REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 14 de Mayo de 2010 Años: 200º y 151º DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL OPORTO C.A., SUMINISTROS Y CONSTRUCCIÓN, C.A. DEMANDADO: SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA YKARAI, C.A. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DECISIÓN: SENTENCIA INTERLOCUTORIA EXPEDIENTE: 22.063 Vista la solicitud de medida cautelar formulada por el abogado JOSÉ ALEJANDRO AGÜERO BELANDRIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 40.099, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “OPORTO, SUMINISTRO Y CONSTRUCCIÓN C.A.,” presentada el 10 de mayo de 2010, en este sentido, procede el tribunal a determinar si en el presente caso se encuentran los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido observa: En el escrito libelar la parte actora alegó haber celebrado un contrato de obra con la sociedad mercantil “PROMOTORA YKARAI, C.A.” mediante la cual se obligó a construir 19 viviendas. Con el escrito de demanda la parte actora consigno: A los folios 11 a 74, del expediente corren agregados el contrato de estructura, presupuesto de casa tipo 2, tipo 3, correspondencias enviadas a la sociedad de comercio PROMOTORA YKARAI, C.A, descripción de materiales que se utilizaron en la construcción de la obra. Asimismo corre agregado a los folios setenta y seis (76), al folio ciento once (111), solicitud de Inspección Ocular y junto con ella se anexó el Acta Constitutiva de la sociedad de comercio “OPORTO, SUMINISTRO Y CONSTRUCCIÓN C.A., requerida por el ciudadano FERNANDO DOMINGO DOS SANTOS. A los folios 137 a 138, corre agregado escrito presentado por el abogado JOSÉ ALEJANDRO AGÜERO BELANDRIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.099, mediante el cual solicita la parte actora en su escrito medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y Embargo Preventivo, sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil PROMOTORA YKARAI, C.A, demandada, plenamente identificada en autos, dicha solicitud la hace en los siguientes términos: “…Solicito se decrete medida cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble propiedad de la demandada cuyas características son las siguientes: Un (1) lote de terreno ubicado en le sitio denominado EL RINCÓN, Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, con una superficie aproximada de TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON TREINTA Y UN CENTÍMETRO CUADRADOS (Mts2: 3.295,31), que esta comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE, en una línea recta en sentido Oeste-Este que mide treinta y nueve metros con setenta y seis centímetros (mts.39,76) entre los puntos V-3 y V-4, y colinda con terrenos que son o fueron de Giuseppe Guerra, Brandonicio; ESTE, en una línea sentido Norte-Sur, que mide ochenta y cinco metros (mts. 85,oo), entre los puntos V-4 y V-1 y colinda con terrenos que son o fueron de la Santa Iglesia de Naguanagua ocupada por Domitilia Villegas; SUR, en una línea en sentido Noreste a Suroeste, que mide treinta y cuatro metros con ochenta y seis centímetros (mts. 34,86) entre los puntos V-1 y V-2, colinda con terrenos que son o fueron de la Santa Iglesia de Naguanagua ocupados por José Ignacio Uzabel, que divide el camino vecinal del Rincón; y OESTE, en una línea recta en sentido Sur a Norte, que mide noventa y cuatro metros con catorce centímetros (mts. 94,14) entre los puntos V-2 y V-3 colinda con terrenos que son o fueron de la Santa Iglesia de Naguanagua ocupados por Francisco Villegas. Los puntos y linderos que se señalan en el antes deslindado lote de terreno se evidencian conforme a Plano agregado al Cuaderno de Comprobantes llevado por la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Valencia del Estado Carabobo, bajo el Nº 364, folio 508, en fecha 29 de octubre de 1.974, el inmueble fue adquirido por la demandada según documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, en fecha 1º de diciembre de 2.005, bajo el Nº 49, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo 35. (Se acompaña copia certificada con la letra “A”) “La medida cautelar cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 585, del Código de Procedimiento Civil, como son: 1) PERICULUM IN MORA, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. La experticia no enseña la tardanza en los juicios constituido por las circunstancias que en virtud de ese retardo a la postre no podrá satisfacerse la pretensión intentada, lo que en otras palabras significa que el Organismo Jurisdiccional debe apreciar estas circunstancias que pueden causar un daño inminente derivado de la insatisfacción del derecho alegado; aunado a tales circunstancias, la demandada ya ha vendido gran parte de las edificaciones precisamente construidas por mi representada … 2) EL PERICULUM IN DANNI, traducido en el daño patrimonial causado a nuestra mandante, quien privándose de las más elementales necesidades como por el ejemplo el pago de personal y materia prima, ha realizado una importante inversión en la construcción de inmuebles sobre el terreno…. 3) EL FUMUS BONI IURIS, constituido por los documentos consignados y que rielan a los autos, es decir, el olor a buen derecho; presunción grave del derecho reclamado y medios de prueba….” La jurisprudencia ha venido sosteniendo en forma pacífica y constante, que para que proceda alguna de las medidas previstas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se hace necesario que verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) PERICULUM IN MORA: Que no es otra cosa que la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aún cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva; siendo pues en esencia, una razón justificada de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación de la administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos o haciendo uso del proceso cuya duración sea breve y expedita. 2) EL FUMUS BONI IURIS: Que se encuentra constituido por una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. En este último sentido, el juez debe valorar ab-initio elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterio razonable, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basado en la apariencia de que sea satisfecha la pretensión del recurrente mediante la definitiva del caso. El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece al Juez una limitación a su poder cautelar al señalar: "Las medidas preventivas establecidas en este Título, las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…", la norma adjetiva transcrita alude a las condiciones de procedibilidad de las medidas preventivas. La presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción gravé que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). El primero de ellos está referido a una apreciación apriorística que debe efectuar el juzgador sobre la pretensión del solicitante, valorando ab initio los elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso en la apariencia del buen derecho. La segunda condición de procedibilidad, atiende al peligro en el retardo, a la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como lo distingue el maestro Calamandrei, cuando nos habla del peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. A los fines de determinar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas, es de impretermitible cumplimiento que se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, (Caso CEDEL MERCADO DE CAPITALES, C.A. Vs. MICROSOFT CORPORATION, Expediente 00-133 del 30-11-2000), dejó establecido: “…Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el análisis de las medidas supone un análisis probatorio…”. En el caso de autos, a juicio de esta Juzgadora la actora no logró demostrar los dos requisitos concurrentes para el decreto de las medidas cautelares, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, en efecto, de los recaudos acompañados al libelo y al escrito de solicitud de medida, así como las argumentaciones formuladas, en criterio de quien aquí Juzga, no se deduce el peligro de infructuosidad del derecho reclamado, por cuanto si bien es cierto que en la mayoría de los juicios por una u otra razón, se puede prolongar en el tiempo el trámite del procedimiento, que ciertamente pudiera constituir peligro en la mora, circunstancia esta que en sí misma no constituye pruebas suficientes para la procedencia de las referidas medidas, ya que ello no amerita prueba, sin embargo, se requiere que exista prueba en autos que el demandado en el transcurso del tiempo puede burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; a este respecto el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, señala: “…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300)…” (Negritas y subrayado de la Sala). Con respecto al fumus boni iuris, tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, en todo caso, solo cabe realizar un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; en este sentido, observa esta Sentenciadora que la actora alega el supuesto incumplimiento por parte de la demandada PROMOTORA YKARAI, C.A, y como se señaló anteriormente, del análisis anterior tenemos que a juicio de quien aquí juzga, los recaudos acompañados no son suficientes para el decreto de la medida cautelar solicitada, sin que tal apreciación constituya de ninguna forma pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión, dado que dichas consideraciones se han realizado bajo criterios razonables, a los efectos de decidir la procedencia o no de las medidas solicitadas por la actora. Y así se decide.- Con fundamento en lo antes expuesto y por considerar que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por la parte actora.-Y así se decide.- La Juez Provisorio, Abog. OMAIRA ESCALONA, La Secretaria, Abog. NANCY MOLINA, OE/Yenny L.