y acompaña los siguientes documentos: documento de propiedad del inmueble al favor del de cujus Tommaso Petroccelli, acta de defunción del mismo y contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos Orlando Enrique Petruccelli Castillo y Wu Sang Huiming, sin ilustrar al Tribunal mediante documento alguno que demuestre la verosimilitud necesaria para decretar dichas medidas.
En tal sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2.004, ha establecido:
“De conformidad con lo establecido en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus Boris iuris) y; 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 del Código de Procedimiento Civil….” (27/07/04. Sent. No RC-00733).
Deviene de la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos de exigibilidad para la procedencia de las medidas. En este sentido ha sido reiterado el criterio, de que dichos requisitos rigen tanto para las providencias cautelares genéricas, como para las innominadas que contempla el parágrafo primero de dicha norma, así como también el que tales requisitos son concurrentes.
El articulo 12 Eiusdem establece:”…..Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los limites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a los alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados….”
En consecuencia, vistos los requerimientos cautelar formulado por el demandante en el escrito libelar e igualmente en diligencia de fecha 07 del presente mes y año que se decrete medida cautelar innominada y Secuestro, en los términos solicitados en el escrito de la demanda, este Tribunal, a los fines de pronunciarse sobre dicha solicitud, tras una revisión exhaustiva de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, observa que la parte actora solo se limitó a solicitar las medidas de medida cautelar innominada y Secuestro, sin indicar al Tribunal como se encuentran satisfechos los extremos de Ley ni como se encuentran verosímilmente demostrados, y por cuanto este Juzgador se encuentra impedido de suplir los alegatos que debían ser expuestos por la parte actora, debe ser negada las medidas de embargo solicitadas, y así se decide.
En consideración de lo antes expuesto SE NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada y Secuestro, por cuanto los recaudos acompañados no demuestran la verosimilitud necesaria para el decreto de las medidas cautelares…”
c) Diligencia de fechas 29 de julio de 2010, suscrita por el abogado GUSTAVO CORDOVA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en la cual apela de la sentencia interlocutoria dictada el 26-07-2010, por el Tribunal “a-quo”.
d) Auto dictado el 04 de agosto de 2010, por el Tribunal “a-quo”, en el cual se lee:
“…Vista la anterior diligencia suscrita por el Abog. GUSTA VO RAFAEL CORDOVA, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 88.703, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual APELA del auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de julio del año en curso, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, se oye dicha Apelación EN UN SOLO EFECTO. En consecuencia, remítase al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección Del Niño y del Adolescente, junto con oficio ORIGINAL DEL CUADERNO DE MEDIDAS a los fines consiguientes...”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictado por el Tribunal “a-quo”, el 26 de julio de 2010, en la cual negó las medidas nominadas e innominadas solicitadas por la parte actora, por considerar que “…por cuanto los recaudos acompañados no demuestran la verosimilitud necesaria para el decreto de las medidas cautelares…”
Según PODETI, las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de los interesados, o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones de hecho y/o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como un anticipo que puede ser no definitivo.
A su vez, PIERO CALAMANDREI señala que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Entre las Características de las Medidas Cautelares se pueden citar las siguientes:
1.- La Provisionalidad.- en cuanto que tales medidas son decretadas antes o durante un proceso principal y solo duran hasta la conclusión de este;
CALAMANDREI hace una distinción entre lo provisorio y lo temporal; lo temporal es aquello que esta destinado a durar durante un tiempo prefijado, tanto su inicio como su final están previamente determinados, mientras que lo provisorio es aquello que esta destinado a durar por un tiempo que no esta prefijado, ni se sabe de antemano cual será su duración.
Para el autor in comento, las cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstancias que le dieron origen. Siendo entre otras las causas para su revocatoria:
a) La sentencia definitiva (en el momento de decretar las medidas de ejecución forzosa o ejecutivas);
b) Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquel contra quien se libro la cautela;
c) Por la sustitución de las medidas cautelares por una garantía (como fianza o hipoteca) o caución (como la consignación de sumas de dinero);
d) Por mutua petición atendiendo al carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial;
e) Por decaimiento de la prueba, esto es, las pruebas que sirvieron de base y fundamento a la medida cautelar perdieron eficacia o vigencia;
f) Por terminación anormal del proceso principal, esto es, perención, transacción, desistimiento, etc., en cuyo caso se requiere un expreso pronunciamiento por parte del juez en auto que debe constar en el cuaderno de medidas.
2.- La Instrumentalidad o Accesoriedad.- en cuanto no constituyen un fin en si mismas, sino que nace al servicio de un proceso principal; tal como lo ha formulado, el precitado Maestro PIERO CALAMANDREI en su Obra Providencias Cautelares, al señalar que: “…no constituyen un fin en sí misma, están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva…”.
La instrumentalidad como característica primordial de las medidas cautelares, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Como manifestaciones de esta característica de la INSTRUMENTALIDAD, podemos distinguir las siguientes:
1. Sólo pueden adoptarse cuando esté pendiente un proceso principal, y en el caso de que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del proceso dentro de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada.
2. Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensión estimada en ese proceso no es estimada, la medida deberá extinguirse porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. Si la pretensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal.
3. Consisten en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas que por regla general, coinciden parcialmente con los efectos propios de la sentencia principal, si bien en algún supuesto pueden llegar a coincidir en algún resultado con estos en su resultado práctico, pero siempre con el carácter de provisional.
Siguiendo a CALAMANDREI en el sentido de que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo; el carácter instrumental de las medidas o providencias cautelares, implica que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; y que tales medidas pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien por que sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas, al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que un tercero o la parte afectada hagan al respecto.
3.- La Sumariedad o Celeridad.- en cuanto que por su misma finalidad, debe tramitarse y dictarse en un plazo muy breve.
4.- La Jurisdiccionalidad las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales.
En sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, en el expediente No. 2006-000709, con ponencia de la Magistrado YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, dejó asentado que:
“…Respecto a dicha solicitud debe la Sala destacar una de las principales características de las medidas cautelares, tal es la instrumentalidad de las mismas, en virtud de lo cual la justificación de la existencia de estas será siempre una LITIS PENDIENTE, lo que representa que dichas medidas existen cuanto a su vez necesariamente exista un proceso principal…”
Las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, según lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.”
A su vez, el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece:
“…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
En esta norma, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, y la sola existencia de uno de ellos aisladamente, no da lugar para que el decreto proceda, aun cuando la aplicación análoga de la misma sea aplicable a medidas atípicas como la que ha aquí se estudia, debiendo asimismo siempre el solicitante acreditar al menos sumariamente la apariencia del buen derecho y la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
El Autor Patrio DR. SIMÓN JIMÉNEZ SALAS, en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, al conceptualizar el “poder cautelar” señala que: “…se trata de una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño....”.
En este orden de ideas, se conoce doctrinalmente como el “periculum in mora”, el peligro en el retardo, es decir, la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial, pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, pudiendo precisar el Juez la existencia de este requisito, determinando si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo, podrá ejecutarse de manera efectiva, o sea, que para el caso, de que la parte accionante resultare vencedora, pueda lograr mediante ella, la satisfacción de su pretensión y de su derecho. Existiendo por ello una razón justificada de protección cautelar, basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aún cuando la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos, haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita.
A su vez, se conoce como “fumus boni iuris”, la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida, pudiendo precisar el Juez la existencia de este requisito, al valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida es titular, al menos en apariencia, de los derechos en que fundamenta su pretensión. Esta apreciación, no compromete el criterio posterior al Juez, o sea, no tiene porque hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que solamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades de que sean confirmados judicialmente los derechos invocados por el solicitante, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho, con relación a los medios probatorios en que se funde lo reclamado.
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”
…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…”. (negrillas de esta Alzada).
En cuanto a la medida a la medida innominada solicitada para que se notifique a los demandados que se prohíbe durante el presente juicio se celebre nuevo contrato de arrendamiento sobre el inmueble objeto del presente juicio, este Sentenciador observa que es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de tres requisitos o extremos, como lo son el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in danni (requisito éste indispensable para la procedencia de las medidas innominadas), debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante.
En este orden de ideas, el maestro Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “CRÍTICA ANALÍTICA Y TEMÁTICA DE LAS DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN PLENO SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS”, señala:
“…No es atrevido afirmar -en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquiera de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.
En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos( y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”.
Dentro de este marco de ideas, observa esta Superioridad, que de las actas que corren en autos solo consta auto en el cual se abre el presente cuaderno de medidas, diligencia de fecha 14 de julio de 2010, en la cual solicita se decrete las medidas cautelares nominadas e innominadas, copia certificada del auto de admisión, copia certificada del libelo de la demanda, diligencia en la cual parte actora consigna las copias simples para su certificación, la sentencia interlocutoria que niega la medida cautelar nominada e innominada solicitada, diligencia contentiva de apelación y auto que oye el recurso de apelación; sin haberse acompañado los elementos probatorios que, evidencien al menos en forma presuntiva los hechos alegados, sin que en la oportunidad correspondiente para presentar informes, la parte apelante hiciera uso del derecho de acompañar copia certificada u original del o los medios de pruebas, tendientes a demostrar el fumus boni iuris de la solicitante de la cautelar; y siendo que, de las actas elevadas al conocimiento de esta Alzada, no se desprende, ni siquiera de manera presuntiva, el olor a buen derecho; este Tribunal, al no poder suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva del recurrente, ya que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, concluye que, careciendo las copias sub análisis de la verosimilitud necesaria para demostrar el fumus bonis iuris, se tiene por no cumplido con el primer requisito de procedencia, para que sea dictada la cautelar solicitada, vale señalar, el fumus boni iuris, Y ASI SE DECIDE.
Siendo, tal como fue señalado, necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar la concurrencia del fumus bonis iuris, y del periculum in mora, para que sea procedente el decretar la medida cautelar de secuestro, solicitada por el recurrente en apelación, y decidido como ha sido, que no fue probado, ni siquiera en forma presuntiva, la existencia del fumus bonis iuris, se hace inoficioso analizar la existencia o no del periculum in mora, dado que al no estar probado ni siquiera en forma presuntiva el fumus bonis iuris, aun existiendo el periculum in mora, es imposible que se de la concurrencia necesaria de ambos requisitos, lo cual trae como consecuencia el que sea negado el decreto de la medida cautelar, Y ASI SE DECIDE.
En cuanto a la medida innominada solicitada, se evidenció que el solicitante no aportó medio probatorio que trajese al ánimo de este Sentenciador de manera presuntiva existencia del periculum in damni, lo cual trae como consecuencia el que sea negado el decreto de la medida cautelar innominada, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, al considerar esta Superioridad, ajustada a derecho la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; es por lo que, la apelación interpuesta por el abogado RAFAEL CORDOVA, apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 26 de julio de 2.010, que negó la solicitud de la medida cautelar nominada e innominada, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.
TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 29 de julio de 2010, por el abogado RAFAEL CORDOVA, en su carácter de apoderado judicial de la accionante, ciudadana HILDA MARGARITA PETRUCCELLI DE PIÑA, contra la sentencia interlocutoria dictada el 26 de julio de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial.- SEGUNDO.- SE NIEGA las medidas cautelares nominada e innominada solicitada por la parte actora.
Que así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.
El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 09:30 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO