TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO, Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
EDALPE CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Carabobo, en fecha 15 de noviembre de 2004, bajo el N° 13, Tomo 263-A, representada por el ciudadano REMIGIO PARENTE PARENTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.223.904, en su carácter de Presidente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE.-
VICTOR SCOCOZZA PIÑANGO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 32.875, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
TRANSGAR ALMACEN GENERAL DE DESPOSITO, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de julio de 2003, bajo el N° 17, Tomo 38-A, de este domicilio.

MOTIVO.-
RESOLUCION DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA (INCIDENCIA SOBRE MEDIDA)
EXPEDIENTE N° 10.338.

La presente incidencia surge con motivo de la apelación interpuesta el 04 de diciembre de 2009, el ciudadano REMIGIO PARENTE PARENTE, en su carácter de Presidente de la accionante, asistido por el abogado VICTOR SCOCOZZA PIÑANGO, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio EDALPE CONSTRUCCIONES, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada el 26 de noviembre del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que negó la medida de embargo preventivo, solicitado por la parte actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 08 de diciembre de 2009, en el juicio contentivo de cumplimiento de contrato, incoado por la sociedad mercantil EDALPE CONSTRUCCIONES, C.A, razón por la cual dicho Cuaderno de Medidas, subió a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele entrada el 21 de enero de 2009, bajo el N° 10.338, y el curso de Ley.
Consta igualmente, que el 08 de febrero de 2009, el ciudadano REMIGIO PARENTE PARENTE, en su carácter de Presidente de la accionada, asistido por el abogado VICTOR SCOCOZZA, presentó escrito de informes, y encontrándose la causa en estado de sentencia se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas las actuaciones siguientes:
a) Escrito libelar, presentado por el ciudadano REMIGIO PARENTE PARENTE, ens u carácter de Presidente de la sociedad mercantil EDALPE CONSTRUCCIONES, C.A., en el cual se lee:
“…PETITORIO
En virtud de lo expuesto, y habiéndose agotado la vía amistosa es por lo que procedemos a demandar como efecto demando en nombre de mi representada Edalpe Construcciones, CA., antes identificada, a la empresa Transgar Almacén General de Deposito, CA. ya identificada, para que convengan o en su defecto sean condenados por el Tribunal en lo siguiente:
PRIMERO: Para que convenga en que la empresa Edalpe Construcciones, CA., realizo las obras antes mencionadas y descritas en el presente libelo y además que reconozca el monto pactado para la realización de dicha obra.
SEGUNDO: Para que cumpla en cancelar la totalidad de la ejecución de la obra y trabajos realizados, es decir, que cancele el saldo restante que es la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UNO CON CINCUENTA Y CINCO, (Bs. 9.948,551.55), sino que sea condenado por el tribunal para ello.
TERCERO: En el pago de la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA DOSCIENTOS VEITICUATRO CON SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 1.890.224,79) por concepto de intereses moratorios.
CUARTO: Al pago de las costas y costos del proceso.
Solicitamos que la cantidad antes aludida por concepto de los trabajos realizados sea indexada al momento del pago o a la fecha que indique el tribunal, visto el índice de inflación que azota al país.
Estimamos la presente acción en la cantidad de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO SETECIENTOS SETENTA Y SEIS CON TREINTA Y CUATRO (Bs. 11.838.77634) que equivalen a DOSCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (215.250 UT).
MEDIDA PREVENTIVA.
De conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se decrete medida de Embargo sobre los bienes propiedad de la demanda.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, ademas de que constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que pregona nuestro dispositivo Constitucional.
Los requisitos para el decreto de la medida cautelar se encuentran plenamente satisfechos, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos ambos en el artículo 585 antes citado.
Para ello acompañamos los instrumento contentivo de la factura de cobro, facturas, comprobantes de pagos y facturas de materiales comprados para la realización de la obra, las cuales constituyen prueba irrefutable de las obligaciones asumida por las partes en la presente acción y de allí emanada el olor a buen derecho que concurre a que la empresa Transgar Almacén General de Deposito, C.A., no cumplió con la cancelación, desprendiéndose de estos elementos la presunción quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), visto el incumplimiento de Transgar Almacén General de Deposito, CA. y el fallo quede ilusorio.
Con relación al cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dictaminado "....Ha sido reiterada la jurisprudencia del Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus bonis iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante..." (Sentencia de fecha 17 Febrero de 2000, Ponente Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé. Exp, N° 13.884).
Igualmente, la misma Sala Político-Administrativa, ha expuesto lo siguiente en relación a la necesaria concurrencia de los requisitos para el decreto de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, "...Del análisis de la norma transcrita (art 585 C. P. C), se desprende la concurrencia de los siguientes elementos: el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia (periculum in mora) y la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), los cuales se verifican a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambos supuestos, por lo cual resulta menester que el accionante aporte los elementos que sustenten o apoyen su solicitud...." (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 20 de Noviembre de 2.003, Ponente Magistrado Dra. Yolanda Jaimes Guerrero. Exp. N° 03-0704).
Solicitamos que la citación de la demandada que lo es Transgar Almacén General de Deposito, C.A., antes identificada, se practique en la persona de su Presidente ERNESTO GARCÍA GARCÍA, mayor de edad, venezolano, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 2.554.899,…”
b) Diligencia de fecha 11 de noviembre de 2009, suscrita por el ciudadano REMIGIO PARENTE PARENTE, en su carácter de Presidente de la accionante, asistido por el abogado VICTOR SCOCOZZA, en la cual se lee:
“…Por cuanto el tribunal hasta los momentos no se ha pronunciado sobre la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda; Ratifico la medida solicitada y solicito respetuosamente del Tribunal, se sirva pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar solicitada en la demanda, ya que se encuentra llenos los requisitos para ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley…”
c) Auto dictado pro el Tribunal “a-quo” el 26 de noviembre de 2009, en el cual se lee:
“…Vista la solicitud de medidas cautelares formulada en la diligencia que antecede, considera el tribunal que en el caso de autos, no se encuentran llenos los extremos procesales para la procedencia de dichas medidas.
Sobre la facultad discrecional del juzgador para NEGAR las medidas cautelares solicitadas, sin necesidad de razonar o motivar tal negativa, reiteradamente se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, en una de cuyas más recientes decisiones, de fecha 13 DE ABRIL DE 2005, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS OPBERTO VELEZ, dictada en el expediente Nro. 2004-000745, expresó:
"La Sala en su función de pedagogía jurídica, considera oportuno destacar el criterio que tiene establecido respecto a la facultad del juez para negar el decreto de cualquier medida preventiva solicitada, aún en el caso que se encuentren cumplidos los requisitos que le permitirían acordarla; ello, en atención a la soberanía que le reconoce a los sentenciadores el artículo s88 del Código Adjetivo Civil, y sin que sea menester en ese caso (solamente cuando el juez niegue la cautelar) que dicho pronunciamiento cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 243 eiusdem. Así quedó asentado por esta Sala en decisión N° 064 de fecha 25 de junio de 2001, Exp. N° 01-0144, en el caso de Luís Manuel Silva Casado contra Agropecuaria La Montañuela, con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, lo siguiente:
"...En sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, la Sala estableció criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, reiterado en fallo de fecha 22 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado que suscribe el presente fallo, (caso: José Sabino Teixeira y otra contra José Duran Araujo y otra), expediente N°. 99-017, sentencia N° 134….”
En consecuencia, en aplicación del precedente jurisprudencial trascrito, el cual es compartido y aplicado por quien decide, y por considerar que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOLICITADA por la parte actora...”
d) Diligencia de fecha 04 de diciembre de 2009, suscrita por el ciudadano REMIGIO PARENTE PARENTE, en su carácter de Presidente de la accionante, asistido por el abogado VICTOR SCOCOZZA, en la cual se lee:
“…Visto el auto dictado por este juzgado en fecha 26 de Noviembre del año en curso, en donde niega la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda; APELO del mismo por no estar de acuerdo con los fundamentos esgrimido para negar la medida solicitada, ya que se encuentra llenos los requisitos para ello de amoralidad con lo dispuesto en la Ley.…”
e) Auto dictado por el Tribunal “a-quo” el 08 de diciembre de 2009, en el cual se lee:
“…Vista la Apelación de fecha 04-12-2.009 que corre en el folio (07) interpuesta por el ciudadano REMIGIO PÁRENTE PÁRENTE, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.223.904 y de este domicilio, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad de Comercio EDALPE CONSTRUCCIONES, C.A., parte demandante de autos y debidamente asistido por el Abogado en ejercicio VÍCTOR SCOCOZZA PIÑANGO inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 32.875 contra la decisión dictada en fecha 26 de Noviembre del 2.009 y que corre inserta en los folios (03,04,05 y 06) de la Pieza Separada del Cuaderno de Medidas, se oye en UN SOLO EFECTO dicha Apelación. En consecuencia, remítanse con oficio al Juzgado Superior Primero (Distribuidor)…”
f) Escrito de informes presentado, el 08 de febrero de 2010, por el ciudadano REMIGIO PARENTE PARENTE, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil EDALPE CONSTRUCCIONES, C.A., asistido por el abogado VICTOR SCOCOZZA PIÑANGO, en el cual se lee:
“…Es el caso honorable Juez que mi representada presento demanda en fecha 17 de Julio del 2009, por ante los tribunales competente en contra de la empresa Transgar Almacén General de Deposito. C. A. … por cumplimiento de contrato de obra, la cual la misma se explica por si sola en su contenido la cual acompaño en copia a este escrito marcada A. para mayor ilustración del ciudadano Juez al tomar decisión alguna; dicha demanda fue admitida por el tribunal de la causa que lo es el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Jurisdicción Judicial, signada con el numero 22067 de la nomenclatura llevada por ese tribunal.
Ahora bien ciudadano Juez en el texto de la demanda se solicito medida de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, la cual fue fundamentada conforme a derecho llenando todos los requisitos solicitados de conformidad con la ley y que con la misma demanda se consignaron cantidades de documentales que evidenciaban, el poder decretar la medida preventiva solicitada, además dicha solicitud fue ratificada por medio de diligencia de fecha 11 de noviembre del 2009 y todo esto dando por resultado que la ciudadana juez de la causa, Negara la solicitud realizada sobre la medida preventiva, en la cual su decisión recayó sobre un auto dictado sin fundamentación legal alguna de haberse evaluado las documentales consignadas para probar dicho pedimento, sino todo lo contrario un su redacción establece que si aun llenos los requisitos exigidos en la ley para decretar medida alguna queda a discrecionalidad del juez decretar o no la medida preventiva solicitada.
La decisión sobre la medida cautelar solicitada, le generan un daño irreparable a mi representada, es por eso que tal decisión merece ser reevaluadas por este Tribunal ante la presentación de este informe acompañado del libelo. Las peticiones cautelares no limitan a las partes a una simple solicitud inicial acompañada del libelo interpuesto, por ello, el interesado puede solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas se requieran para lograra su fin.
El juicio instaurado pretende lograr el pago de todos los trabajos realizados por mi representada a la empresa demandada, es por eso que solicitamos se decrete medida de Embargo sobre los bienes propiedad de la demanda.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, además de que constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que pregona nuestro dispositivo Constitucional.
Los requisitos para el decreto de la medida cautelar se encuentran plenamente satisfechos, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos ambos en el artículo 585 antes citado
Para ello acompañamos los instrumento contentivo de la factura de cobro, facturas, comprobantes de pagos y facturas de materiales comprados para la realización de la obra, las cuales constituyen prueba irrefutable de las obligaciones asumidas por las partes en la presente acción y de allí emana el olor a buen derecho que concurre a que la empresa Transgar Almacén General de Deposito, C.A.. no cumplió con la cancelación, desprendiéndose de estos elementos la presunción quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), visto el incumplimiento de Transgar Almacén General de Deposito, C.A. y el fallo quede ilusorio.
Con relación al cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dictaminado "....Ha sido reiterada la jurisprudencia del Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus bonis iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico-iurídica consistente por parte del demandante..." (Sentencia de fecha 17 Febrero de 2000. Ponente Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé. Exp. N° 13.884).
Igualmente, la misma Sala Político-Administrativa, ha expuesto lo siguiente en relación a la necesaria concurrencia de los requisitos para el decreto de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil."...Del análisis de la norma transcrita (art. 585 C. P. C), se desprende la concurrencia de los siguientes elementos: el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia (periculum in mora) y la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), los cuales se verifican a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambos supuestos, por lo cual resulta menester que el accionante aporte los elementos que sustenten o apoyen su solicitud...." (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 20 de Noviembre de 2.003. Ponente Magistrado Dra. Yolanda Jaimes Guerrero. Exp. N° 03-0704).…”

SEGUNDA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el cuaderno de medidas, que el presente recurso de apelación lo ejerció el ciudadano REMIGIO PARENTE PARENTE, en su carácter de Presidente de la accionante, asistido de abogado, contra la sentencia interlocutoria dictada el 26 de noviembre de 2009, que negó la medida de embargo preventivo, por considerar que no se encontraban satisfechos los requisitos de procedencias de las medidas cautelares.
En el escrito de informes presentado en esta Alzada, por el ciudadano REMIGIO PARENTE PARENTE, en su carácter Presidente de la sociedad mercantil EDALPE CONSTRUCCIONES, C.A., asistido por el abogado VICTOR SCOCOZZA PIÑANGO, en el cual señala que en el texto de la demanda se solicito medida de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, la cual fue fundamentada conforme a derecho llenando todos los requisitos solicitados de conformidad con la ley y que con la misma demanda se consignaron cantidades de documentales que evidenciaban, el poder decretar la medida preventiva solicitada, además dicha solicitud fue ratificada por medio de diligencia de fecha 11 de noviembre del 2009 y que la ciudadana juez de la causa, negó la solicitud realizada sin fundamentación legal alguna de haberse evaluado las documentales consignadas para probar dicho pedimento, sino establece que si aun llenos los requisitos exigidos en la ley para decretar medida alguna queda a discrecionalidad del juez decretar o no la medida preventiva solicitada, que dicha decisión le genera un daño irreparable a su representada, siendo necesario la misma sea reevaluada por este Tribunal ante la presentación de este informe acompañado del libelo. Que el juicio instaurado pretende lograr el pago de todos los trabajos realizados por su representada a la empresa demandada, y por ello solicitó se decretara medida de Embargo sobre los bienes propiedad de la demanda.
Asimismo señala que, los requisitos para el decreto de la medida cautelar se encuentran plenamente satisfechos, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos ambos en el artículo 585 antes citado, por lo que acompaña los instrumento contentivo de la factura de cobro, facturas, comprobantes de pagos y facturas de materiales comprados para la realización de la obra, las cuales constituyen prueba irrefutable de las obligaciones asumidas por las partes en la presente acción y de allí emana el olor a buen derecho que concurre a que la empresa Transgar Almacén General de Deposito, C.A., no cumplió con la cancelación, desprendiéndose de estos elementos la presunción quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), visto el incumplimiento de Transgar Almacén General de Deposito, C.A. y el fallo quede ilusorio; en consecuencia solicita se le decrete la medida solicitada.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo.
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la instrumentalidad; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Las medidas cautelares típicas o nominadas, contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; tienen la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
Para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
En este sentido, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Del contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce en que el Juez debe examinar si están realmente llenos lo extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida solicitada; en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, en sentencia Nº 3097, dictada en fecha 14 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, expediente Nº 04-2469, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció:
“…La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva...”. (Subrayado y negrillas de Alzada)
Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 407, dictada en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada ISBELIA JOSEFINA PÉREZ VELÁSQUEZ, expediente Nº 04-805, caso: Operadora Colona C.A., contra José Lino Andrade y otros, precisó lo siguiente:
“…la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem….
… Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad….
…Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
(…omissis…)
El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.
Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.
El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución.
(…omissis…)
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida…”.
De acuerdo con los anteriores precedentes jurisprudenciales, está vedado al Juez justificar el rechazo de la petición cautelar en su discrecionalidad, cuando consten en autos elementos probatorios que acrediten la concurrencia de los requisitos de procedencia a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que tal circunstancia conllevaría a una violación del derecho del solicitante a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Y ASI SE ESTABLECE.
Asimismo se observa de las actas del presente expediente que el Tribunal “a-quo”, como fundamento para negar la medida preventiva solicitada, acogió el criterio abandonado, por nuestro Máximo Tribunal de Justicia; criterio éste que si bien aplicaba al presente caso, no se corresponde con la nueva doctrina establecida por la Sala Constitucional en el sentido de que, dejó sentado que los jueces si bien tienen la libre apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando estén debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida. Por lo que considera esta Alzada que, al Tribunal “a-quo” no entrar a analizar los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar al momento de negar la medida de embargo solicitada incurrió en el vicio de inmotivación; lo cual constituye una inobservancia de los requisitos formales de la sentencia establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; Y siendo que las distintas Sala de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, han mantenido en reiteras decisiones la exigencia de la motivación, pues esta responde a una preservación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva al debido proceso y a la defensa; encontrándose en consecuencia los jueces constreñidos a su cumplimiento.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1295, dictada el 13 de junio de 2002, estableció:
“…Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución (...) es de la esencia de dicha norma que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o la condena, del porqué se declara con lugar una demanda. Sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así puede tener lugar el acto de juzgamiento el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema e (sic) responsabilidad civil de los jueces no podrá aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo y principio rectores como el de congruencia y el de defensa de minimizarían, por lo cual surgiría un caos social. Fallos judiciales sin juzgamiento (motivación) atentan contra el orden público...”.
Ante lo señalado y aún cuando existen corrientes doctrinales que establecen que en materia de medidas preventivas cuando el juez niega decretarlas no requiere motivar tal negativa; considera este Sentenciador, que el Juez si está obligado al momento de decidir sobre la negativa de la cautela solicitada una vez examinados los requisitos legales contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a expresar claramente las razones que fundamentan su determinación de negarla, para así con ello garantizarle a aquel, que se vea afectado por tal pronunciamiento ejercer los recursos pertinentes, basando su defensa en los argumentos que sustentaron dicha decisión, esto es, los motivos que el Juez determinó para extraer que no existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y que los instrumentos que se acompañaron no son medios de pruebas que constituyan presunción grave de aquella circunstancia y del derecho que se reclama, así como que no hubiere fundado temor de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.-
Por lo que, en el caso sub-examine, constatado como ha sido, que la sentencia interlocutoria dictada el 26 de noviembre de 2009, por el Tribunal “a-quo”, carece de la motivación necesaria, al no señalar las razones que le sirvieron para negar lo pedido por el actor, lo cual impide en forma absoluta que la parte actora recurrente, conozca los motivos que lo conllevaron a determinar la negativa de la medida solicitada; concluye este Sentenciador que la referida sentencia debe ser declarada nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, Y ASI SE DECIDE.
Asimismo, considera necesario este Sentenciador, traer a colación, el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia dictada el 29 de octubre del 2002, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al principio de la doble instancia, en la cual asentó:
“...Revocado como ha sido el fallo apelado, tendría esta alzada que proceder a conocer y decidir la materia de fondo controvertida; sin embargo, no escapa a la observancia de este Alto Tribunal la circunstancia de que el a-quo en su fallo consideró ocioso pronunciarse respecto al asunto litigioso, limitándose a dictar su decisión con base únicamente a la presunta inconstitucionalidad de la Resolución N° 32, y a la consecuente nulidad de los actos dictados en ejecución de la misma. Por tal motivo, esta Sala Político-Administrativa, actuando como órgano de la administración de justicia garante del principio de la doble instancia, reconocida su extensión y limitaciones por nuestro ordenamiento jurídico con carácter y jerarquía Constitucional, ordena devolver las presentes actuaciones al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, para que sea éste como juez natural del primer grado de conocimiento, quien decida el asunto de fondo ventilado en el presente debate, preservando así tanto la doble instancia como el contradictorio en el proceso seguido con ocasión de la interposición del recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente identificada en autos, por cuanto en el presente caso nunca hubo pronunciamiento expreso sobre el asunto principal.
Asimismo, debe advertirse que dicha remisión, ordenada para proteger el señalado principio de la doble instancia, no entraña en forma alguna, a juicio de esta Sala, violación de los artículos 26, 49 y 257 del texto constitucional, relativos a la celeridad procesal y al debido proceso, por cuanto los mismos resultan plenamente tutelados con la presente.
Así finalmente se decide...” (JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, TOMO 192, pág. 580).
En este orden de ideas la Sala Constitucional, en sentencia dictada el 23 de octubre del 2002, asentó:
“...Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley."
Lo que interpretándose de forma sistemática y teleológica es extensible, salvo excepción ex lege, a todo proceso, indistintamente de su naturaleza penal o sancionadora, puesto que lo que se quiere garantizar con el principio de doble conocimiento o doble instancia es que las decisiones que se tomen sean formal y materialmente sometidas a revisión, minimizándose así los posibles errores u omisiones en el juzgamiento, y depurándose, en parte, la subjetividad del juzgador de la primera instancia, lo que coadyuva directa e inmediatamente a que se garantice una mayor legitimidad y certeza en las decisiones judiciales...”(JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, Tomo 181, págs. 255 a la 257).
Los anteriores fallos los acoge, y los aplica este sentenciador al caso sub-judice, y en tal razón, a los fines de dar cumplimiento al principio de doble instancia, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en resguardo del derecho a la defensa, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, y ante la omisión de pronunciamiento de la Juez “a-quo” sobre si están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, se repone la causa al estado en que el Juzgado “a-quo” dicte sentencia, sobre la procedencia o no de la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora; en consecuencia la apelación interpuesta por el ciudadano REMIGIO PARENTE PARENTE, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EDALPE CONSTRUCCIONES, asistido por el abogado VICTOR SCOCOZA PIÑANGO, debe prosperar; Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito, y Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- CON LUGAR la apelación interpuesta el 04 de diciembre de 2009, por el ciudadano REMIGIO PARENTE PARENTE, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil EDALPE CONSTRUCCIONES C.A, asistido por el abogado VICTOR SCOCOZZA PIÑANGO, contra la sentencia interlocutoria dictada el 26 de noviembre del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, que negó la solicitud de medida de embargo preventivo, solicitada por la parte demandante.- SEGUNDO.- LA NULIDAD de la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En consecuencia, SE ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Tribunal “a-quo” proceda a dictar sentencia, previa verificación de si están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, si es procedente o no de la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora; de conformidad con lo establecido en el presente fallo.

Queda así REVOCADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLIQUESE y REGÍSTRESE
DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO

En la misma fecha se dictó y publicó anterior sentencia, siendo las 09:30 a.m.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO