REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO, Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
ASOCIACION CIVIL EL LLANITO, inscrita por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Valencia del Estado Carabobo, bajo el N° 25, folios 1 al 5, Protocolo 1°, Tomo 11, en fecha 27 de agosto de 1980, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE.-
EDGAR DARIO NUÑEZ ALCANTARA, ARMANDO MANZANILLA MATUTE, RAYDA RIERA LIZARDO, LUIS ENRIQUE TORRES STRAUSS, DOUGLAS FERRER RODRIGUEZ y ANTONIO JOSE PINTO RIVERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.006, 14.020, 48.867, 54.638, 67.281 y 106.043, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
INVERSIONES AHUM, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 32, Tomo 28-A Sgdo, en fecha 09 de febrero de 1967, de este domicilio.

MOTIVO.-
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS (INCIDENCIA SOBRE MEDIDA)
EXPEDIENTE N° 10.416.

La presente incidencia surge con motivo de la apelación interpuesta el 08 de marzo de 2010, por el abogado ARMANDO MANZANILLA MATUTE, en su carácter de apoderado judicial de la ASOCIACION CIVIL EL LLANITO, contra la sentencia interlocutoria dictada el 05 de marzo del 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 16 de marzo de 2010, en el juicio contentivo de indemnización de daños y perjuicios, incoado por la ASOCIACION CIVIL EL LLANITO, contra la sociedad mercantil INVERSIONES AHUM, C.A., razón por la cual dicho Cuaderno de Medidas, subió a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele entrada el 25 de marzo de 2010, bajo el N° 10.416, y| el curso de Ley.
Consta igualmente que en fecha 20 de abril de 2010, los abogados EDGAR DARIO NUÑEZ ALCANTARA y DOUGLAS FERRER RODRIGUEZ, en sus caracteres de apoderados judiciales de la accionante, presentaron escrito contentivo de informes, por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas las actuaciones siguientes:
a) Escrito libelar presentado por los abogados EDGAR DARIO NUÑEZ ALCANTARA y ARMANDO MANZANILLA MATUTE, en su carácter de apoderados judiciales de la ASOCIACIO CIVIL EL LLANITO, en el cual se lee:
“…CAPITULO IV
LA PRETENSIÓN
De conformidad con los hechos narrados y el derecho alegado procedemos a demandar por indemnización de daños y perjuicios contractuales a la sociedad mercantil INVERSIONES AHUM, C.A., antes identificada, para que convenga, o en caso contrario a ello sea condenada por la jurisdicción a las siguientes pretensiones:
1. En pagar a nuestra representada por concepto de daños y perjuicios la suma ele DOS MILLONES TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.032.933,17), equivalentes a TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS CON CUARENTA Y DOS unidades tributarias (U. T. 36.962.42); monto este que resulta de la indexación de las cuotas N° 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 desde la fecha de sus vencimientos hasta la presente fecha.
2 En pagar a nuestra representada la indexación de las cuotas N° 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11, desde la presente fecha hasta la fecha de consignación de los expertos el respectivo informe al momento de la ejecución del fallo.-
A los fines de la determinación de los daños y perjuicios reclamados, solicitamos que los mismos sean establecidos mediante experticia complementaria del fallo que se orden (sic) en la sentencia definitiva, para que los expertos calculen la indexación de las cuotas insolutas desde la fecha de su vencimiento hasta el día en el cual consignen su informe.
CAPITULO V
MEDIDA CAUTELAR
De conformidad con lo establecido en el penúltimo aparte del artículo 600 del Código de Procedimiento Civil solicitamos de este tribunal dicte medida cautelar dominada, a favor de la intimante y contra la sociedad mercantil INVERSIONES AHUM C. A., ya identificada, en su carácter de deudora de cantidades líquidas y exigibles, consistiendo la cautela en la prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad de esta última, conformado por una extensión de terreno, ubicado en el Municipio San Diego de Alcalá de la ciudad de Valencia del estado Carabobo, situado entre las calles Páez y Cumaca, diagonal al Liceo Militar Los Proceres, con una superficie aproximada de cuarenta y tres mil seiscientos sesenta y tres metros cuadrados (43.60 mts2) comprendido dentro de los siguientes linderos: norte, terrenos que son o fueron propiedad de los ciudadanos Ceferino González y Jorge Padrón; sur, posesión que es o fue propiedad de la ciudadana Genoveva Núñez, con empalizada de por medio; este, terrenos o bienhechurías que son o fueron propiedad de la ciudadana Cruz Ponciano Brea, posesión que es o fue propiedad del ciudadano Ernesto Díaz, arboleda de naranjas que es o fue propiedad del ciudadano Nicolás Bordones, callejón y cerca de alambre en medio (hoy convertida en calle Cumaca); y, oeste, hacienda San Francisco de Cúpira que es o fue propiedad del ciudadano Pedro Pablo Bordones, posesión que es o fue propiedad de la sucesión García Padrón, callejón en medio, cerca de alambre en medio (hoy convertida en la Calle Páez).
El descrito inmueble pertenece a la sociedad mercantil INVERSIONES AHUM C.A. según consta de instrumento inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Naguanagua y San Diego bajo el número 17, folios 1 al 4, protocolo primero, tomo 3, en fecha 16 de octubre de 1998.
Requisitos para la concesión de la cautela judicial. De conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señalamos que los requisitos de ley están dados en el caso concreto, y que la medida es procedente.
En efecto, la presunción grave del derecho que se reclama u olor a buen derecho (bonus fumus iuri) está evidenciado por la cantidad de instrumentos que se han acompañado a este escrito; incluyendo instrumentos públicos como los de la compraventa y constitución de la garantía hipotecaria, así como de los procesos judiciales que las partes han tenido anteriormente. Especialmente, invocamos el acuerdo que se celebró sobre la necesidad de indexar los montos adeudados, así como su ejecución en el pago de cuotas; hechos que están admitidos en los dos procesos judiciales que han confrontado a las partes.
En cuanto al riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente se pudiera dictar en esta causa (periculum in mora), se observa que la demandada, INVERSIONES AHUM C. A., no posee activos distintos al inmueble sublitis, por lo cual de no impedirse la enajenación del mismo, circunstancia que sólo lograría evitar la cautela judicial que pedimos, es altamente probable que se produzca la enajenación del referido bien, y no pueda ser ejecutada la sentencia que ordene el pago de las sumas indemnizatorias demandadas…”
b) Escrito presentado el 25 de febrero de 2010, por el abogado EDGAR DARIO NUÑEZ ALCANTARA, en su carácter de apoderado actor, en el cual se lee:
“…1 Ratificación de lo pedido. Ratificamos en todas y cada de sus partes la solicitud de medida cautelar que pidiéramos en la demanda y solicitamos de este tribunal preceda a decretar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble propiedad de la demandada.
2. Cumplimiento de los requisitos para su procedencia. A tales fines le reiteramos que se encuentran llenos los extremos exigidos por el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, y de seguida, hacemos una relación de hechos y medios probatorios que evidencian la procedencia de la cautela solicitada:
2.1. En cuanto a La presunción grave del derecho reclamado (olor a buen derecho), debemos señalar que la pretensión que hemos incoado es de daños y perjuicios, derivados éstos del incumplimiento de la deudora, por casi una década, en el pago del crédito que le fuera otorgado a su causante, según documento de fecha 16 de octubre de 1998, inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Naguanagua y San Diego bajo el número 17, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo 3, el cual acompañamos marcado "D" a la demanda y que fuera modificado en cuanto a la forma de pago, según documento de fecha 24 de febrero de 1999, autenticado ante la Notarla Pública Primera de Valencia inserto bajo el número 76, tomo 20 de los libros respectivos, mediante el cual nuestra representada y la compradora suscribieron un documento de modificación de la secuencia de pago, estableciendo en dicho documento que la primera cuota seria pagada el 30 de noviembre de 1998, y la última de ellas el 30 de septiembre de 1999, el cual acompañamos marcado "F" a la demanda.
El carácter de deudora de la demandada deviene del hecho que ésta adquirió el inmueble objeto de la negociación inicial y se subrogó en todas y cada una de las obligaciones asumidas por su causante, según consta de documento fechado 16 de febrero de 2004, inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Naguanagua y San Diego bajo el número 24, folios 1 al 4, protocolo primero, tomo 10, por el cual la sociedad mercantil TÉCNICA HORUS C.A. dio en venta, a la sociedad mercantil INVERSIONES AHUM, C.A., el referido y antes descrito inmueble de marras, el cual acompañamos marcado "G" a la demanda.
Es necesario advertir a este tribunal, que el incumplimiento contractual de la deudora ocurrió desde el inicio de la contratación, ya que pagó sólo dos cuotas del crédito. Tal circunstancia originó que las partes pactaran la obligación de pagar las cantidades insolutas debidamente indexadas, según consta de documento acompañados marcado "H" en original a la demanda, fechado 27 de marzo del año 1999, mediante el cual la ciudadana ELIANA GRIMALDI de MARTÍN, obrando como representante de la ASOCIACIÓN CIVIL EL LLANITO, y el ciudadano FRANCISCO RUBIO, como en nombre de TÉCNICA HORUS C. A. , suscribieron una minuta en la cual se establece la obligación de la actualización del valor de la moneda a utilizar en el pago de las cantidades adeudadas a ese momento.
Tal acuerdo se materializó el día 15 de abril del mismo año cuando se hace un pago parcial por cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,00) por esa segunda cuota, y el 30 de junio del mismo año un segundo pago complementario, por la misma cuota, el cual se efectuó por un monto de un millón cuatrocientos veintiocho mil setecientos cuarenta y un bolívares con cero tres céntimos (Bs. 1.428.741,03); siendo el caso que la segunda cuota estaba estipulada en cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), se hace evidente que las contratantes se acordaron en el derecho de la acreedora de recibir los montos indexados y de la deudora de pagarlos bajo esta modalidad.
Tan cierto es el hecho alegado que, tanto en la primera oposición del juicio inicial, como en el segundo, esta fórmula de cumplimiento en el pago fue admitida, como cierta, por la intimada, cuando admite que el pago de la segunda cuota fue cinco millones cuatrocientos veintiocho mil setecientos cuarenta y un bolívares con cero tres céntimos (Bs. 5.428.741,03) bolívares y no por su monto original, cuyas copias simples promovemos de conformidad con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, marcadas "Al".
Todas estas probanzas constituyen medios probatorios que hacen presumir la verosimilitud del derecho invocado por nuestra mandante, ya que la mora está probada, así como 3 el pago indexado de la segunda cuota del crédito, ene ejecución del acuerdo de fecha 27 de marzo de 1999. 2.2.. En relación al riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), en primer lugar, la conducta morosa de la deudora, hoy demandada, durante casi una década, constituye una presunción de verosimilitud de la necesidad de nuestra mandante que se dicte la cautela solicitada.
Tal condición de morosa ha sido reconocida en los dos procesos judiciales que por ejecución de hipoteca planteara nuestra mandante contra la deudora; cuando en el primero hacen oposición porque el primer y único pago efectuado por ésta no se descontó de la deuda reclamada y en el segundo admiten la morosidad cuando consignan el capital adeudado, todo lo cual se comprueba de documentos que en copia simple hemos acompañamos marcados "Al". 3. Estado de las medidas cautelares. Como consecuencia de la conducta maula de la deudora, contumaz en el cumplimiento de sus obligaciones, nuestra mandante se ha visto obligada a interponer dos demandas de ejecución de hipoteca contra la deudora, así como también es verdad que en la primera de ellas se dictó medida de prohibición de enajenar y gravar; pero siendo declarada con lugar la oposición que formulara la ejecutada y quedando definitivamente firme, la medida cautelar fue levantada en fecha 14 de diciembre del año 2009, según consta de documento que en copia simple, acompañamos marcado "Bl", promoción que hacemos de conformidad con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente, en fecha 1o de octubre del año 2009, nuestra poderdante planteó de nuevo su pretensión de ejecución de la garantía hipotecaria, por falta de pago y fue decretada la medida de prohibición de enajenar y gravar connatural en este tipo de pretensiones, la cual se encuentra vigente.
Pero es el caso, que acordada, en el segundo juicio, la intimación de la deudora hipotecaria, ésta se dio por intimada en fecha 09 de diciembre del año 2009, y el día 10 del mismo mes y año procedió a pagar las cantidades que se hablan estimado en el decreto intimatorio, el cual contenía una cantidad no reclamada por nuestra mandante, lo cual ha dado origen a una incidencia y ejercicio de recursos de nuestra parte en dicha causa.
Actualmente, nuestra mandante ha acudido nuevamente a la jurisdicción para reclamar a la deudora el pago los daños y perjuicios que ésta le ha causado, pretensión que cursa en este expediente; existiendo el riesgo cierto e inminente que la deudora, cuya conducta ha sido reprochable, se insolvente y la ejecución de un fallo que le fuera favorable a nuestra representada quede ilusorio; así, la parte demandada ha solicitado al tribunal donde cursa el expediente de ejecución de hipoteca, en el cual se discute una asunto procesal incidental y no el fondo, la suspensión de la ÚNICA medida cautelar que pesa sobre el inmueble de su propiedad, según consta de copia fotostática que acompañamos marcada "Cl" conforme al articulo 429 del código procesal común, lo cual de ocurrir causarla un mayor gravamen para nuestra mandante, ya que el inmueble quedaría libre para ser transferido a un tercero. Este hecho adquiere mayor gravedad cuando analizamos que la demandada sólo posee ese bien inmueble como cosa valiosa, desde el punto de vista económico, en su patrimonio.
Acompañamos copia simple de la solicitud efectuada por la demanda en el expediente que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, promoción que hacemos conforme al articulo 429 del código procesal común.
Tales probanzas comprueban la conducta persistentemente morosa de la demandada, lo cual hace factible se insolvente para no cumplir con lo reclamado justamente por nuestra poderdante.
De modo que el riesgo de que la sea no se pueda ejecutar es evidente en el caso de autos.…”
c) Sentencia interlocutoria dictada el 05 de marzo de 2010, por el Tribunal “a-quo” en la cual se lee:
“…Vista la solicitud de medida cautelar formulada por los abogados, EDGAR DARIO NUÑEZ ALCANTARA y ARMANDO MANZANILLA MATUTE, venezolanos, mayores de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros: 14.006 y 14.020, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ASOCIACION CIVIL EL LLANITO, persona jurídica inscrita ante la Oficina Subalterna (hoy Oficina de Registro Inmobiliario) del Segundo Circuito del Distrito Valencia (hoy Municipio Valencia) del Estado Carabobo, bajo el N° 25, folios 1 al 5, Protocolo 1°, tomo 11, de fecha 27 de agosto de 1980, carácter que se evidencia del instrumento poder que fue otorgado ante la Notaria Pública Quinta de Valencia, el día 18 de septiembre 2009, el cual quedo anotado bajo el N° 25 , tomo 339 de los libros de autenticaciones acompañado “A”, mediante el cual demandan a la Sociedad Mercantil INVERSIONES AHUM.C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el numero 32, tomo 28-A Sgdo, en fecha 9 de febrero de 1967, por INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS, parte actora en la presente causa, para decidir el Tribunal observa:
En el Capitulo V del escrito de demanda, la parte actora solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, dicte medida cautelar nominada contra la sociedad mercantil Sociedad Mercantil INVERSIONES AHUM.C.A., en su carácter de deudora de cantidades líquidas y exigibles, consistiendo la cautela en la Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble, conformado por una extensión de terreno, ubicado en el Municipio San Diego de Alcalá de la ciudad de Valencia, situado entre la calle Páez y Cumaca, diagonal al liceo Los Proceres, con una superficie aproximada de Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Sesenta y tres metros cuadrados (43.663 M2), cuyos datos de registro y demás determinaciones, consta en documento que riela a los folios 55 al 60 del Expediente respectivo; posteriormente y en fecha 25 de Febrero de 2010, tal como consta del folio 03 al folio 09 del Cuaderno de Medidas; ratificando dicha solicitud de medida cautelar, fundamentando su petición, señalando que se encuentran llenos los extremos indicados, establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en esta forma sostiene:
“…En cuanto a la presunción grave del derecho reclamado (olor a buen derecho) debemos señalar que la acción que hemos reclamado es de daños y perjuicios, derivados estos del incumplimiento de la deudora por casi una década, en el pago del crédito que le fuera otorgado a su causante, según el documento de fecha16 de octubre de 1998 inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Naguanagua y San Diego, bajo el N° 17, folios 1 al 4 Protocolo Primero, Tomo 3… (Omissis) … el carácter de deudora de la demandada, deviene del hecho que esta adquirió el inmueble objeto de la negociación inicial y se subrogó en todas y cada una de las obligaciones asumida por su causante, según consta de documento…(Omissis) … Es necesario advertir a este Tribunal que el incumplimiento contractual de la deudora ocurrió desde el inicio de la contratación, ya que pagó solo dos cuotas del crédito. Tal circunstancia originó que las partes pactaran la obligación de pagar las cantidades insolutas debidamente indexadas, según consta de documento acompañado marcado “H” en original a la demanda, fechado 27 de marzo del año 1999, mediante el cual la ciudadana ELIANA GRIMALDI DE MARTÍN, obrando como representante de la ASOCIACIÓN CIVIL EL LLANITO, y el ciudadano FRANCISCO RUBIO, en nombre de TÉCNICA HORUS, C.A., suscribieron una minuta en la cual se establece la obligación de la actualización del valor de la moneda a utilizar en el pago de las cantidades adeudadas a ese momento…”
Según la actora, todas esas probanzas constituyen medios probatorios que hacen presumir la verosimilitud del derecho invocado por nuestra mandante, ya que, a su decir, la mora está probada, así como el pago indexado de la segunda cuota del crédito.
En cuanto al riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (pericullum in mora) señala:
“…en primer lugar, la conducta morosa de la deudora, hoy demandada, durante casi una década, constituye una presunción de verosimilitud de la necesidad de nuestra mandante que se dicte la cautela solicitada… (Omissis) … Tal condición de morosa ha sido reconocida en los dos procesos judiciales que por Ejecución de Hipoteca planteara nuestra mandante contra la deudora…”
La jurisprudencia ha venido sosteniendo en forma pacífica y constante, que para que proceda alguna de las medidas previstas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se hace necesario que verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son:
1) PERICULUM IN MORA: Que no es otra cosa que la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aún cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva; siendo pues en esencia, una razón justificada de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación de la administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos o haciendo uso del proceso cuya duración sea breve y expedita.
2) EL FUMUS BONI IURIS: Que se encuentra constituido por una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. En este último sentido, el juez debe valorar ab-initio elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterio razonable, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basado en la apariencia de que sea satisfecha la pretensión del recurrente mediante la definitiva del caso.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece al Juez una limitación a su poder cautelar al señalar: "Las medidas preventivas establecidas en este Título, las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…", la norma adjetiva transcrita alude a las condiciones de procedibilidad de las medidas preventivas. La presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción gravé que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). El primero de ellos está referido a una apreciación apriorística que debe efectuar el juzgador sobre la pretensión del solicitante, valorando ab initio los elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso en la apariencia del buen derecho. La segunda condición de procedibilidad, atiende al peligro en el retardo, a la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como lo distingue el maestro Calamandrei, cuando nos habla del peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. A los fines de determinar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas, es de impretermitible cumplimiento que se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, (Caso CEDEL MERCADO DE CAPITALES, C.A. Vs. MICROSOFT CORPORATION, Expediente 00-133 del 30-11-2000), dejó establecido: “…Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el análisis de las medidas supone un análisis probatorio…”. En el caso de autos, a juicio de esta Juzgadora la actora no logró demostrar los dos requisitos concurrentes para el decreto de las medidas cautelares, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, en efecto, del análisis probatorio de las documentales señaladas, específicamente la contenida en la minuta acompaña al libelo, marcada “H” que corre inserto al folio sesenta y uno (f. 61) de la pieza principal, donde según “…las partes pactaran la obligación de pagar las cantidades insolutas debidamente indexadas, según consta de documento acompañado marcado “H” en original a la demanda, fechado 27 de marzo del año 1999, mediante el cual la ciudadana ELIANA GRIMALDI DE MARTÍN, obrando como representante de la ASOCIACIÓN CIVIL EL LLANITO, y el ciudadano FRANCISCO RUBIO, en nombre de TÉCNICA HORUS, C.A., suscribieron una minuta en la cual se establece la obligación de la actualización del valor de la moneda a utilizar en el pago de las cantidades adeudadas a ese momento…”; y sin que signifique que esta Juzgadora hace pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, debe dejar establecido que los alegatos de la parte actora, así como los documentos producidos, resultan insuficientes, para dar por probado los supuestos de procedencia de la cautela solicitada. Y así se decide.-
Con fundamento en lo antes expuesto y por considerar que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA SOLICITADA por la parte actora.-…”
d) Diligencia de fecha 08 de marzo de 2010, suscrita por el abogado ARMANDO MANZANILLA MATUTE, en su carácter de apoderado judicial de la accionante, en la cual apela de la sentencia interlocutoria dictada el 05/03/2010, por el Tribunal “a-quo”.
e) Auto dictado por el Juzgado “a-quo”, el 16 de marzo del 2010, en el cual se lee:
“…Vista la Apelación de fecha 08-03-2.010 que corre en el folio (34) interpuesta por el Abogado en ejercicio ARMANDO MANZANILLA MATUTE, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL EL LLANITO parte demandante de autos contra la decisión dictada en fecha 05 de Marzo del 2.010 y que corre inserta en los folios (28, 29, 30, 31, 32 y 33) de la Pieza Separada del Cuaderno de Medidas, se oye en UN SOLO EFECTO dicha Apelación. En consecuencia, remítanse con oficio al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circjinscripción Judicial del estado Carabobo, a los fines de la Distribución de la pieza Separada del Cuaderno de Medidas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil y que forma parte del Expediente signado con el N° 22.163.…”
e) Escrito de informes presentado en esta Alzada, en fecha 20 de abril de 2010, por los abogados EDGAR DARIO NUÑEZ ALCANTARA y DOUGLAS FERRER RODRIGUEZ, apoderados judiciales de la parte demandante, en el cual se lee:
“…1.- De la solicitud de medida cautelar. En la oportunidad de plantear la demanda pedimos al Tribunal de causa decretara medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, con fundamento a los siguientes argumentos: “…”
Posteriormente, ante el transcurso del tiempo y el carácter de urgencia que caracteriza al régimen de las medidas cautelares, como dispone el artículo 601 del Código Procesal común en su parte final, insistimos en que el Tribunal se pronunciare sobre la cautela pedida….
...2.- Los decidido por el Tribunal de la causa. En su decisión de fecha 5 de marzo del corriente año, la juez de causa expresa: …
3.- Vicios de la sentencia confutada.
3. Vicios de la sentencia confutada. El fallo en cuestión incurre en graves vicios que hace necesario que esta alzada vuelva a decidir sobre lo peticionado, desde luego que se violentan normas de juzgamiento y del proceso que hacen nulo el fallo en cuestión. Veamos:
3.1. Falta de aplicación del artículo 601 del código procesal común. Cuando la jueza examina el único instrumento probatorio que valora, referido a la minuta que se acompañó al libelo marcado "H", señala expresamente que a juicio de la sentenciadora "...los alegatos de la parte actora, así como los documentos producidos, resultan insuficientes, para dar por probado los supuestos de procedencia de la cautela solicitada...", con lo cual se hacia obligatorio que ante la deficiencia probatoria el tribunal mandara a ampliar la prueba, y no la declarase improcedente.
En efecto, ante el señalamiento judicial de no ser suficiente la probanza acompañada era su obligación aplicar el contenido del artículo 601 del Código de Procedimiento civil que establece:…
3.2. Inmotivación por silencio de prueba. En la motiva del fallo la jueza señala que analiza las pruebas aportadas, cuando en realidad sólo examina el documento marcado "H", consistente en la minuta (conclusiones) de una reunión negocial, sin valorarlo, para luego indicar que es insuficiente.
De la trascripción parcial de la sentencia que antecede, se observa claramente que la recurrida se limita a transcribir el contenido del documento suscrito por las partes, pero omite valoración de tal probanza y mucho menos del resto del cauda probatorio presentado. Así la recurrida establece:…
Como se comprueba, la sentencia resulta inmotivada, ya que se desconocen los motivos que tuvo la recurrida para negar la medida cautelar solicitada, al no haber valorado las pruebas promovidas, como lo na establecido la doctrina y jurisprudencia, en conformidad con el artículo 509 eiusdem, que prevé: "Artículo 509. Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas”.
3.3. Incongruencia negativa. La recurrida no decidió conforme a lo alegado y probado en autos. En efecto, cuando se introdujo la demanda y alegó el valor probatorio de los instrumentos acompañados, se dijo que la reclamación estaba fundada en derecho; toda vez que aún cuando el pago de las sumas indexaclas no se había establecido en la negociación inicial, fue admitido por la contraparte al pagar las (pocas) cuotas que pagó con la adaptación de su valor al tiempo del pago (corrección monetaria); pero que además, tal hecho había sido admitido por la demandada en la contestación a la demanda que hiciera en el juicio eme por ejecución de hipoteca planteara nuestra poderdante en una primera oportunidad. Ciertamente, en la oportunidad de hacer oposición al decreto intimatorio en los dos juicios de ejecución de hipoteca planteados en su contra, con motivo de la deuda contraída con nuestra poderdante, la deudora nunca negó la existencia de la deuda, ni que ésta fuera líquida y exigible; muy por el contrario, en la primera oportunidad manifestó disconformidad con el saldo deudor y en la segunda procedió a pagar las cantidades intimadas y reconoció en ambos haber pagado la segunda cuota indexada, al no haber negado el pago de un monto distinto al convenido y cuya prueba se debe concatenar con el documento acompañado marcado "H". Por ello en el libelo se señaló expresamente:…
Como se observa esta documentación, que corre en esta causa entre los folios 61 y 64, y la cual forma parte del legajo que se acompaña a este escrito marcado "A", así como el evidente incumplimiento de la demanda por casi una década en el pago de una deuda, hace evidente el derecho de nuestra mandante a cobrar las sumas adeudadas con su debida corrección, para reestablecer el valor de la moneda a términos reales y cuya pérdida de valor es un hecho notorio, el cual está exento de prueba.
Es necesario advertir que la reclamación por concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual y pago oportuno que plantea nuestra mandante en la demanda que nos ocupa, no se pudo exigir en la oportunidad de reclamar el capital adeudado, por la especialidad del procedimiento de ejecución de-hipoteca, en el cual sólo se pueden intimar a su pago las cantidades que han sido contractualmente garantizadas con la hipoteca que se ejecuta.
Tal circunstancia, en ningún caso implica que no existiera el derecho para reclamar la indexación de la suma adeudada por la deudora; muy por el contrario, se comprueba la necesidad de acudir en dos oportunidades a la vía judicial para exigir el pago, ante la mora de la deudora, lo cual da derecho a nuestra mandante a pedir el ajuste inflacionario de la cantidad adeudada, como indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.
3. Ratificación ante esta superioridad de la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Con el objeto de acreditar los hechos narrados acompañamos, marcados "A" y "B", legajos contentivos de copias certificadas del juicio con motivo del cual se solicitó la medida cautelar que fuera negada y de los dos primeros juicios de ejecución de hipoteca que se han tramitado entre las partes que ahora contienden y en los cuales se comprueban fehacientemente los siguientes hechos: 3.1. FUMUS BONI IURIS
a.- La conducta morosa de la deudora en el transcurso de casi una década. Como se observa del legajo marcado "A", específicamente del tollo 51, la deudora se comprometió al pago del precio, mediante cuotas, venciendo la primera de ellas el día 30 de noviembre de 1998 y que según documento que cursa del folio 56 al 58, para el mes de junio de 2001 sólo habían cancelado la suma de diez millones de bolívares, hoy diez mil bolívares.
Así mismo del legajo marcado "B" (folios 7 1 al 73 y 113) se evidencia que la deudora nunca ha negado la existencia de la deuda; muy por el contrario, ha admitido su procedencia al haber negado en el primer juicio sólo el monto reclamado y en el segundo, al consignar todas las sumas intimadas y aún más aquellas que no fueron reclamadas, como lo fueron unos supuestos intereses compensatorios.
b.- La admisión del pago indexado de la cuota en su escrito de contestación de demanda, según consta de sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño v Adolescente, ele fecha 8 de baril de 2008, la cual consta de los folios 63 al 89 del legajo de copias certificadas que acompañamos marcados "B" , sobre el pago de la última cuota debidamente indexada, la cual debe ser concatenada con el documento que cursa al folio 63 del legajo de copias certificadas que acompañamos marcadas "A", constante de recibo, el cual es el complemento de la segunda cuota. Tal cuota signada con el N° 2, era por el monto de cinco millones de bolívares y no por cinco millones cuatrocientos veintiocho mil setecientos cuarenta y un bolívares con tres céntimos, tal como se comprueba fehacientemente de contrato de venta a plazo con hipoteca convencional, que cursa al folio 50 vuelto, del legajo de copias certificadas que acompañarnos marcadas "A".
Todos estos elementos probatorios constituyen el olor a buen derecho de mandante, a quien le ha sido negado por parte de la deudora el pago por casi una década y ahora la demandada pretende pagar la misma suma que pacto en el año 2001.
3.2. PERICULUM IN MORA.
La posibilidad cierta que quede ilusoria la ejecución de un fallo que nos fuera favorable, se comprueba de los mismos elementos probatorios promovidos.
En efecto, consta al folio sesenta vuelto (60 vuelto) del legajo marcado "A", que en fecha 17 de diciembre de 2009 fue levantada la medida de prohibición de enajenar que pesaba sobre el único bien (inmueble) propiedad de la demandada y que fuera impuesta en fecha 29 de junio de 2007 (folio 60, legajo "A").
Así mismo consta en el mismo folio 60 que la única medida cautelar que pesa sobre el mismo inmueble hasta la presente fecha es la prohibición de enajenar y gravar decretada con motivo del juicio de ejecución de hipoteca, que consta al legajo que acompañamos marcado "B"; en el cual, las partes han Litigado y la demandada deudora procedió al pago de las cantidades reclamadas, así como otras que no lo fueron. Igualmente se evidencia que la deudora, hoy demandada, ha solicitado en dos oportunidades al tribunal que, conoce la ejecución de hipoteca, el levantamiento de la medida cautelar que pesa sobre el único bien ele su propiedad (folios 114 y 151).
Actualmente dicha causa se encuentra en apelación contra el acto de reposición de causa que modificó el decreto intimatorio.
Por lo que, estando dicha causa en estado de decisión de un asunto incidental, según auto que cursa al folio 175 del legajo "B", resulta evidente que la intención de la deudora es pagar las cantidades convenidas hace casi una década, sin indemnización alguna, para obtener el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar que tiene impuesta el inmueble.
Tal circunstancia, concatenada con la conducta morosa de la deudora, quien, además en el pasado se había comportado de manera pasiva, al dejar transcurrir más de un año, luego de declarada firme la decisión «que declaró con lugar la oposición que formularan (8 de abril de 2008), para solicitar el levantamiento de la medida cautelar que le había sido impuesta; vemos que en el presente procede al pago casi de manera inmediata y solicita el levantamiento de la medida e insiste en el mismo, lo cual hace presumir con un alto grado de verosimilitud que la deudora podría insolventarse, al desprenderse del único bien que conforma su patrimonio el cual de pasar a ser propiedad de terceros haría nugatorio el derecho de nuestra mandante.
4. Indicaciones finales. Finalmente, solicitamos que el presente… sea valorados los alegatos y los medios probatorios acompañados, se anule el fallo confutado y sea decretada por este tribunal La medida cautelar solicitada. …”

SEGUNDA.-
De la lectura y análisis de las actuaciones que cursan en el expediente se observa que el abogado ARMANDO MANZANILLA MATUTE, en su carácter de apoderado judicial de la accionante, apeló de la sentencia interlocutoria dictada el 05 de marzo del 2010, por el Juzgado “a-quo”, mediante la cual negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, por considerar que “…en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares…”.
En el escrito de informes presentado en esta Alzada por los abogados EDGAR DARIO NUÑEZ ALCANTARA y DOUGLAS FERRER RODRIGUEZ, apoderados judiciales de la demandante, ASOCIACIÓN CIVIL EL LLANITO, en el cual señalan que el Tribunal “a-quo” en su decisión incurrió en graves vicios que violentan normas de juzgamiento y del proceso, que hacen nulo el fallo, que incurrió en la falta de aplicación del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, ya que el único instrumento probatorio que valora es el de la minuta, y que al no ser suficiente la probanza acompañada debió aplicar el contenido del referido artículo 61 del CPC; igualmente incurrió en inmotivación por silencio de prueba, por cuanto señala la Juez “a-quo”en la motiva del fallo analizó las pruebas aportadas, cuando solo examina la minuta, sin valorarlo, e indicar que es insuficiente, y tampoco valoró el resto del caudal probatorio presentado; asimismo exponen que existe incongruencia negativa en la sentencia, ya que no decidió conforme a lo alegado y probado en los autos, pues se señaló que la reclamación estaba fundada en derecho al momento de introducirse la demanda, tal como se desprende del legajo que se acompañó al escrito libelar, lo que hace evidente el derecho que tiene su representada a cobrar las sumas adeudadas, con su debida corrección.
Finalmente solicitan la ratificación de la Alzada de la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como es el fumus boni iuris y el periculum in mora y con el objeto de acreditar lo antes expuesto acompañan marcados A y B legajo contentivo de copias certificadas del juicio, y que se anule el fallo recurrido y se decrete la medida de prohibición y enajenar y gravar solicitada.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la instrumentalidad; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Las medidas cautelares típicas o nominadas, contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; tienen la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
Para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
En este sentido, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Del contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce en que el Juez debe examinar si están realmente llenos lo extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida solicitada; en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, en sentencia Nº 3097, dictada en fecha 14 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, expediente Nº 04-2469, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció:
“…La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva...”. (Subrayado y negrillas de Alzada)
Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 407, dictada en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada ISBELIA JOSEFINA PÉREZ VELÁSQUEZ, expediente Nº 04-805, caso: Operadora Colona C.A., contra José Lino Andrade y otros, precisó lo siguiente:
“…la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem….
… Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad….
…Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
(…omissis…)
El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.
Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.
El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución.
(…omissis…)
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida…”.
De acuerdo con los anteriores precedentes jurisprudenciales, está vedado al Juez justificar el rechazo de la petición cautelar en su discrecionalidad, cuando consten en autos elementos probatorios que acrediten la concurrencia de los requisitos de procedencia a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que tal circunstancia conllevaría a una violación del derecho del solicitante a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Y ASI SE ESTABLECE.
En cuanto a la falta de aplicación alegada, este tribunal observa que la parte actora procedió voluntariamente a ampliar la prueba de sus solicitud de medida cautelar, según escrito de fecha 25 de febrero de 2010, en la cual acompaña pruebas documentales, por lo que resulta falso que la juez haya dejado de aplicar dicha norma, por cuanto resultaba inoficiosos que insistiera en la ampliación que ya fue efectuada; Y ASÍ SE DECIDE.
Con relación a la motivación de la sentencia que se dicte en la incidencia de medidas cautelares, debemos señalar que la motivación del fallo impone al Juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión. La finalidad de esta exigencia es, además de garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico seguido por el Juez para establecer su dispositivo, permitir el control posterior de lo decidido.
En relación con dicho requisito la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 9 de diciembre de 1998, en el caso que siguió GIORGIO SORTINO FORTUNATO y otro contra INVERSIONES EL COMIENZO, C.A. Exp. Nº 98-038, expresó lo siguiente:
"...Constituye jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala que la motivación exigua no constituye inmotivación. En tal sentido se puede citar, entre otros fallos, sentencia de fecha 18 de febrero de 1992:
‘Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de este Alto Tribunal, que el vicio de inmotivación existe cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta de motivos.
Hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo por ser impertinentes o contradictorios o integralmente vagos o inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia que es la finalidad esencial de la motivación’.
Ahora bien, la finalidad procesal de la motivación del fallo consiste en permitir el control de legalidad por el Juez Superior, o en el caso, por esta Corte, al decidir el recurso de casación. Si la expresión de las razones por el Sentenciador permite el control de legalidad, aun cuando la motivación sea exigua, no puede considerarse inexistente.”
En materia de medidas preventivas, la tendencia jurisprudencial actual ha dicho que el requisito de la motivación es insoslayable tanto en los decretos que las acuerdan como en aquellos en los que las niegan, así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, expediente número 04-1796, caso LUIS ENRIQUE HERRERA GAMBOA, ratificada por esa misma Sala, entre otras, en sentencia N° 1201 del 25 de junio de 2007, expediente N° 05-2024, caso ARNOUT DE MELO y otros, estableció que
“siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto”.
Igualmente, la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 04-805, caso OPERADORA COLONA C.A., estableció lo siguiente:
“en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada”.
En el caso sub examine, la recurrida negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, señalando para ello lo siguiente:
“…a juicio de esta Juzgadora la actora no logró demostrar los dos requisitos concurrentes para el decreto de las medidas cautelares, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, en efecto, del análisis probatorio de las documentales señaladas, específicamente la contenida en la minuta acompaña al libelo, marcada “H” que corre inserto al folio sesenta y uno (f. 61) de la pieza principal, donde según “…las partes pactaran la obligación de pagar las cantidades insolutas debidamente indexadas, según consta de documento acompañado marcado “H” en original a la demanda, fechado 27 de marzo del año 1999, mediante el cual la ciudadana ELIANA GRIMALDI DE MARTÍN, obrando como representante de la ASOCIACIÓN CIVIL EL LLANITO, y el ciudadano FRANCISCO RUBIO, en nombre de TÉCNICA HORUS, C.A., suscribieron una minuta en la cual se establece la obligación de la actualización del valor de la moneda a utilizar en el pago de las cantidades adeudadas a ese momento…”; y sin que signifique que esta Juzgadora hace pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, debe dejar establecido que los alegatos de la parte actora, así como los documentos producidos, resultan insuficientes, para dar por probado los supuestos de procedencia de la cautela solicitada. Y así se decide.-“
Observándose que, el Tribunal “a-quo”, negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el apoderado judicial de la parte actora, por considerar que el mismo no logró acreditar la presunción grave del derecho que reclama (fumus boni iuris), ni lo hizo respecto de la presunción grave de que podía quedar ilusoria la ejecución del fallo, puesto que los documentos producidos resultan insuficientes; sin analizar, ni valorar todos los documentos promovidos por la actora con su solicitud, para demostrar los requisitos de procedibilidad de la misma, lo que impide conocer a ciencia cierta cuáles fueron las razones de hecho y de derecho por las cuales se desestimó la solicitud de tutela cautelar.
Igualmente se observa de la sentencia recurrida, que el Juzgado “a-quo”, no analizó, ni valoró, ninguno de los medios probatorios promovidos por la parte actora, sólo el documento que fuera acompañado marcado “H”, sin explicar en qué consistía, cuál era su contenido, ni por qué le parece insuficiente, para poder arribar a la conclusión que todos los documentos promovidos no eran suficientes para demostrar los requisitos de procedencia de la medida cautelar, lo que hace que su fallo no se baste a sí mismo, pues para poder juzgar sobre lo ajustado a derecho o no de dicha conclusión es obligatorio acudir a las actas del expediente; en consecuencia, la sentencia resulta inmotivada, y así se declara.
Como consecuencia de lo antes expuesto este Tribunal procede a analizar los motivos de hecho y de derecho alegados por la actora en su solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada, así como valorar los medios probatorios promovidos.
Alega la actora en su demanda lo siguiente:
“…De conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señalamos que los requisitos de ley están dados en el caso concreto, y que la medida es procedente.
En efecto, la presunción grave del derecho que se reclama u olor a buen derecho (bonus fumus iuri) está evidenciado por la cantidad de instrumentos que se han acompañado a este escrito; incluyendo instrumentos públicos como los de la compraventa y constitución de la garantía hipotecaria, así como de los procesos judiciales que las partes han tenido anteriormente. Especialmente, invocamos el acuerdo que se celebró sobre la necesidad de indexar los montos adeudados, así como su ejecución en el pago de cuotas; hechos que están admitidos en los dos procesos judiciales que han confrontado a las partes.
En cuanto al riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente se pudiera dictar en esta causa (periculum in mora), se observa que la demandada, INVERSIONES AHUM C. A., no posee activos distintos al inmueble sublitis, por lo cual de no impedirse la enajenación del mismo, circunstancia que sólo lograría evitar la cautela judicial que pedimos, es altamente probable que se produzca la enajenación del referido bien, y no pueda ser ejecutada la sentencia que ordene el pago de las sumas indemnizatorias demandadas…”
Ahora bien, los apoderados judicial de la parte actora, ASOCIACIÓN CIVIL EL LLANITO, abogados EDGAR DARIO NUÑEZ ALCANTARA y DOUGLAS FERRER, en la oportunidad procesal de presentar informes, en esta Alzada, consignaron dos legajos de copias fotostáticas certificadas tanto de pruebas como de actuaciones procesales, por lo que esta Alzada observa, los siguiente:
En el legajo A, contentivo de los documentos siguientes:
1.- Copia certificada del libelo de demanda, incoado por la ASOCIACIÓN CIVIL EL LLANITO, contra INVERSIONES AHUM, C.A, por daños y perjuicios, presuntamente derivados del incumplimiento contractual de la parte demandada, consistente en la indexación de sumas supuestamente adeudadas mediante contrato de compraventa a crédito de fecha 16 de octubre de 1998, según documento inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Naguanagua y San Diego bajo el número 17, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo 3, el cual se acompaño al libelo de demanda, mediante diligencia de fecha 28 de enero de 2010, conjuntamente con el documento de propiedad del inmueble sobre el cual se solicita la media cautelar, en el cual se comprueba que pertenece a la sociedad mercantil INVERSIONES AHUM, C.A.
2.- Copia de documento de convenido de negociación, suscrito entre la sociedad mercantil TECNICA HORUS, C.A. y la ASOCIACION CIVIL EL LLANITO, autenticado por ante la Notaria Pública Tercera de Valencia del Estado Carabobo, en fecha 04 de junio de 1998, bajo el N° 30, Tomo 104.-
3.- Copia de documento de venta suscrito entre el ciudadano JULIO OSWALDO ROMERO SERRANO y la ASOCIACION CIVIL EL LLANITO, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia del Estado Carabobo, en fecha 16 de marzo de 1981, bajo el N° 19, Pto 1°, Tomo 31.
4.- Copia de documento de venta suscrito por la ASOCIACIÓN CIVIL EL LLANITO y la sociedad mercantil TECNICA HORUS, C.A., debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de octubre de 1998, bajo el N° 17, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo 3, siendo necesario mencionar que en dicho documento se estableció constituir a favor de la vendedor ASOCIACION CIVIL EL LLANITO, hipoteca legal convencional de primer grado.
5.- Copia de documento contentivo de aclaratoria, de fecha 16 de octubre de 1998, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Naguanagua y San Diego de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° 09, Tomo 3, Protocolo 1, Folios 1 al 3.
6.- Copia de documento de fecha 24 de febrero de 1999, autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Valencia del Estado Carabobo, bajo el N° 76, Tomo 20.
7.- Copia de documento de venta sucrito por la sociedad mercantil TECNICA HORUS, C.A, y la sociedad de comercio INVERSIONES AHUM, C.A., en fecha 16 de febrero de 2004, por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Naguanagua y San Diego, del Estado Carabobo, bajo el N° 24, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo 10.
8.- copia de documento privado emanado de las partes de fecha 27 de marzo de 1999, en el cual se lee: “acuerdo en indexar los saldos deudores según el Índice de Precios al Consumidor.”
9.- Copia de sentencia dictada el 08 de agosto de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la oposición realizada por la sociedad mercantil INVERSIONES AHUM, C.A., y sin lugar la ejecución de hipoteca incoada por la ASOCIACION CIVIL EL LLANITO contra la precitada sociedad mercantil INVERSIONES AHUM, C.A
10.- Copia de sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de fecha 08 de abril de 2008, en la cual declaró sin lugar la apelación, interpuesta por la ASOCIACION CIVIL EL LLANITO y confirmó la sentencia dictada el 08-08-2007.
Este Sentenciador observa que en las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, pero con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, debe tenerse siempre presente el raciocinio y la equidad en el juez al momento de analizar el contenido del expediente para el otorgamiento o no de la medida cautelar solicitada.
En este sentido, los documentos señalados en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 y 10, los cuales se valoran in limine litis a los solos efectos del decreto o no de las medidas cautelares solicitadas, sin que dicha valoración constituya pronunciamiento de fondo, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, y constituyendo éstos copia de documentos públicos, se aprecian de conformidad con lo establecido en 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido de los mismos; Y ASI SE DECIDE.
En relación al instrumento contenido en el numeral 8, esta Alzada observa que su naturaleza se encuentra entre los llamados “documentos privados”, los cuales aprecia esta Alzada en aplicación al principio de prueba por escrito a los solos efectos del decreto o no de la medida cautelar, para ser adminiculado con las demás pruebas, Y ASI SE DECIDE.
Asimismo se acompañaron documentos contentivos de actuaciones en expedientes que cursaron por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, expedientes 51.501 y 55.976 respectivamente, en los cuales se comprueba que las partes que hoy litigan, han discutido en sendos juicios la existencia de una deuda líquida y exigible a favor de la demandante y que ha concluido el primero con sentencia que declaró con lugar la oposición que hiciera la intimada por disconformidad con el saldo y el segundo se encuentra en apelación.
En el legado B, contentivo de copias certificadas de actuaciones que cursaron por los Juzgados de Primera Instancia y Superior, en virtud de la demanda de ejecución de hipoteca que incoara la ASOCIACIÓN CIVIL EL LLANITO contra la sociedad de comercio INVERSIONES AHUM, C.A., de los cuales se desprende que, la deuda que supuestamente da origen a la demanda fue objeto de discusión en el juicio que por ejecución de hipoteca incoara la demandante contra la demandada y en el cual se declaró con lugar la oposición formulada por la demandada por disconformidad con el saldo, según sentencia de fecha 8 de abril de 2008 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Que en fecha 19 de octubre de 2009 fue admitida demanda por ejecución de hipoteca en la cual litigan las mismas partes. Que sobre el inmueble pesa una medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 19 de octubre de 2009. Que la parte demandada se dio por intimada y consignó las cantidades reclamadas, solicitando el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble. Que actualmente dicha causa se encuentra sujeta a un recurso de apelación con motivo de la reposición de la causa decretada por el tribunal a quo.
Este Sentenciador observa que en las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, pero con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, debe tenerse siempre presente el raciocinio y la equidad en el juez al momento de analizar el contenido del expediente, por lo que el acta va a ser analizada en su conjunto con las demás actuaciones de la práctica de la medida de prohibición de enajenar y gravar; Y ASI SE ESTABLECE.
De los medios probatorios anteriormente analizados y valorados en primae facie, considera esta Alzada probado el fumus boni iuris, al deducirse con cierto grado de verosimilitud el derecho reclamado, al existir documentos públicos suscritos por las partes y juicios en los cuales han intervenido las mismas, en los cuales se plasman y discuten la existencia de una deuda líquida y exigible por parte de la demandada a favor de la demandante; así mismo, se observa que con la consignación efectuada por la demandada sobre las cantidades reclamadas por la actora, la consecuencia lógica es la suspensión de la medida cautelar que prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble, la cual ha solicitado la demandada y con lo cual el demandado podría enajenar o gravar dicho bien, lo cual constituye un riesgo posible de la ilusoriedad de un fallo que le fuera favorable a la hoy demandante, por lo que está probado el periculum in mora, Y ASÍ SE DECIDE.
Por lo que, en el caso sub-examine, constatado como ha sido, que la sentencia interlocutoria dictada el 05 de marzo de 2010, por el Tribunal “a-quo”, carece de la motivación necesaria, al no señalar las razones que le sirvieron para negar lo pedido por el actor, lo cual impide en forma absoluta que la parte actora recurrente, conozca los motivos que lo conllevaron a determinar la negativa de la medida solicitada, aunado al hecho de que tampoco valoró todos los medios probatorios consignados en autos; concluye este Sentenciador que la referida sentencia debe ser declarada nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, Y ASI SE DECIDE.
Asimismo, considera necesario este Sentenciador, traer a colación, el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia dictada el 29 de octubre del 2002, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al principio de la doble instancia, en la cual asentó:
“...Revocado como ha sido el fallo apelado, tendría esta alzada que proceder a conocer y decidir la materia de fondo controvertida; sin embargo, no escapa a la observancia de este Alto Tribunal la circunstancia de que el a-quo en su fallo consideró ocioso pronunciarse respecto al asunto litigioso, limitándose a dictar su decisión con base únicamente a la presunta inconstitucionalidad de la Resolución N° 32, y a la consecuente nulidad de los actos dictados en ejecución de la misma. Por tal motivo, esta Sala Político-Administrativa, actuando como órgano de la administración de justicia garante del principio de la doble instancia, reconocida su extensión y limitaciones por nuestro ordenamiento jurídico con carácter y jerarquía Constitucional, ordena devolver las presentes actuaciones al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, para que sea éste como juez natural del primer grado de conocimiento, quien decida el asunto de fondo ventilado en el presente debate, preservando así tanto la doble instancia como el contradictorio en el proceso seguido con ocasión de la interposición del recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente identificada en autos, por cuanto en el presente caso nunca hubo pronunciamiento expreso sobre el asunto principal.
Asimismo, debe advertirse que dicha remisión, ordenada para proteger el señalado principio de la doble instancia, no entraña en forma alguna, a juicio de esta Sala, violación de los artículos 26, 49 y 257 del texto constitucional, relativos a la celeridad procesal y al debido proceso, por cuanto los mismos resultan plenamente tutelados con la presente.
Así finalmente se decide...” (JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, TOMO 192, pág. 580).
En este orden de ideas la Sala Constitucional, en sentencia dictada el 23 de octubre del 2002, asentó:
“...Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley."
Lo que interpretándose de forma sistemática y teleológica es extensible, salvo excepción ex lege, a todo proceso, indistintamente de su naturaleza penal o sancionadora, puesto que lo que se quiere garantizar con el principio de doble conocimiento o doble instancia es que las decisiones que se tomen sean formal y materialmente sometidas a revisión, minimizándose así los posibles errores u omisiones en el juzgamiento, y depurándose, en parte, la subjetividad del juzgador de la primera instancia, lo que coadyuva directa e inmediatamente a que se garantice una mayor legitimidad y certeza en las decisiones judiciales...”(JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, Tomo 181, págs. 255 a la 257).
Los anteriores fallos los acoge, y los aplica este sentenciador al caso sub-judice, y en tal razón, a los fines de dar cumplimiento al principio de doble instancia, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en resguardo del derecho a la defensa, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, y ante la falta de motivación y el vicio de silencio de prueba en que incurrió el Juzgado “a-quo” en la sentencia interlocutoria que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, se repone la causa al estado en que el Juzgado “a-quo” decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar sentencia, solicitada por la parte actora.
En uso de las facultades del Juez para autorizar, prohibir o suspender la ejecución de determinados autos y actos, así como las providencias que tengan por objeto el resguardo de los derechos en litigio, conllevan a esta Alzada a declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada; en consecuencia, se ordena al Juzgado “a-quo” decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble conformado por una extensión de terreno, ubicado en el Municipio San Diego de Alcalá de la ciudad de Valencia del estado Carabobo, situado entre las calles Páez y Cumaca, diagonal al Liceo Militar Los Próceres, con una superficie aproximada de cuarenta y tres mil seiscientos sesenta y tres metros cuadrados (43.663 mts2) comprendido dentro de los siguientes linderos: norte, terrenos que son o fueron propiedad de los ciudadanos Ceferino González y Jorge Padrón; sur, posesión que es o fue propiedad de la ciudadana Genoveva Núñez, con empalizada de por medio; este, terrenos o bienhechurías que son o fueron propiedad de la ciudadana Cruz Ponciano Brea, posesión que es o fue propiedad del ciudadano Ernesto Díaz, arboleda de naranjas que es o fue propiedad del ciudadano Nicolás Bordones, callejón y cerca de alambre en medio (hoy convertida en calle Cumaca); y, oeste, hacienda San Francisco de Cúpira que es o fue propiedad del ciudadano Pedro Pablo Bordones, posesión que es o fue propiedad de la sucesión García Padrón, callejón en medio, cerca de alambre en medio (hoy convertida en la Calle Páez) y que pertenece a la demandada según documento inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Naguanagua y San Diego bajo el número 17, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo 3, en fecha 16 de octubre de 1998, conforme ha sido establecido en la presente decisión; Y ASI SE DECIDE.
Por tanto, sobre la base de meras presunciones, extraídas del juicio de verosimilitud que se hace en esta decisión, sin que ello implique el establecimiento de certeza definitiva acerca de las razones en que se funda la demanda, y establecido como ha sido la coexistencia concomitantemente de los dos extremos legales para la procedibilidad de toda medida precautelativa, vale señalar, del “fumus bonis iuris” y “periculum in mora”; en razón de que la pretensión de la parte actora y los razonamientos e instrumentos en que fundamento su pedimento cautelar, tienen la motivación suficiente que hacen parecer la necesidad de las medidas; resulta forzoso para este Sentenciador concluir que, la apelación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia interlocutoria dictada el 05 de marzo del 2010, por el Juzgado “a-quo”, debe prosperar; Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la apelación interpuesta el 08 de marzo del 2010, por el abogado ARMANDO MANZANILLA MATUTE, en su carácter de apoderado judicial de la ASOCIACION CIVIL EL LLANITO, contra la sentencia interlocutoria dictada el 05 de marzo del 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte demandante.- En consecuencia, SE ORDENA AL JUZGADO “A-QUO” DECRETE la medida cautelar nominada de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble conformado por una extensión de terreno, ubicado en el Municipio San Diego de Alcalá de la ciudad de Valencia del estado Carabobo, situado entre las calles Páez y Cumaca, diagonal al Liceo Militar Los Próceres, con una superficie aproximada de cuarenta y tres mil seiscientos sesenta y tres metros cuadrados (43.663 mts2) comprendido dentro de los siguientes linderos: norte, terrenos que son o fueron propiedad de los ciudadanos Ceferino González y Jorge Padrón; sur, posesión que es o fue propiedad de la ciudadana Genoveva Núñez, con empalizada de por medio; este, terrenos o bienhechurías que son o fueron propiedad de la ciudadana Cruz Ponciano Brea, posesión que es o fue propiedad del ciudadano Ernesto Díaz, arboleda de naranjas que es o fue propiedad del ciudadano Nicolás Bordones, callejón y cerca de alambre en medio (hoy convertida en calle Cumaca); y, oeste, hacienda San Francisco de Cúpira que es o fue propiedad del ciudadano Pedro Pablo Bordones, posesión que es o fue propiedad de la sucesión García Padrón, callejón en medio, cerca de alambre en medio (hoy convertida en la Calle Páez) y que pertenece a la demandada según documento inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Naguanagua y San Diego bajo el número 17, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo 3, en fecha 16 de octubre de 1998, conforme ha sido establecido en la presente decisión.
Queda así REVOCADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLIQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los siete y (07) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO

En la misma fecha se dictó y publicó anterior sentencia, siendo las 11:30 a.m.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO