TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2010-000089

PARTE ACTORA: ÁNGEL PERDOMO VÁSQUEZ

APODERADOS JUDICIALES: GRISELDA ROMÁN DE REYES y GRISELDA ROMÁN AMORETTI

PARTE DEMANDADA: SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO SEGEMA, C. A.

APODERADOS JUDICIALES: YELITZA PARADA y MARIA DEL VALLE PINTO

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

GP02-R-2010-000089

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido tanto por la parte DEMANDANTE como por la parte DEMANDADA en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano: ÁNGEL PERDOMO VÁSQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.381.999, de este domicilio, representado judicialmente por los abogados GRISELDA ROMÁN DE REYES y GRISELDA ROMÁN AMORETTI, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 101.486 y 21.615, contra la sociedad de comercio, SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 06 de Marzo de 1978, bajo el número 31, Tomo 187-A-Pro., representada judicialmente por las abogadas: YELITZA PARADA y MARIA DEL VALLE PINTO, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 86.423 y 108.346, en su orden.

I
FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 294 al 306, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 08 de Marzo del año 2010, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando:
“….PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA.-
CONCEPTOS ACORDADOS MONTOS ACORDADOS
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 5.562,00
Vacaciones fraccionadas 1.259,20
Utilidades 1.259,20
Diferencia de sueldo 5.888,35
Cesta ticket 2.127,50
Total prestaciones sociales 16.096,25
Adelanto de prestaciones 876,04 FOLIO 190
Adelanto de prestaciones 1.055,57 FOLIO 192
TOTAL DEDUCCIONES 1.931,61
TOTAL 14.164,64

Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados después del tercer mes de servicio ininterrumpido, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

De conformidad con lo establecido en Sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso José Soledad Zurita Corrales vs. MALDIFASSI & CIA, C.A., expediente Nº 07-2328, este Tribunal en aplicación de lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a modificar el lapso temporal para el cómputo de los intereses de mora y corrección monetaria, cito:

“…… Se ordena el ajuste monetario de la prestación de antigüedad desde la fecha de extinción de la relación de trabajo y respecto a las indemnizaciones por vacaciones, utilidades e interés sobre prestación de antigüedad, desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:
a. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.
b. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios
Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por la prestación de antigüedad desde la fecha de extinción de la relación de

trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.
En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
No hay condenatoria en costas.…” Fin de la Cita

Frente a la anterior resolutoria, ambas partes ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el Juzgado A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 166 de la Ley Adjetiva Procesal.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte actora, en audiencia de apelación expuso lo siguiente:
1) Su recurso de apelación se circunscribe únicamente a la no aplicación del Contrato Colectivo, sin tomar en consideración que el cálculo de las vacaciones se realizaron conforme a la cláusula 42.
2) Que la Juez A Quo violentó los Principios de Expansión establecidos en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Principio de Inderogabilidad establecido en el artículo 510 ejusdem y al no aplicar el carácter normativo que emana de la Contratación Colectiva.

La representación judicial de la parte accionada, consignó escrito cursante a los folios 318 al 322, mediante el cual fundamenta su medio de impugnación, de la siguiente forma:
 Alega que el A-quo incurrió en error de juzgamiento al no interpretar la norma aplicable al caso en controversia, las cuales eran, los artículos 101, 103 y 454 de la Ley Orgánica del Trabajo.
 Que desde el 28 de Marzo de 2007 hasta el 15 de Octubre de 2007, lo que existió entre las partes fue una relación mercantil y desde el 16 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2007, fue laboral, incurriendo en los vicios de error de juzgamiento, inmotivación, falso supuesto y violación del derecho a la defensa ya que condenó a su representada a pagar con el salario correspondiente al periodo comprendido desde el 28 de marzo al 15 de octubre de 2007, que era de Bs. 3.500,00,mensuales y Bs. F. 116,67; Sin tomar en cuenta el salario devengado por el actor desde el 16 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2007, que era de Bs. 1.122,00 mensuales y diario de Bs. F. 37,40. .
 Que el A-quo no tomó en cuenta los artículos 108, 145 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo al momento de establecer su condenatoria, toda vez que, de considerar una relación de trabajo en forma continua desde el 28 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2007, debió promediar los dos salarios de Bs. F. 3.500,00 + 1.122,00 = 4.622,00 / 2 = 2.311,00, que sería el salario promedio mensual, el cual debió tomar en cuenta a la hora de realizar los cálculos condenados.
 Respecto a la diferencia salarial condenada desde el 16 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2007, por cuanto no explicó las razones de hecho y de derecho que le llevaron a tomar la decisión, con lo cual incurrió en vicio de inmotivación y al no estar apoyada en ninguna norma legal, incurrió en error de juzgamiento, falso supuesto y violación del derecho a la defensa de su representada
 Que en el presente caso ocurrió el perdón tácito de la falta, por lo que el actor tenía 30 días para instaurar el procedimiento por desmejora o retirarse justificadamente y al no hacerlo aceptó las nuevas condiciones laborales resultando inaplicable el pago de la diferencia salarial condenada.

En la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, la parte accionada esgrimió:
- Que recurre de la sentencia de Primera Instancia, al considerar improcedente la diferencia salarial.
- Que la juez no debió aplicar un único salario de Bs. 3.500,00.
- Que no hubo continuidad de la relación laboral, por cuanto en principio existió fue una relación de naturaleza mercantil.

Visto los términos de la apelación debe este juzgado ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo solo abarcara tales aspectos, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum”.

III
TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DEL ESCRITO LIBELAR (folios 1 al 3)
• Que comenzó a prestar servicios para la accionada, en fecha 28 de marzo del 2007, en calidad de topógrafo, en la construcción de la nueva cárcel de Tocuyito.
• Que su labor la ejercía en un horario comprendido de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes, devengando un salario diario de Bs. F. 116,67.
• Que en fecha 16 de octubre del 2007, su jefe superior inmediato le manifestó que a partir de esa fecha pasaría a prestar sus servicios en otra etapa de la misma obra, lo cual aceptó, le estipularon el salario diario en la cantidad de Bs. F. 37,40, por lo que al realizar el reclamo respectivo le fue manifestado que ello se debía a problemas internos de la administración y que cuando se efectuaran el pago de sus prestaciones sociales se le incluiría la diferencia de sueldo pendiente.
• Que al terminar la obra, en fecha 31 de Diciembre de 2007, la empresa no quiso abonarle las prestaciones sociales, por lo que renunció a su cargo en fecha 03 de enero del 2008.
• Que solicitó el pago de prestaciones, resultando infructuosa su solicitud, motivo por el cual decidió acudir a la Inspectoría del Trabajo, por ante la Sala de Reclamos, donde en fecha 31 de Julio de 2008, la empresa consignó la cantidad de Bs. F. 867,04, según se evidencia de acta conciliatoria cursante al folio 45, monto que corresponde al periodo comprendido desde el 16 de Octubre al 31 de Diciembre de 2008 (sic), sin incluir los servicios prestados del mes de Marzo de 2007, ni la diferencia de sueldo pendiente.
• En consecuencia procede a reclamar las siguientes cantidades y conceptos, partiendo de los siguientes datos:
1. Fecha de ingreso: 28/03/2007
2. Fecha de egreso: 31/12/2007.
3. Tiempo de servicios: 9 meses y 3 días
4. Salario Diario: Bs.116,67.
5. Alícuota de utilidad: Bs. F. 28,13
6. Alícuota de bono vacacional: Bs. F. 2,24
7. Salario integral Bs. F. 146,08
CONCEPTOS QUE RECLAMA:
1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: de conformidad con el art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con la cláusula 45 del contrato colectivo del Sindicato de Trabajadores del sector de la Construcción de Obras Civiles, Servicios, Mantenimiento, Asfaltados, Afines y Conexos del Estado Carabobo, la cantidad de Bs. F. 6.616,80, discriminado así:
Fecha Salario Alícuota Alícuota Salario Antigüedad Total
Diario Utilidad Bono Vac. Integral
Mar-07 116,67 28,13 2,24 147,04 0 0
Abr-07 116,67 28,13 2,24 147,04 5 735,2
May-07 116,67 28,13 2,24 147,04 5 735,2
Jun-07 116,67 28,13 2,24 147,04 5 735,2
Jul-07 116,67 28,13 2,24 147,04 5 735,2
Ago-07 116,67 28,13 2,24 147,04 5 735,2
Sep-07 116,67 28,13 2,24 147,04 5 735,2
Oct-07 116,67 28,13 2,24 147,04 5 735,2
Nov-07 116,67 28,13 2,24 147,04 5 735,2
Dic-07 116,67 28,13 2,24 147,04 5 735,2
6616,8

2. VACACIONES FRACCIONADAS: de conformidad con el art. 219 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con la cláusula 42 del contrato colectivo del Sindicato de Trabajadores del sector de la Construcción de Obras Civiles, Servicios, Mantenimiento, Asfaltados, Afines y Conexos del Estado Carabobo, la cantidad de Bs. F. 5.512,66, discriminado así:
1. Desde el 28/03/2007 al 31/12/2007= 9 meses = 47,25 días x 116,67 = 5.512,66

3. UTILIDADES FRACCIONADAS de conformidad con los arts. 174 y 183 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con la cláusula 43 del contrato colectivo del Sindicato de Trabajadores del sector de la Construcción de Obras Civiles, Servicios, Mantenimiento, Asfaltados, Afines y Conexos del Estado Carabobo, la cantidad de Bs. F. 7.707,22, discriminado así:
1. Desde el 28/03/2007 al 31/12/2007= 9 meses = 66,06 días x 116,67 = 7.707,22

4. BONO ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA, de conformidad con la cláusula 36 del contrato colectivo del Sindicato de Trabajadores del sector de la Construcción de Obras Civiles, Servicios, Mantenimiento, Asfaltados, Afines y Conexos del Estado Carabobo, la cantidad de Bs. F. 466,68, producto de multiplicar 4 días x 116,67.

5. DIFERENCIA DE SUELDO: 79,67 x 77 días = Bs. F. 6.134,59

6. CESTA TICKET: 185 días x 11,50 [46 UT x 0.25%]= Bs. F. 2.127,50

Total reclamado: Bs. F. 27.434,11
Solicita el pago de los intereses sobre prestaciones, la indexación, y las costas del proceso.

 En audiencia de Juicio, la parte actora admitió que recibió un cheque por la cantidad de Bs. F. 876,04 y otro por el monto de Bs. F. 1.055,57.
 Asimismo argumento e insistió que el actor era un obrero calificado, por tanto le es aplicable la convención colectiva de trabajadores de la construcción.

DE LA CONTESTACIÓN (Folios 195-202):

La parte accionada a los fines de enervar la pretensión del actor, esgrimió en su favor, lo siguiente:

Puntos de mero derecho:
1. La no aplicación del contrato colectivo. De conformidad con la cláusula 2 del contrato colectivo, se establece a quienes se les aplica la convención, siendo que el cargo de topografo no se encuentra dentro de tal definición, y de la simple revisión al tabulador de oficios y salarios básicos ese cargo no se encuentra establecido.
2. Que el salario devengado por el actor de Bs. F. 116,67 diario o Bs. F. 3.500,00 mensuales supera con creces los salarios básicos establecidos en los cargos amparados por la convención.
3. Que al trabajador demandante no lo ampara la convención colectiva del sector de la construcción.
HECHOS QUE ADMITE:

La prestación del servicio, la cual se desarrolló en dos periodos a saber:
1. Desde el 16 de Octubre y 31 de Diciembre de 2007, con el cargo de Topografo, en la obra: “Construcción de la Comunidad Penitenciaria de Carabobo (Tocuyito)
2. Que renunció a su puesto de trabajo

HECHOS QUE NIEGA:

 Alegó que el actor hubiera prestado servicios laborales desde el 28 de marzo de 2007 hasta el 15 de octubre de 2007, por cuanto lo que existió fue una relación de naturaleza mercantil, y en tal sentido no le es aplicable la convención colectiva.
 Que la actividad desplegada por el actor de naturaleza mercantil, consistió en la prestación de un servicio profesional como topógrafo percibiendo la cantidad mensual de Bs. F. 3.500,00 y diario de Bs. F. 116,67, por concepto de honorarios profesionales.
 Que posterior a esa fecha, es decir, a partir del 16 de Octubre de 2007 hasta el 31 de Diciembre de 2007, laboró como ayudante de topografo.
 Rechaza el salario integral establecido por el actor de Bs. F. 146,08, por cuanto la alícuota que reclama por concepto de utilidad de 88 días conforme a la cláusula 43 de la convención colectiva del sector de la construcción para el año 2008, la cual no le es aplicable, toda vez que, el cargo de topógrafo no está amparado en el acuerdo colectivo, por tanto la base de cálculo para sus alícuotas son los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo a la utilidad 15 días.
 Que no es procedente la reclamación por prestación de antigüedad, por cuanto su antigüedad fue desde el 16 de Octubre al 31 de Diciembre de 2007, siendo que, tal periodo de tiempo le fue debidamente pagado en su oportunidad, al igual que las vacaciones fraccionadas.
 Negó adeudar cantidad alguna por concepto de bono de asistencia puntual ya que el actor no es merecedor de los beneficios del acuerdo colectivo, ya que el cargo que ejerció no está amparado por dicha convención.
 Negó la procedencia del monto reclamado por cesta ticket dado que el actor desde el 28 de marzo hasta el 15 de octubre de 2007, no laboró para su representada sino que prestó un servicio profesional como topografo lo cual se corrobora con los recibos cursante a los autos.
 Rechazó adeudar cantidad alguna por las consideraciones expuestas.

III
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada en virtud del vínculo laboral que los unió.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:
1. La fecha de inicio de la prestación del servicio.
2. La relación mercantil y no laboral desde el 28/03/2007 al 15/10/2007.
3. La aplicabilidad de la convención colectiva de la Industria de la Construcción.
4. La Improcedencia de los conceptos reclamados

En virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, corresponde a ésta la prueba de los hechos controvertidos de conformidad con la Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, cito:

“...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

…Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio... (Fin de la cita).

IV
PRUEBAS DEL PROCESO

DEMANDANTE
Folios 144-145 Demandados
Folios 160-165
1. Documentales Merito favorable de autos
2.Testimoniales Documentales
3. Informes al SENIAT, a la Inspectoría del Trabajo de Valencia y al IVSS Informes a la Inspectoría del Trabajo de Valencia, Banco Mercantil
4. Exhibición Testimoniales
5. Principios protectores
ANÁLISIS PROBATORIO

1) Documentales:

1.- Consignadas con el escrito libelar:

 Corre a los folios 6 al 56, copias fotostáticas certificas de procedimiento de reclamo, instaurado por ante la Sala de Reclamo de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Libertador, Carlos Arvelo, Bejuma, Montalbán y Miranda y las Parroquias: Socorro, Santa Rosa, Candelaria y Miguel Peña del Estado Carabobo, donde se observa que la empresa accionada al ser notificada, compareció en fecha 03 de julio de 2008, difiriendo el acto conciliatorio para el 31 de Julio de 2008, fecha en la cual se levantó el Acta cursante al folio 45, la accionada admitió la prestación del servicio, negando el tiempo reclamado de 9 meses, argumentando en su descargo que la relación de trabajo se mantuvo durante dos meses, por lo que consignó un pago por prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F. 876,04, generadas desde el 16/10/207 al 31/12/2007, para lo cual consignó copias de los recibos entregados al actor por concepto de honorarios profesionales, planilla de liquidación y comprobante de emisión del cheque. Dicha acta conciliatoria se adminicula con la cursante al folio 188, consignada por la parte accionada.

La parte accionada en audiencia de juicio admitió que el actor instó un procedimiento de reclamo en vía administrativa.

Tales documentos administrativos, al no ser impugnados por medio procesal alguno, merecen valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido, siendo demostrativo, que el actor percibió un pago por prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F. 876,04, por lo que sólo queda determinar la suficiencia del mismo.

 Corre a los folios 57 la 108, ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción, la Cámara Bolivariana de la Construcción y la Federación de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela, firmado el 18 de Junio de 2007, contentivas de las cláusulas contractuales que benefician a los trabajadores amparados en dicha convención.

Tal documento no es un medio susceptible de valoración, por cuanto el mismo está referido a un cuerpo normativo que rige la relación de las partes contratantes.

Consignadas en audiencia preliminar:
 Corre a los folios 146 al 157, copias fotostáticas de comprobantes de pago emitidos por SEMEGA, C. A., a favor del actor por concepto de honorarios profesionales, en los siguientes periodos:
o F. 146, recibo de fecha 16/04/2007, por un monto de Bs. 2.100.000,00, por concepto de honorarios profesionales generados desde el 28/03 al 13/04/2007, suscrito por un representante de la empresa y por el actor.
o F. 147, recibo de fecha 30/04/2007, por un monto de Bs. 1.750.000,00, por concepto de honorarios profesionales generados desde el 16/04 al 30/04/2007. apócrifo.
o F. 148, recibo de fecha 15/05/2007, por un monto de Bs. 1.750.000,00, por concepto de honorarios profesionales generados desde el 01/05 al 15/05/2007, suscrito por un representante de la empresa y por el actor.
o F. 149, recibo de fecha 30/05/2007, por un monto de Bs. 1.750.000,00, por concepto de honorarios profesionales generados desde el 15/05 al 30/05/2007, suscrito por un representante de la empresa y por el actor.
o F. 150, recibo de fecha 15/06/2007, por un monto de Bs. 1.750.000,00, por concepto de honorarios profesionales generados desde el 01/06 al 15/06/2007, suscrito por el actor.
o F. 151, recibo de fecha 29/06/2007, por un monto de Bs. 1.750.000,00, por concepto de honorarios profesionales generados desde el 16/06 al 30/06/2007, suscrito por un representante de la empresa y por el actor.
o F. 152, recibo de fecha 16/07/2007, por un monto de Bs. 1.750.000,00, por concepto de honorarios profesionales generados desde el 01/07 al 16/07/2007, suscrito por un representante de la empresa y por el actor.
o F. 153, recibo de fecha 31/07/2007, por un monto de Bs. 1.750.000,00, por concepto de honorarios profesionales generados desde el 16/07 al 31/07/2007, suscrito por un representante de la empresa y por el actor.
o F. 154, recibo de fecha 15/08/2007, por un monto de Bs. 1.750.000,00, por concepto de honorarios profesionales generados desde el 01/08 al 15/05/2007, suscrito por el actor.
o F. 155, recibo de fecha 30/09/2007, por un monto de Bs. 1.750.000,00, por concepto de honorarios profesionales generados desde el 15/09 al 30/09/2007, suscrito por un representante de la empresa y por el actor.
o F. 156, recibo de fecha 15/09/2007, por un monto de Bs. 1.750.000,00, por concepto de honorarios profesionales generados desde el 01/09 al 15/09/2007, suscrito por un representante de la empresa y por el actor.
o F. 157, recibo de fecha 15/10/2007, por un monto de Bs. 1.750.000,00, por concepto de honorarios profesionales generados desde el 01/10 al 15/10/2007, suscrito por un representante de la empresa y por el actor.
o Tales instrumentales se adminiculan con las cursantes a los folios 166 al 177, consignadas por la parte accionada y al no ser impugnados por la demandada, se les confieren valor probatorio, a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 Corre al folio 158, copia fotostática de planilla de Liquidación de contrato de trabajo, elaborada por la empresa accionada a favor del actor como consecuencia de la terminación de la prestación del servicio, donde describe el calculo de lo que en su decir correspondía al actor, a saber:
o Fecha de ingreso: 16/10/2007
o Fecha de retiro: 31/12/2007.
o Tiempo de servicio: 2 meses 15 días.
o Cargo: ayudante de topografo.
o Salario diario: 37,40
o Asignaciones:
• Prestación de antigüedad, cláusula 45, 10 días x 37,40 = 374,00
• Vacaciones fraccionadas, cláusula 42, 15,25 días x 37,40 = 570,35
• Utilidades fraccionadas, cláusula 43, 7,08 días x 37,40 = 264,79.
• Salario 31/12/2007, 1 días x 37,40 = 37,40
• Total 1.246,54
• Deducciones 190,97.
• Neto a pagar: 1.055,57.

o Se adminicula con la copia de voucher y planilla de liquidación de contrato de trabajo consignada en original por la empresa accionada, cursante a los folios 191 y 192. Tal documental no fue impugnada, por lo que en consecuencia se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2) TESTIMONIALES:
La parte actora solicitó la testimonial de los ciudadanos José Dolores Briceño Montilla, Dormelina Escorcia Brideño y Octavio Manuel Noguera, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, declarándose por desiertos, por lo que no existe mérito de valor alguno.

3) De los INFORMES.
La parte actora solicitó la prueba de informes a las siguientes entidades:
1. Al SENIAT, cuyas resultas no constan a los autos.
2. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no constan en autos.
En consecuencia de lo anterior, no existe mérito de valoración alguna.

4) EXHIBICIÓN.

La parte actora solicitó la exhibición de los recibos de pagos correspondientes a los periodos comprendidos desde el 28-03-2007 al 31-12-2007.

La parte accionada expuso la imposibilidad para presentarlos debido a que la empresa se encontraba para la fecha tomada por un grupo de trabajadores que impedían el libre acceso a la misma.

El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

a. Acompañar una copia del documento, o
b. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

En ambos casos debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, tal como sucede en la presente causa donde el actor solicita que se exhiba recibos de pago, mas no mencionan el contenido detallado que debe tenerse por exacto.

Se observa del escrito probatorio, que no obstante, apoyarse en ellas la actividad del demandante, omite la necesaria referencia del contenido de los mismos, del cual pudiera extraerse la conexión lógica, entre la conclusión que el promovente pretende y las pruebas en que se apoya.

En base a lo expuesto, la exhibición en los términos solicitada y admitida por el A Quo, no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley.

5) Principios protectores: Son el desarrollo de los valores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tienden a proteger al trabajo como un hecho social, referidos a sistemas de interpretación que se fundamentan esencialmente en la justicia social. Tales principios no constituyen medios probatorios alguno.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:
1) Mérito favorable: El mérito favorable de los autos, no constituye un medio de prueba, sino que el mismo no es más que la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe aplicar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano.

2) Documentales:

 Corre a los folios 178 al 187, recibos emitidos por SEMEGA, C. A., a favor del actor por concepto de salario semanal, en los siguientes periodos:
o F. 178, recibo por un monto de Bs. 299.227,52, por concepto de 6 días de salario = 224.420,64; descanso legal: 1 día = 37.403,44 y día pendiente de Bs. 37.403,44, por el periodo correspondiente del 22/10 al 28/10/2007, suscrito por el actor.
o F. 179, recibo por un monto de Bs. 299.227,52, por concepto de 6 días de salario = 224.420,64; descanso legal: 1 día = 37.403,44 y día pendiente de Bs. 37.403,44, por el periodo correspondiente del 29/10 al 4/11/2007, suscrito por el actor.
o F. 180, recibo por un monto de Bs. 261.824,08, por concepto de 6 días de salario = 224.420,64; descanso legal: 1 día = 37.403,44, por el periodo correspondiente del 05/11 al 11/11/2007, suscrito por el actor.
o F. 181, recibo por un monto de Bs. 429.297,60, por concepto de 6 días de salario = 224.420,64; descanso legal: 1 día = 37.403,44, horas extras diurnas, 2 = 17.859,76, bono asistencia, cláusula 36 4 = 149.613,76, por el periodo correspondiente del 12/11 al 18/11/2007, suscrito por el actor.
o F. 182, recibo por un monto de Bs. 261.824,08, por concepto de 6 días de salario = 224.420,64; descanso legal: 1 día = 37.403,44, por el periodo correspondiente del 19/11 al 25/11/2007, suscrito por el actor.
o F. 182, recibo por un monto de Bs. 261.824,08, por concepto de 6 días de salario = 224.420,64; descanso legal: 1 día = 37.403,44, por el periodo correspondiente del 19/11 al 25/11/2007, suscrito por el actor.
o F. 183, recibo por un monto de Bs. 261.824,08, por concepto de 6 días de salario = 224.420,64; descanso legal: 1 día = 37.403,44, por el periodo correspondiente del 26/11 al 02/12/2007, suscrito por el actor.
o F. 184, recibo por un monto de Bs. 261.824,08, por concepto de 6 días de salario = 224.420,64; descanso legal: 1 día = 37.403,44, por el periodo correspondiente del 03/12 al 09/12/2007, suscrito por el actor.
o F. 185, recibo por un monto de Bs. 261.824,08, por concepto de 6 días de salario = 224.420,64; descanso legal: 1 día = 37.403,44, por el periodo correspondiente del 10/12 al 16/12/2007, suscrito por el actor.
o F. 186, recibo por un monto de Bs. 261.824,08, por concepto de 6 días de salario = 224.420,64; descanso legal: 1 día = 37.403,44, por el periodo correspondiente del 17/12 al 23/12/2007, suscrito por el actor.
o F. 187, recibo por un monto de Bs. F. 263,30, por concepto de 5 días de salario = 187,00; descanso legal: 1 día = 38,90, feriado no laborado 1, = 37,40, por el periodo correspondiente del 24/12 al 30/12/2007, suscrito por el actor.

Tales documentos no fueron impugnadas por la parte actora, por lo que se les confieren valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 Folios 189 y 190, copias fotostáticas de asiento contable y planilla de Diferencia de Liquidación de contrato de trabajo, elaborada por la empresa accionada a favor del actor como consecuencia de la terminación de la prestación del servicio, en fecha 18 de Julio de 2008, donde describe el calculo de la diferencia que le correspondía al actor, a saber:
o Fecha de ingreso: 16/10/2007
o Fecha de retiro: 31/12/2007.
o Tiempo de servicio: 2 meses 15 días.
o Cargo: ayudante de topografo.
o Salario diario: 37,40
o Salario promedio: 39,93
o Asignaciones:
• Prestación de antigüedad, cláusula 45, 10 días x 49,35 = 493,50
• Vacaciones fraccionadas, cláusula 42, 15,24 días x 37,40 = 569,98
• Utilidades fraccionadas, cláusula 43, 21,24 días x 39,93 = 848,04.
• Examen médico de egreso: 37,40
• Retroactivo pendiente del 16/10 al 31/12/2007 = 534,06
• Total 2.482,98
• Deducciones 551,37
• Total liquidación, Bs. F. 1.931,61.
• Liquidación pagada el 25/08/2006;: 1.055,57
• Diferencia a pagar: 876,04.

La parte actora admitió en audiencia de juicio haber recibido la cantidad anteriormente descrita, por lo que en consecuencia, la misma adquiere pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

 Folio 193, carta de renuncia elaborada en forma manuscrita por el actor, en fecha 31 de diciembre de 2007 y recibida por la empresa el 03 de enero de 2008, donde el actor explana que se desempeña en el cargo de ayudante de topografo en la construcción de la nueva Ciudad Penitenciaria del Edo Carabobo desde el día 16/10/2007, y. Tal documento al no ser desconocido por la parte actora, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

3) PRUEBA DE INFORME.
La parte demandada solicitó se oficiara a la INSPECTORIA DEL TRABAJO, y al BANCO MERCANTIL, cuyas resultas no consta a los autos, por lo que no existe mérito de valoración alguna.

4) TESTIMONIALES: La parte demandada solicitó las testimoniales de los ciudadanos Hurtado Cardenas, Nelly Ebert Enrique y Valencia Chávez Nereida, quienes no comparecieron a juicio, por lo que se declararon desiertos, en consecuencia no existe mérito de valoración alguna.

Pruebas consignadas durante la audiencia de juicio por la parte accionada:

 Folio 232, copia fotostática de constancia de trabajo emitida por la accionada a favor del actor en fecha 29 de noviembre de 2007, donde indica que el actor presta servicios para esa empresa desde el día 16/10/2007, con el cargo de ayudante de topografo, devengando un salario básico diario de Bs. 37.403,44. Tal documental no fue promovida en la oportunidad legal, esto es, al inicio de la audiencia preliminar.

En el proceso laboral, los medios de prueba deben promoverse y evacuarse en la forma establecida en la Ley adjetiva, el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la oportunidad en la cual deberán promoverse los medios de pruebas, en el juicio laboral:

ART. 73. La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en esta Ley.

De lo anterior se extrae, que es en la audiencia preliminar, cuando deben promoverse los medios probatorios, ahora bien, aún cuando no se hace distinción entre los instrumentos públicos y los privados, debe entenderse que los instrumentos públicos, podrán promoverse en cualquier estado del proceso, hasta la celebración de la audiencia de juicio –en primera instancia-, o hasta la audiencia de apelación –en segunda instancia-, por aplicación analógica de las normas contenidas en los artículos 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil.

Tratándose la referida constancia de un documento privado, sólo podía promoverse en la audiencia preliminar no en la audiencia de juicio, por lo que al ser promovido extemporáneamente, no merece valor probatorio.

 Folios 233-236, ejemplar del diario Notitarde de fecha 20 de octubre de 2009, de fecha 20 de octubre del año 2009, página 5, en la cual aparece una nota: “Trabajadores de la Construcción marchan a la Asamblea Nacional”, el cual nada aporta a la controversia.

Consignadas durante la audiencia de juicio por la parte actora:

 Folios 237-244, copia de decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de Julio de 2007, la cual no constituye un medio probatorio, vale decir, no está referido a instrumentos destinados a la verificación de los hechos que se discuten, ni susceptible de valoración.

Concluido el análisis probatorio, pasa este Tribunal de conformidad con el principio de comunidad de las pruebas, a emitir las siguientes consideraciones:

De la continuidad de la relación laboral:

La parte actora alegó que su relación de trabajo con la accionada se inició en fecha 28 de marzo del 2007, ejerciendo el cargo de topógrafo, hasta el día 16 de octubre del 2007, fecha en la cual le fue notificado que pasaría a prestar sus servicios en otra etapa de la obra, la cual concluyó en fecha 31 de Diciembre de 2007, por lo que al negarse la empresa al abono de las prestaciones sociales, renunció a su cargo en fecha 03 de enero del 2008.

La parte accionada admitió la relación de trabajo con el actor, empero en una fecha distinta a la indicada en el libelo, argumentando que desde el 28 de marzo de 2007 hasta el 15 de octubre de 2007, lo que existió fue una relación de naturaleza mercantil, en la cual el actor, presto servicio profesional como topógrafo percibiendo la cantidad mensual de Bs. F. 3.500,00 y diario de Bs. F. 116,67, por concepto de honorarios profesionales y que es a partir del 16 de Octubre de 2007 hasta el 31 de Diciembre de 2007, cuando ejerció una prestación de servicios de naturaleza laboral como ayudante de topógrafo.

De tal manera que no es un hecho controvertido la prestación del servicio por parte del actor, durante los dos últimos meses de servicios, la diatriba se encuentra en determinar, la naturaleza de la relación que unió a las partes al inicio, por lo que correspondía a la accionada demostrar la no dependencia de la prestación de servicios.

De las pruebas a portadas a los autos, sólo se observan comprobantes de pago, que indican que el mismo se realizaba por concepto de honorarios profesionales, los cuales per se no son demostrativos de la no dependencia en la prestación del servicio.

Ahora bien, respecto a la relación laboral existente o no entre las partes –ab initio-, se debe aplicar los criterios establecidos para determinar el carácter que surge posteriormente, por lo que se obtiene:
1. El objeto del servicio encomendado: El actor fue contratado para prestar servicios como topógrafo, en una obra que se encontraba en ejecución por parte de la accionada.
2. En cuanto a la flexibilidad en las condiciones para la prestación del servicio, no se describe ni se constata a los autos la forma o circunstancias bajo las cuales se prestaba el servicio.
3. No quedó desvirtuado la exclusividad del servicio para con la accionada.
4. En lo que respecta a la propiedad de los insumos con los cuales se presta el servicio, no se demostró que provengan del actor.
5. En cuanto a la asunción de ganancias y pérdidas, no se constató tal elemento.
6. En lo que respecta a la naturaleza de la contraprestación: Se observa que el actor percibía pagos en períodos fijos quincenales.

De todo lo expuesto se concluye que la prestación del servicio del actor para con la accionada desde el inicio encuadra dentro del supuesto de una relación laboral, no quedando desvirtuada la subordinación o dependencia, por lo que se considera como un trabajador dependiente desde el día 28 de marzo de 2007.

En consecuencia surge improcedente la delación de la accionada.
En cuanto al salario devengado por el actor y su diferencia de pago:
La parte actora alegó que devengó un salario de Bs. 3.500,00 mensuales lo que equivale a Bs. 116,67 diarios, sin embargo el patrono fijó un salario inferior a partir del mes de octubre de 2007, esto es Bs. 37,40 diarios.

La accionada no negó el importe salarial de Bs. 3.500,00 sólo le atribuyó un carácter no salarial, así como tampoco negó que a partir del mes de octubre el actor devengara la cantidad de Bs. 37,40 diarios.

Al quedar demostrado que la relación que unió a las partes desde el inicio, es de naturaleza laboral, debe entenderse que el salario devengado por el actor era de Bs. 3.500,00 mensuales equivalentes a Bs. 116,67 diarios, por lo que al disminuirse en la cantidad de Bs. 37,40 diarios, se produjo una desmejora en las condiciones de trabajo, que perjudicó notoriamente al actor.

La parte accionada al dar contestación a la demanda negó tal desmejora y a todo evento alegó el perdón de la falta por parte del actor, pues en su decir éste debió tomar las medidas pertinentes dentro de los treinta días siguientes a la ocurrencia del hecho que ocasiona la desmejora.

El artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra:

“Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral”.
De lo anterior se infiere que el trabajador puede dar por terminada la relación de trabajo en forma unilateral, cuando existiese causa justificada, concurriendo para ella un lapso de 30 días, a los fines de su invocación.

Se observa que en la presente causa hubo una modificación en las condiciones de trabajo, al disminuirse el salario que venía devengando el actor, ahora bien, la parte accionada, alega que por cuanto transcurrió mas de 30 días entre la fecha en la cual ocurrió la desmejora y la fecha de reclamo operó el perdón de la falta, cabe destacar, que si bien es cierto, que entre el 16 de octubre de 2007 –fecha en la cual el actor comienza a devengar un salario inferior- y el 31 de diciembre de 2007 cuando concluye la obra, transcurrió mas de 30 días, lo que perdió el derecho el trabajador fue de retirarse en forma justificada, mas no así al reclamo de la diferencia de salario, el cual fue disminuido a partir del 16 de octubre de 2007.

Tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que se permiten ciertas modificaciones en las condiciones de trabajo siempre que las mismas provengan de alguna circunstancia sobrevenida –no siendo el caso de autos-, ahora distinto es el caso cuando se trata de alteraciones arbitrarias, las cuales la falta de ejercicio oportuno a retirarse justificadamente no convalida la situación irrita que se desprende del actor arbitrario.

A tal efecto cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de octubre de 2003, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora (caso JESÚS ENRIQUE LÓPEZ MARÍN, contra la sociedad mercantil KELLOGG PAN AMERICAN, C.A.,) cito:

“……..En efecto, debe la Sala destacar las posibles situaciones que pueden producirse con relación a las modificaciones en las condiciones de trabajo generadas en desmedro a los derechos de los trabajadores, pues, como se desprende del criterio señalado ut supra, se admiten o son permitidas por la legislación tales modificaciones; siempre y cuando las mismas emanen de situaciones sobrevenidas (fusión de empresas o afectación del objeto jurídico de la misma) o no previsibles, tales como el hecho fortuito, la fuerza mayor o hecho del príncipe, mas no así como enseña la doctrina patria, cuando se trata de alteraciones arbitrarias del contenido obligacional del contrato de trabajo, específicamente, al constituirse en modificaciones in peius de las condiciones de trabajo, bajo las cuales se presta el servicio, que inclusive, pudieran derivar en la restricción o vulneración de derechos indisponibles.

En virtud de ello, no puede considerarse que la falta de ejercicio del derecho a retirarse justificadamente dentro del plazo previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando exista alguna de las causales justificadas de extinción unilateral del contrato (dando lugar al perdón de la falta), implica que consecuencialmente se origine la convalidación o consentimiento de las nuevas condiciones de trabajo que hayan sido arbitrariamente alteradas, ni menos aun puede interpretarse como lo procura el recurrente que opera un lapso de caducidad para proponer la acción.

Sobre este último punto, la Sala en decisión de fecha 3 de mayo de 2001, se pronunció como sigue:

“Establecido el concepto de acción, se observa que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo no establece un lapso de caducidad de la acción que tiene el trabajador para reclamar ante los Tribunales laborales los derechos consagrados en dicha Ley. En efecto, es en el Título I, Capítulo VI de la Ley Orgánica del Trabajo donde está establecido el lapso de prescripción de las acciones laborales para reclamar los derechos derivados de la relación laboral, bien por terminación de ésta o por enfermedades o accidentes laborales.

El lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo en ningún caso debe considerarse como de “caducidad de la acción laboral”, sino de caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral, sin obligación de preaviso, establecidas en los artículos 102 y 103 eiusdem, derecho que asiste tanto al patrono como al trabajador y se cuenta desde el día en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituye causa justificada de dicha terminación. Dicho lapso no es, como lo indica el Juzgador de la alzada, para que el trabajador o patrono pueda incoar una demanda cuando exista una causa justificada para dar por terminada la relación de trabajo.

De todo lo expuesto, se desprende que una vez finalizada la relación de trabajo, se haya o no efectuado por retiro justificado dentro del lapso señalado en la ley, pueden reclamarse los beneficios que hubieran correspondido de no haberse alterado arbitrariamente la relación, por cuanto como se señaló, no se produce bajo tal supuesto la convalidación de las nuevas condiciones……” (Fin de la cita)

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, el actor no perdió el derecho a reclamo de la diferencia de salario, no entendiéndose como convalidada la desmejora salarial, por lo que el salario base de cálculo del actor es la cantidad de Bs. 3.500,00 mensuales, debiendo la accionada pagar la diferencia salarial surgida entre octubre de 2007 y diciembre de 2007.

En consecuencia surge improcedente la delación de la accionada.
En lo atinente a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo:
Se observa de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, las siguientes regulaciones:

1. En la CLÁUSULA 1 contentiva de las definiciones, señala que son partes:
J. Partes: Son partes de esta Convención, las Cámaras, las Federaciones y los Sindicatos, en representación de los Empleadores y de los Trabajadores previstos en las definiciones.

B. Cámara (s): La cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los Empleadores Afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención.-
C. Empleador: Este términos se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 05 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.
D. Trabajador. “Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen alguno de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios de la presente Convención…….”
G. Federación: Este término distingue a las siguientes Federaciones: Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Máquina Pesada, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS), la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores Bolivarianos de la Construcción, Afines y Conexos (FUNTBCAC), la Federación de Trabajadores de la industria de la Construcción, Madera y Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN), la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES), en representación de sus sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la presente Convención.

2. La cláusula 03 prevé el ámbito de aplicación de la Convención Colectiva:

“La presente Convención se aplica a todo Empleador y a todos los Trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención en todo el territorio Nacional”.

La Convención Colectiva de Trabajo es un cuerpo normativo bilateral, en la cual se establecen las condiciones y beneficios de la relación de trabajo, la parte accionada no niega que sea sujeto activo de la misma, sino que al actor no le ampara tal Convención, esto es difiere del ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva.

Tal como se indicara supra, la cláusula Nº 01, literal D, define al trabajador como aquél que desempeña alguno de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios de la Convención, por lo que al observarse el tabulador de oficios se constata que el cargo de topógrafo no existe, sino el cargo de ayudante de topógrafo, catalogado como nivel 3:

NIVEL OFICIO DENOMINACION A partir del A partir de
1º de Marzo la fecha de
2007 depósito
3 32 Auxiliar de depósito 31.169,53 37.403,44
61 Ayudante de topógrafo 31.169,53 37.403,44
41 Operador de martillo perforador 31.169,53 37.403,44
82 Rastrillero 31.169,53 37.403,44

La parte accionada no excluye la aplicabilidad de la Convención Colectiva por no ser parte de ella –sujeto activo-, sino por cuanto el actor no ocupaba uno de los cargos establecidos en el tabulador –sujeto pasivo-, en la presente causa se observa que el actor comenzó a prestar servicios como ayudante de topógrafo a partir del 16 de octubre de 2007, por lo cual, al no demostrar que el actor ejercía un cargo distinto al establecido en el tabulador –a partir de 16 de octubre de 2007-resulta aplicable la Convención invocada por el actor sólo a partir del día 16 de octubre de 2007.

En lo que respecta al bono de asistencia puntual establecido en la cláusula 36 de la Convención Colectiva, requiere como requisito de procedencia que el trabajador en el curso de un mes haya asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, requisito éste que al no quedar demostrado en autos surge improcedente el reclamo por tal concepto.

En consecuencia de lo anterior surge parcialmente procedente el recurso de apelación del actor.

La Juez de la Primera Instancia, al considerar que el actor, no era sujeto pasivo de la Convención Colectiva de Trabajo, condenó la antigüedad, las vacaciones y las utilidades de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, ordenando el pago de:
a. Antigüedad: Bs. 5.562,00
b. Vacaciones fraccionadas: Bs. 1.259,20.
c. Utilidades fraccionadas: Bs. 1.259,20.

Ahora bien, al declarar este Tribunal la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo, a partir del mes de octubre de 2007, los referidos conceptos se modifican en su condenatoria, toda vez que, para la conformación del salario integral, se toma en cuenta las alícuotas de utilidades y bono vacacional de conformidad con las cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva de Trabajo, a partir de del mes de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, a los efectos de la cuantificación de la prestación de antigüedad.

Respecto a las vacaciones y utilidades, de igual manera se modifica la condenatoria, por aplicación de las cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva, vigente a partir del 18 de junio de 2007:

Cláusula 42: “Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención……..”

En atención a lo anterior, le corresponde al actor 17 días de disfrute y 44 días de bono vacacional.

Cláusula 43: “Cada Trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2007…….”

En consecuencia, corresponde:
1) Antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a cada trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Al concluir la relación laboral, se considerará equivalente a un (1) año, la fracción de antigüedad superior a seis (6) meses. Por lo que, le corresponde:

El salario integral se encuentra conformado en dos fases, así:
a. Desde Marzo 2007 hasta septiembre de 2007: La alícuota de utilidades y bono vacacional, se aplica de conformidad con los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.
b. Desde octubre de 2007 hasta diciembre de 2007: La alícuota de utilidades y bono vacacional, se calcula con fundamento a las cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva de Trabajo, aplicable al actor a partir del mes de octubre de 2007.
Tiempo de servicio: 28 de marzo de 2007 hasta el 31 de diciembre de diciembre 2007, lo que equivale a 09 meses y 03 días.

Fecha Salario Salario Utilidades Bo. Vaca. Ali. Util Alí. Bo Vac. S. Integral Días Antigüedad
Mensual Diario Acreditados Acumulada

Mar-07
Abr-07
May-07
Jun-07
Jul-07 3.500,00 116,67 15 7 4,86 2,27 123,80 5 618,98
Ago-07 3.500,00 116,67 15 7 4,86 2,27 123,80 5 618,98
Sep-07 3.500,00 116,67 15 7 4,86 2,27 123,80 5 618,98
Oct-07 3.500,00 116,67 85 44 27,55 14,26 158,47 5 792,36
Nov-07 3.500,00 116,67 85 44 27,55 14,26 158,47 5 792,36
Dic-07 3.500,00 116,67 85 44 27,55 14,26 158,47 5 792,36
30 4.234,03

15 2.377,08

6.611,11

Le corresponde al actor por concepto de antigüedad acumulada, la cantidad de Bs. 4.234,03 mas la diferencia entre lo acreditado, equivalentes a 15 días x Bs. 158,47 = Bs. 2.377,08 arroja un total por este concepto de Bs. 6.611,11.

2) Vacaciones fraccionadas: De conformidad con lo previsto la cláusula 42 de la Convención Colectiva, le corresponde al trabajador un pago de vacaciones en proporción a los meses completos de servicio durante ese año:

61 días de salario/12 meses = 5,08 días x 9 meses = 45,72 días x Bs. 116,67 = Bs. 5.334,15.

3) Utilidades fraccionadas: De conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva y por cuanto el actor no laboró todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios. En consecuencia al actor le corresponde:
85 días de salario/12 meses = 7,08 días x 9 meses = 63,72 días x Bs. 116,67 = Bs. 7.434,21.

4) Diferencia de salario: Le corresponde al actor:
Días Salario Salario Diferencia Total
Oct-07 15 116,67 37,40 79,27 1.189,05
Nov-07 30 116,67 37,40 79,27 2.378,10
Dic-07 30 116,67 37,40 79,27 2.378,10
5.945,25

Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 5.945,25 empero por cuanto la parte actora no se alzó contra tal condenatoria, la cual beneficiaría, dado que la recurrida acordó una cantidad inferior, este Tribunal confirma la cantidad condenada en la Primera Instancia esto es Bs. 5.888,35.
5) Cesta ticket: Al no ser objeto de apelación por las partes, se confirma la condenatoria en la Primera instancia, esto es Bs. 2.127,50.
6) Deducciones: Por cuanto ninguna e las partes se alzó contra la resolutoria del actor al ordenar deducir la cantidad de Bs. 1.931,61, este Tribunal confirma la misma.

DECISIÓN

En orden a los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
 PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte actora.
 SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.
 PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ÁNGEL PERDOMO VÁSQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.381.999, contra la sociedad de comercio, SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 06 de Marzo de 1978, bajo el número 31, Tomo 187-A-Pro., y condena a ésta última al pago de las siguientes cantidades y conceptos:
1) Antigüedad: Bs. 6.611,11.
2) Vacaciones fraccionadas: Bs. 5.334,15.
3) Utilidades fraccionadas: Bs. 7.434,21.
4) Diferencia de salario: Bs. 5.888,35.
5) Cesta ticket: Bs. 2.127,50.
6) Deducciones: Se ordena deducir la cantidad de Bs. 1.931,61.

Respecto a los intereses de mora, intereses sobre prestación de antigüedad y corrección monetaria, se confirma lo establecido en la Primera Instancia, toda vez que no fue objeto de apelación:
Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados después del tercer mes de servicio ininterrumpido, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

De conformidad con lo establecido en Sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso José Soledad Zurita Corrales vs. MALDIFASSI & CIA, C.A., expediente Nº 07-2328, este Tribunal en aplicación de lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a modificar el lapso temporal para el cómputo de los intereses de mora y corrección monetaria, cito:

“…… Se ordena el ajuste monetario de la prestación de antigüedad desde la fecha de extinción de la relación de trabajo y respecto a las indemnizaciones por vacaciones, utilidades e interés sobre prestación de antigüedad, desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:
a. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.
b. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios
Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por la prestación de antigüedad desde la fecha de extinción de la relación de

trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.
En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
No hay condenatoria en costas.…” Fin de la Cita

 Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.
 No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.
 Notifíquese al Juzgado A-quo. Librese oficio

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los dieciocho (18) días del mes de Mayo del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

HILEN DAHER DE LUCENA
JUEZ

MARIA LUISA MENDOZA
SECRETARIA

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:33 a.m.

LA SECRETARIA.

GP02-R-2010-000089