TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2009-000360

PARTE ACTORA: DIÓGENES RAFAEL ZAMBRANO BRACHO

BOGADO ASISTENTE: MARIA ANTONIETA RUSSO (Procuradora del Trabajo)

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO G & O, C. A.

APODERADOS JUDICIALES: RAFAEL PERAZA DURAN, GUSTAVO GUDIÑO MONTILLA, PEDRO DOS RAMOS DOS SANTOS, ARMANDO GALINDO SUBERO y JHONY MORAO RIVERO

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA ACCIONADA. SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. N° GP02-R-2009-000360

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por las partes ACTORA y ACCIONADA, en el juicio que por Enfermedad Profesional incoare el ciudadano DIÓGENES RAFAEL ZAMBRANO BRACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.477.419, asistido por la abogada MARIA ANTONIETA RUSSO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 62.376, en su carácter de procuradora del Trabajo contra la sociedad de comercio CONSORCIO G & O, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial DEL Estado Carabobo, en fecha 09 de abril de 2003, anotada bajo el Nº 06, Tomo 1-C, representada judicialmente por los abogados RAFAEL PERAZA DURAN, GUSTAVO GUDIÑO MONTILLA, PEDRO DOS RAMOS DOS SANTOS, ARMANDO GALINDO SUBERO y JHONY MORAO RIVERO, inscritos por ante el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los N°. 9.298, 69.322, 69.324, 69.323 y 74.148, respectivamente.

I
DEL FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado al folio 175 al 199, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 02 de noviembre de 2009, dictó sentencia definitiva declarando lo siguiente:
“SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD opuesta por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano DIÓGENES RAFAEL ZAMBRANO BRACHO contra CONSORCIO G & O, C.A. y se condena a la demandada a pagar la cantidad de SETENTA Y SIETE SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 77.674,85), por los conceptos siguientes:

1) INDEMNIZACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: La cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 69.674,85).
2) INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL: La cantidad de OCHO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 8.000,00).

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.

No se condena en COSTAS a la demandada por cuanto no hubo vencimiento total; de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”. Cita Textual

Frente a la anterior resolutoria las partes, ACTORA y ACCIONADA, ejercieron el recurso ordinario de apelación, razón por la cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Las partes recurrentes expusieron en audiencia oral, pública y contradictoria los argumentos que fundamentan el recurso interpuesto, en los siguientes términos:

DE LA PARTE ACTORA:
1. Que de la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, referida a la indemnización es de Bs. 81.046,00 y habiendo quedado firme tal prueba, siendo ésta de orden público, la Juez de Juicio los disminuye en Bs. 76.000,00.

DE LA PARTE ACCIONADA:
1. Que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no tiene competencia para determinar la incapacidad, sino que tal competencia es atribuida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.
2. Que la certificación de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales efectúa valoraciones de derecho las cuales considera no tiene competencia para determinar el alcance e interpretación de las normas.
3. Que la recurrida no valoró el horario que estaba sellado por la Inspectoría del Trabajo, el registro de asegurado emanado del seguro social, ni el certificado de registro del Comité de Higiene y Seguridad en el Trabajo.
4. Que el trabajador fue notificado de los riesgos, se le dotó de implementos de seguridad y considera que la Juez a quo erró al indicar que las notificaciones no cumplen con los requisitos de Ley.
5. Que a todo evento solo sería responsable objetivamente y no por responsabilidad subjetiva.

Visto los términos del recurso de apelación ejercido por ambas partes, este Tribunal asume plena jurisdicción para la resolución de la controversia.

III
TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO.

PRETENSIÓN: (Folios 1-15, subsanación folios 163-165)

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

Que en fecha 09 de Marzo de 2005, ingresó a prestar servicios para la empresa CONSORCIO G & O, C. A., ocupando el cargo de Albañil de Primera, hasta el 15 de agosto de 2008, fecha en la que comienza su reposo.
Que ejerció sus funciones en un horario comprendido de lunes a viernes desde las 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.
Que su labor consistía en: Encofrado, vaciado de concreto, desencofrado, demolición acabado de friso, encofrado hidráulico, desconfiado de la bóveda, donde realizaba los siguientes compromisos físicos: flexión de brazos y codos por encima del nivel de los hombros en bipedestación prolongada con las piernas separadas, en el desecncofrado, el albañil debía extraer la formaleta utilizando una barra metálica donde se aplica palanca para sacar la formaleta, limpiar y demoler el exceso de concreto que dejaba el proceso de vaciado utilizado picos, palas, barras metálicas y rematando las mismas utilizando: cucharas y cepillos, paletas de madera, realizando movimientos de flexión y extensión del tronco, brazos por encima y debajo del nivel del hombro en bipedestación con piernas separadas con frecuencia repetitiva, destacando que tal actividad no tiene condiciones ergonómicas, según lo establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en sus artículos 59 y siguientes.
A partir del 15 de Agosto de 2006, empezó a presentar Lumbalgia, siendo evaluado por médicos especialistas en Traumatología y Fisiatría, posteriormente se le diagnóstica hernia discal lumbar L4-L5 y L5-S1, ameritando tratamiento médico, reposo y terapias de rehabilitación.
En fecha 18 de mayo de 2007 comenzó a gestionar por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales lo concerniente a su evaluación médica, su puesto de trabajo y la investigación correspondiente a los fines de determinar si el diagnóstico de hernia discal L4-L5, L5-S1-, es consecuencia de una enfermedad ocupacional.
En fecha 25 de febrero de 2008, la Dra. Olga Sierralta, Medica Ocupacional, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, certificó que se trata de HERNIA LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (COD, CIE10-M511) DE ORIGEN OCUPACIONAL que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren.
Que un salario diario promedio de Bs. F. 54,54, para el momento de finalizar la relación de trabajo.
Que a consecuencia de la enfermedad ocupacional que padece se le ha ocasionado daños físicos y morales que requiere sean indemnizados, debido a que le impide acceder a mejores cargos para obtener mejores ingresos, aunado a que cuenta con 50 años de edad, con un grado de instrucción básico.
Que existe negligencia del a empresa en desarrollar y fomentar un plan de higiene y seguridad laboral, con respecto a la ergonomía del sitio de trabajo le ha causado un grave perjuicio.
Que los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales cuando realizaron la investigación sobre el origen de la enfermedad constataron la flagrante violación de la empresa en cuanto a la normativa de seguridad y salud laboral, ni de un programa de identificación, evaluación y propuestas de acciones correctivas para controlar las condiciones inseguras e insalubres.

En consecuencia reclama:
1. Que la discapacidad parcial y permanente que sufre originada por una enfermedad de origen ocupacional fue originada por la negligencia de la empresa al no cumplir con las normas de higiene y seguridad industrial.
2. Indemnización en caso de discapacidad parcial y permanente por incapacidad mayor de 25 % de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, calculado a razón de 4 años x 365 días = 1.460 x el salario promedio diario de Bs. F. 54,54 = Bs. F. 81.088,40, monto que reclama.
3. Daño Moral: artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, Bs. F. 15.000,00.
Total Bs. F. 106.088,40
Que su patrono no le ha indemnizado por lo daños sufridos en su cuerpo por el accidente laboral (sic), procediendo a demandar el pago de los conceptos reclamados.
Solicitó las costas, costos e indexación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (Folio 159)

La accionada, a los fines de enervar la pretensión de la accionante esgrimió a su favor estableció lo siguiente:
Alegó:
• La falta de cualidad de su representada Consorcio G & O, para sostener el juicio

Hechos que niega:
Que el actor haya laborado en un horario comprendido de lunes a viernes desde las 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. ya que el horario era de en un horario comprendido de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. y los viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m.
Negó que en la actividad de albañil no hubieran condiciones ergonómicas; ni que al actor en fecha 15 de Agosto de 2006, empezara a presentar Lumbalgia, ni que se le hubiera diagnosticado según RMN de columna lumbo-sacra hernia discal lumbar L4-L5 y L5-S1, rechazó que haya ausencia de control de condiciones disergonómicas y carencia de programas para corregir y controlar las condiciones inseguras e insalubres.
Negó que el actor tenga una la discapacidad parcial y permanente por una enfermedad ocupacional, rechazando que sea indemnizable conforme a los artículos 1.185 y 1.196, negando que hubo negligencia e imprudencia por parte de su representada en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial.
Negó la procedencia de los conceptos y montos reclamados conforme al artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
Negó que el actor tenga una pérdida de su capacidad para el trabajo determinad en un 67 %.
Negó que los daños sufridos por el actor en su cuerpo por el accidente laboral sean su culpa.

IV
INCOMPARECENCIA DE LA DEMANDADA A LA PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR: CONSECUENCIAS JURÍDICAS

Se observa de lo actuado a los folios 79 y 80, que en fecha 01 de junio de 2009, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia en acta, de la comparecencia de los apoderados judiciales de la parte actora y de igual manera se dejó constancia que la parte accionada no compareció por medio de representante legal estatutario o judicial, procediendo el A- Quo a señalar que en atención a la -Sentencia No. 1300, Sala de Casación Social, de fecha 15 de octubre de 2004-, tal incomparecencia a la prolongación de la accionada, trae como consecuencia la presunción de admisión de los hechos alegados en el libelo, presunción ésta que reviste carácter relativo y no absoluto, de suerte que debe examinarse el acervo probatorio a los fines de constatar si el accionado logra demostrar o no hechos que le favorezcan. De comprobarse la falta absoluta o deficiente de la actividad probatoria de la demandada y que la acción no sea contraria a derecho, origina la denominada CONFESION FICTA, confesión esta que se proyecta sobre hechos y no sobre derechos ni sobre situaciones o negocios jurídicos, vale decir que no está referida a la legalidad de la acción o del petitum.

En tal sentido la Sala Social en la sentencia in comento señaló:
“………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)……..”.(Fin de la cita)

En la presente causa la parte accionada no enunció causa alguna que justificara su inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, ni tampoco promovió elementos probatorios tendentes a tal justificación, en consecuencia pasa este Tribunal al análisis del fondo de la controversia.

Ahora bien, considera esta Alzada aplicar al caso bajo estudio lo establecido en la sentencia N° 810, de fecha 18 de abril del año 2006, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en solicitud de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que incoaren los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, y al efecto la sentencia in comento estableció lo siguiente, cito:
“……..ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:

“2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).
Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.”

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.
En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.
La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…….” (Fin de la cita).

En consecuencia, de seguidas se analiza las pruebas aportadas por las partes:

V
HECHOS NO CONTROVERTIDOS
HECHOS CONTROVERTIDOS
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por los accionantes, es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la demandada con éstos, en virtud del vínculo laboral que dicen los unió y que no le fueron canceladas.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa que la accionada no rechazo ciertos hechos, por tanto se tiene como admitidos, y no requieren de su demostración en juicio, como son:
La prestación de servicios del actor.
Fecha de ingreso y egreso
El cargo desempeñado por el actor.
El salario básico diario promedio de Bs. 54,54.

HECHOS CONTROVERTIDOS

1. Horario de trabajo.
2. El origen de la enfermedad que dice padecer el actor.
3. La relación de causalidad entre el hecho alegado –trabajo-, y el daño causado –hernia discal-,
4. La improcedencia de las cantidades y conceptos reclamados.
5. Cumplimiento de las condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el trabajo, tales como instrucción, notificación de riesgos del cargo, capacitación y entrenamiento para su ejecución.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos contenido en los particulares 1, 4 y 5, por ser el empleador deudor de seguridad industrial de sus trabajadores, habida cuenta que los accidentes o enfermedades profesionales son riesgos de éste.

Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:
“...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
….Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral (caso de autos), se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio…” (Fin de la cita).

(Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

En este orden de ideas la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de Mayo de 2000, dejó sentado:

“……..la teoría del riesgo profesional aplicable al patrón (sic) por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral…………………...”

Corresponde al actor evidenciar: Los hechos controvertidos contenidos en los particulares 2 y 3, esto es:
• El origen de la enfermedad que dice padecer
• El hecho ilícito en que incurrió la accionada y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, a los fines de la procedencia de las indemnizaciones establecidas en las leyes especiales.

Respecto a la carga del actor, cabe señalar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de diciembre de 2005, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa (caso EMILIO RODRÍGUEZ MORA, contra la sociedad mercantil DELL’ ACQUA, COMPAÑÍA ANÓNIMA), cito:

“……..De un examen sobre las actas del proceso, puede constatarse que efectivamente existe una infracción del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que no consta en autos que se haya satisfecho la carga probatoria que incumbe al accionante en este tipo de pretensiones, que como ha sostenido reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, tienen su apoyo en la responsabilidad subjetiva del presunto agente del daño, por lo que resulta impretermitible la comprobación de la falta como requisito para establecer la imputabilidad de los perjuicios que engendran la obligación indemnizatoria.……”(Fin de la cita destacado del Tribunal)

Habiéndose determinado la carga probatoria, en los términos precedentemente expuestos, esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de determinar si tales hechos fueron plenamente demostrados.

VI
PRUEBAS DEL PROCESO

DE LA PARTE ACTORA: 82-83
 Invocó el mérito favorable de autos.
 Documentales

DE LA ACCIONADA: Folio 123
1. Documentales.
2. Testimoniales

ANÁLISIS PROBATORIO

DEL ACTOR: Consignadas con el escrito libelar.

Corre a los folios 16 y 17, copia fotostática de Oficio N° 000193, contentiva de la Certificación de Incapacidad, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 29 de septiembre de 2008. Se adminicula con la original cursante a los folios 84 y 85. En dicha documental, se deja constancia de los siguientes hechos:
- Que las tareas ejercidas por el trabajador (Diógenes Rafael Zambrano), le exigía ejercer movimientos activos del tronco y miembros superiores e inferiores con manipulación inadecuada de cargas pesadas, bajo y sobre el nivel de hombros, flexión, extensión y lateralización del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, posturas forzadas, condiciones éstas que a criterio de la médico ocupacional pueden ocasionar y agravar trastornos músculo-esqueléticos.
- Que del informe de inspección realizada se observó que la información suministrada para los riesgos del trabajo no especifica los riesgos a los cuales se encontraba expuesto el trabajador, falta de capacitación y falta de control de las condiciones disergonómicas en el trabajo.
- Que la Comisión Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorga al actor el 67% de pérdida de la capacidad para el trabajo.
- Que la patología presentada por el actor constituye un estado agravado con ocasión del trabajo.
- Se Certifica que se trata de HERNIA DISCAL LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10-M511), AGRAVADA POR EL TRABAJO que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de alta exigencias físicas tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, ni por encima de los hombros, flexión y torsión del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, así como trabajar en superficies que vibren.

El documento producido por la parte actora, constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue enervada por la accionada, teniéndose por cierto su contenido, especialmente en lo referido a la calificación de la discapacidad del actor para el trabajo.

Corre a los folios 18 al 33, copias fotostáticas de Oficio N° 000981, contentiva de Acta de Inspección realizada en el puesto de trabajo por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Se adminicula con las copias certificadas cursante a los folios, 106 al 121. Tales instrumentales no fueron enervadas por la parte accionada, teniéndose por cierto su contenido. En el acta de inspección realizada en fecha 15 de Abril de 2008, por el Inspector de Salud en el Trabajo II, Jorge Lovera, dejó constancia de los siguientes hechos:
- Que del examen pre-empleo realizado al actor el 25 de enero de 2005, se determinó que el mismo se encontraba apto para el trabajo.
- Que el actor fue notificado de los riesgos del trabajo, en fecha 09 de marzo de 2005.
- Se constató entrega y recepción de equipos de protección personal.
- Que el actor se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
- Que el actor ejercía el cargo de albañil de primera.
- Expresó el funcionario del trabajo que ya no se encuentran las mismas condiciones en las que laboró el ciudadano Diógenes Zambrano, debido a que el túnel de San Joaquín esta finalizada y el Túnel de San Diego se encuentra paralizada.
- Que el ciudadano Armando Viloria simuló las actividades realizadas por el actor para ser observada por el funcionario actuante, quien en base a ello concluyó lo siguiente: Que el actor se desempeñó como albañil durante tres años, período este en el cual debía colocar, halar y empujar herramientas implicando flexión y torsión de tronco y brazos.

Corre a los folios 34 al 36, copia fotostática de Oficio N° 002765 de fecha 01 de diciembre de 2008, contentivo de informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirigido a la Inspectoría del Trabajo “César Pipo Arteaga”, donde se realiza el cálculo de la indemnización que pudiera corresponderle al actor como consecuencia de la discapacidad que padece ante la posibilidad de llegar a una transacción laboral. Se adminicula con la original cursante a los folios 86-88. Tal documento no merece valor probatorio, por cuanto sólo está referido a un cálculo no vinculante en el presente proceso.

Corre al folio 37, informe de incapacidad residual, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 27 de junio de 2008, cuyo contenido es idéntico al original cursante al folio 89, en el cual se indica lo siguiente:
- Diagnóstico: Hernia Discal L4 L5 – L5 S1. Compromiso radicular.
- Porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo: 67 %.

Tal documento administrativo al no ser enervada su eficacia por medio procesal alguno, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

Corre al folio 38, copia fotostática de planilla de solicitud de prestaciones en dinero presentada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por el actor en fecha 12 de mayo de 2008, la cual se adminicula con la original cursante al folio 91. Tal documento nada aporta a la controversia.

Corre a los folios 39 al 42, 44, 46 al 48, 90, 96 al 102, hojas de consultas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 15-30, contentivas de varios informes dados al actor luego de ser atendido en el servicio de traumatología referido por dicha consulta al Servicio de Fisiatría para su evaluación por ser portador radiculopatía lumbar y discopatia L4-L5, L5-S1; se le limita realizar labores que implique movimientos repetidos de flexo-extensión; Del servicio de Fisiatría es referido al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; documentos estos que al no ser impugnada su eficacia, merece valor probatorio, siendo demostrativo que al actor le fue diagnosticado Discopatia L4 L5/L5 S1, encomendándosele no realizar labores de flexo-extensión.

Corre a los folio 43, copia fotostática de Informe de Resonancia Magnética, emitida por la Asociación para el Diagnóstico en Medicina –ASODIAM-, en fecha 06 de agosto de 2007, la cual se adminicula con la original cursante al folio 103. Tal documento carece de valor probatorio, al ser emitido por un tercero ajeno a la controversia, quien no compareció a juicio a los fines de ratificar su contenido y firma a tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
ART. 79. Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial.

La Asociación para el Diagnóstico en Medicina (ASODIAM), funciona en el Hospital Central de Maracay es una asociación Civil Sin Fines de Lucro, cuyo objeto es realizar tomografías axiales computarizadas en pacientes que requieran de éstos exámenes para precisar el diagnóstico clínico, minimizando el costo tanto para el paciente como para la Institución; ejecutar las tomografías y otros métodos de diagnóstico; integrar la estructura organizativa de la Asociación y de las Unidades que se implementen progresivamente; administrar los recursos humanos y gerencial los recursos logísticos financieros, técnicos, administrativos y operativos de las unidades de diagnóstico, siempre tomando en consideración el bajo costo; promover y facilitar la docencia y la investigación, evaluando todas estas gestiones para fortalecer el crecimiento y desarrollo por los objetivos propuestos. Se encuentra domiciliada en la ciudad de Maracay, inscrita en la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Distrito Girardot, en fecha 1992. (Información obtenida a través de buscador “Google” A:\Fundaciones y Asociaciones Civiles del Estado Aragua.htm).

Siendo una Asociación Civil sin fines de lucro, mal puede valorarse como un documento público el informe expedido por ésta, por lo que en consecuencia, se trata de un documento privado, emitido por un tercero ajeno a la controversia, para cuya eficacia probatoria era menester la ratificación de su contenido a través de la prueba testimonial, por lo que en consecuencia carece de valor probatorio.

Corre a los folios 45, copia fotostática de Informe de Columna Lumbo Sacra emitida por el Centro Médico Maracay, en fecha 21 de agosto de 2006, la cual se adminicula con la original cursante al folio 104. Tal documento carece de valor probatorio, al ser emitido por un tercero ajeno a la controversia, quien no compareció a juicio a los fines de ratificar su contenido y firma a tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursa a los folios 49 al 51, copias fotostáticas de documentos privados, constituidos por referencia y constancia emitidas por el servicio médico del Consorcio G & O, los cuales no fueron impugnadas por la accionada, por lo que en consecuencia merecen valor probatorio, en el cual se evidencia que en fecha 16 de agosto de 2006 y 18 de septiembre de 2006, fue atendido en dicho centro siendo referido al servicio de medicina física y rehabilitación, por presentar dolor lumbo-sacro, producto de Hernia Discal L4-L5, L5- S1.

Corre a los folios 52 al 54, copias fotostáticas de tratamiento médico prescrito por el servicio médico de la accionada, el cual nada aporta a la controversia.

Corre al folio 55, copia fotostática de presupuesto de intervención quirúrgica emitido por la Cruz Roja, a nombre del actor. Se adminicula con la original cursante al folio 92. Se desechan por cuanto nada aporta a la controversia.

Durante la Audiencia preliminar consignó los siguientes recaudos:

Corre a los folio 93, constancia de asistencia emitido por el Dr. Ángel Rangel Olaves, el cual es un documento emitido por un tercero ajeno a la controversia, por lo cual era menester su ratificación en juicio a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Corre al folio 94, Acta Conciliatoria, emitida por la Inspectoría del Trabajo “César Pipo Arteaga”, en fecha 06 de febrero de 2009, en la cual la parte actora gestionó el pago de la Indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en sede administrativa, siendo que la accionada negó y rechazó tal reclamación. Tal documento nada aporta a la controversia, pues la misma contiene simple alegaciones de las partes y no una decisión vinculante para el presente proceso.
Corre al folio 95, Oficio Nº 00577 contentivo de solicitud efectuada por el Inspector del Trabajo, dirigido al Director del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a los fines de realizar cálculo correspondiente a la discapacidad parcial y permanente diagnosticada al ciudadano Diógenes Zambrano, la cual nada aporta a la controversia.

DE LA ACCIONADA:
Documentales:

 Corre a los folios 124 al 125, copias fotostáticas de horario de trabajo presentado por la accionada ante la Inspectoría del Trabajo, en la cual se señala la siguiente jornada:
- De lunes a jueves: De 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 a 5.00p.m.
- Viernes: De 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m.
- Descanso semanal: Domingo
- Descanso interjornada: De 12:00 m. a 1:00 p.m.

Tal documento en nada coadyuva a la solución de la controversia, por cuanto, si bien la accionada niega el horario indicado en el escrito libelar, el mismo no constituye un hecho fundamental para la presente decisión, la cual versa sobre la responsabilidad de la accionada en la adquisición de la enfermedad que padece el actor y que hoy reclama.

 Corre a los folios 126 al 129, copias fotostáticas de acta de inspección realizada en el puesto de trabajo por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, igualmente promovida por la parte actora, por lo que adquiere la misma valoración conferida por este Tribunal en el capítulo de las documentales del actor.

 Corre a los folios 130 al 134, 137, 139 al 149, 151, copias fotostáticas de controles de asistencias del personal de la empresa a los adiestramientos realizados sobre el uso de los diferentes dispositivos de seguridad e higiene en el trabajo, tales como: Protección ocular, auditiva, personal, contra caídas, extinción de incendios, charlas sobre la Ley Orgánica del Trabajo, desechos y mantenimiento de ambiente, orden y limpieza, faja lumbar, etc., los cuales contiene firma ilegible que se atribuye al actor. La parte actora no impugnó tales documentos por lo cual adquieren valor probatorio, siendo demostrativo del adiestramiento impartido por la accionada al actor en los siguientes períodos.
- 10 de marzo de 2005: Charla sobre uso de protección ocular.
- 14 de marzo de 2005: Charla sobre uso de protección auditiva.
- 30 de mayo de 2005: Charla sobre metas y valores (Individuos con un propósito).
- 24 de mayo de 2005: Charla sobre Ley Orgánica del Trabajo, artículos 236 y 246.
- Mayo 16/ 2005 (sic): Charla sobre MAS de salud.
- 03 de octubre de 2005: Charla sobre uso de protección personal
- 10 de octubre de 2005: Charla sobre uso de protección personal.
- 24 de enero de 2006: Curso de extinción de incendios.
- 07 de marzo de 2006: Charla sobre orden y limpieza.
- 15 de marzo de 2006: Charla sobre protección contra las caídas
- 25 de abril de 2006: Charla efectividad del orden y del aseo.
- 18 de abril de 2006: Charla “Tu actitud es tu Protección”.
- 04 de septiembre de 2006: Charla responsabilidad en la prevención de accidentes.
- 03 de mayo de 2006: Charla un simple obrero anónimo.
- 15 de junio de 2006: Charla sobre conservación auditiva.
- 20 de junio de 2006: Charla “Los accidentes tienen causa”.
- 27 de junio de 2006: Charla sobre faja lumbar.
- 04 de julio de 2006: Charla sobre el alcoholismo.
- Charla de Higiene y seguridad Industrial (no tiene fecha).

 Corre a los folios 135, 136 y 138, trípticos sobre temas de salud y protección. Tales documentos carecen de valor probatorio, toda vez que al no estar suscrito por el actor surge inoponible a éste.

 Corre a los folios 152 al 154, copias fotostáticas de planillas de entrega de dotaciones de seguridad y herramientas, los cuales contiene firma ilegible que se atribuye al actor. La parte actora no impugnó tales documentos por lo cual adquieren valor probatorio, siendo demostrativo de haber recibido el actor equipos de seguridad y herramientas, tales como botas de seguridad, camisa, pantalón, lentes, botas de goma, guantes, impermeable, tapón para oído, casco, lentes oscuros, en fecha 09 de marzo de 2007, 09 de julio de 2007, 09 de noviembre de 2007, 18 de enero de 2006, 09 de marzo de 2006, 20 de julio de 2006, y en el año 2005, recibió varias dotaciones.

 Corre al folio 155, copia fotostática de planilla de registro de asegurado, forma 14-02, en el cual se indica que la accionada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 22 de abril de 2005. Tal documental fue impugnada por la parte actora por tratarse de una copia fotostática, sin embargo del informe de inspección emitido por el funcionario del trabajo, se dejó constancia que el actor fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo cual merece valor probatorio.

 Corre a los folios 156 y 157, copias fotostáticas del certificado y la planilla para el Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral, del Consorcio G&O, expedida el 19 de septiembre de 2008. Tal documento administrativo merece valor probatorio, por cuanto aún cuando fue promovido en copia fotostática, no se trata de un documento privado que para enervar su eficacia basta la sola impugnación del fotostato presentado, por lo que en consecuencia este Tribunal le otorga valor probatorio.

VII
DE LA FALTA DE CUALIDAD

Debe este Tribunal analizar como cuestión de previo pronunciamiento, la falta de cualidad alegada por la accionada.

Se observa que la parte accionada opone la falta de cualidad sin esgrimir las razones de hecho sobre las cuales versa la defensa de fondo opuesta, por lo que al no alegar ni probar las razones de hecho que en su decir afecta la legitimatio ad causam entendida como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, este Tribunal declara sin lugar la defensa opuesta por la demandada.

VIII
DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO: RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

La parte actora señaló que por causa del trabajo adquirió una enfermedad profesional, consistente en una patología lumbar, certificada como una enfermedad agravada con ocasión del trabajo, que le ocasionó una incapacidad parcial y permanente.

Como consecuencia de lo anterior, esta Alzada pasa a determinar si la lesión que padece el actor es o no de origen ocupacional, para lo cual toma en consideración el material probatorio cursante en autos a saber:

De la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se evidencia:
- Que del examen pre-empleo el actor se encontraba apto para el trabajo.
- Que el actor ejercía el cargo de albañil de primera.
- Que en ejercicio de su labor debía el actor colocar, halar y empujar herramientas implicando flexión y torsión de tronco y brazos.

De la certificación de incapacidad emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se evidencia:
- Que las tareas realizadas por el trabajador implicaba ejecutar movimientos activos del tronco y miembros superiores e inferiores con manipulación inadecuada de cargas pesadas, bajo y sobre el nivel de hombros, flexión, extensión y lateralización del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, posturas forzadas, condiciones éstas que a criterio de la médico ocupacional pueden ocasionar y agravar trastornos músculo-esqueléticos.
- Que la patología presentada por el actor constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo.
- Que certifica que se trata de HERNIA DISCAL LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10-M511), agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de alta exigencias físicas tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, ni por encima de los hombros, flexión y torsión del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, así como trabajar en superficies que vibren.

De lo anterior se concluye que el actor padece de una patología lumbar de origen ocupacional que acarrea para el patrono la obligación de reparar el daño, ahora bien se debe distinguir dos responsabilidades:
a. Objetiva y
b. Subjetiva.

Para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa, en tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es por ello que se procede a su análisis en los siguientes términos:

IX
DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

Constituye un requisito impretermitible para la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono, esto es por la falta de corrección de condiciones inseguras, o bien el incumplimiento de normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral, de tal manera, que se requiere como presupuesto de procedencia que la demandada no hubiere dado cumplimiento con la normativa prevista en materia de higiene y seguridad con pleno conocimiento que el actor se encontraba en peligro durante el desempeño de su trabajo.

En torno a este particular, esta Alzada procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito:
Del informe de INPSASEL se evidencia los siguientes hechos:
- Que el actor fue notificado de los riesgos del trabajo, en fecha 09 de marzo de 2005.
- Que se constató entrega y recepción de equipos de protección personal.
- Que el actor se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
- Que por cuanto el puesto de trabajo no se encontraba en las mismas condiciones en las que laboró el ciudadano Diógenes Zambrano, debido a la finalización de la obra, el funcionario observó un simulacro de dichas labores a través del ciudadano Armando Viloria.

De igual manera se observa, que el actor recibió adiestramiento, en uso de protección auditiva, ocular, protección personal, extinción de incendios, caídas, responsabilidad en la prevención de accidentes, higiene y seguridad industrial.

Que recibió por parte de la empresa equipos de seguridad y herramientas, tales como botas de seguridad, camisa, pantalón, lentes, botas de goma, guantes, impermeable, tapón para oído, casco, lentes oscuros.

Que la accionada lo inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como tiene registrado y constituido el Comité de Seguridad y Salud Laboral.

Dado que el patrono se encuentra en la obligación de garantizar a sus trabajadores un ambiente de trabajo en condiciones de saneamiento suficiente para el desarrollo de su actividad, de tal forma que - en principio -, la responsabilidad subjetiva surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura, sin embargo, se evidencia que el actor fue notificado de los riesgos en el trabajo, dotado de equipos y herramientas, adiestrado a través de charlas en materia de higiene y seguridad industrial y protección personal, en consecuencia, aun cuando no se pudo constatar las condiciones trabajo para el momento de realizarse la inspección por haber finalizado la obra y la otra estar paralizada, es por todo lo expuesto, que no se observa la ocurrencia de un hecho ilícito por parte del empleador, por lo que se declara improcedente la responsabilidad subjetiva del patrono y así se decide.

Tampoco existe algún elemento que permita a esta Azada establecer que el patrono “a sabiendas” que podía causar algún daño al actor en la actividad por éste realizada en su sede, no la hubiere corregido, de tal forma que, la responsabilidad subjetiva surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura, a la cual tenía previo conocimiento, es por ello que al no constatarse tal circunstancia surge improcedente las indemnizaciones previstas por hecho ilícito y consecuentemente la responsabilidad derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se decide.

Cónsono con lo anterior cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de diciembre de 2005 (caso JOSÉ GREGORIO PÉREZ, contra la sociedad mercantil DELL´ACQUA, C.A.), cito:

“………..un incumplimiento por parte del patrono de las normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial. A dichas documentales, la Sala les confiere pleno valor probatorio, sin embargo, del alcance de las mismas, no se aprecia la relación entre las observaciones formuladas por dicha autoridad administrativa a la empresa y las patologías presentadas por el trabajador, por lo que, a los efectos de determinar la responsabilidad subjetiva del empleador, sólo pueden ser valorados como indicios que pudieran arrojar como conclusión, que si la empresa infringía ciertas normas de higiene y seguridad, es posible que hubiese incumplido con otras que si tuvieren vinculación directa con las dolencias físicas presentadas por el trabajador………

……..Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre las enfermedades presentadas por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in commento.

A mayor abundamiento, es menester indicar que esta Sala de Casación Social ha establecido, que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el derecho común………”(Fin de la cita destacado del Tribunal)
X
DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
DAÑO MORAL

Doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, es decir, sea esta proveniente del patrono, del caso fortuito, en virtud de que el accidente de trabajo o la enfermedad, es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto aleatorio, unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el.

La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio.

Respecto a la Teoría de la Responsabilidad Objetiva, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia Nª 116, de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:
“…Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional……….

………De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono………

........De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil……

…….De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián;

…….De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara…….(Fin de la cita, destacado del Tribunal)

El infortunio en el trabajo manifestado a través de un estado patológico como consecuencia de las labores ejercidas dentro de la sede de la demandada produjo en el actor limitaciones físicas que desencadena una incapacidad parcial y permanente, por lo que surge procedente el daño moral con ocasión de la responsabilidad objetiva.

Respecto a la CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de Julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, analizando, los siguientes aspectos, a saber:

a. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Afectación de la región lumbar con diagnóstico de HERNIA DISCAL LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10-M511), agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE que lo afecta físicamente para laborar, limitándolo para levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetició, ni por encima de los hombros, flexión y torsión del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, así como trabajar en superficies que vibren.

b. El Grado de culpabilidad del actor: No esta acreditada la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño.

c. La conducta de la víctima: No se evidencia de los autos que la lesión que aqueja al trabajador fue causada de manera intencional con el propósito de lucrarse.

d. Grado de Educación y cultura del reclamante: El actor ingresó como obrero, siendo su labor realizar el trabajo que le era encomendado como albañil, teniendo un grado de instrucción básico.

e. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de obrero, lo que demuestra que tiene una posición económica de condición modesta, que depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su grupo familiar, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos.

f. Capacidad económica de la accionada: No consta en autos.

g. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: No se aprecia.

h. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través de una indemnización que conlleve al actor a realizarse el tratamiento que sea necesario para mejorar su calidad de vida y sobre todo su salud.

i. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base al dolor sufrido por las lumbalgias productos del trabajo que padece, por concepto de Daño Moral la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000, oo), monto que se acuerda.

Siendo las leyes laborales de estricto orden público, su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta que obliga a reparar el daño.

En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

“… se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral….................”

RESUMEN PROBATORIO

Concordando las pruebas aportadas y conforme al principio de la unidad de las pruebas, concluye quien decide:

Que el actor ingresó a prestar servicios para la accionada en fecha 09 de marzo de 2005, ocupando el cargo de albañil de primera.
Que devengó como último salario básico promedio diario la cantidad de Bs. F. 54,54.
Que no quedó demostrado el hecho ilícito de la accionada.

Por lo expuesto, esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora –dado el aumento del quantum del daño moral -y parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la accionada –al no quedar demostrado el hecho ilícito-.

DECISIÓN

En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la accionada.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por enfermedad profesional incoare el ciudadano DIÓGENES RAFAEL ZAMBRANO BRACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.477.419, asistido por la abogada MARIA ANTONIETA RUSSO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 62.376, en su carácter de procuradora del Trabajo contra la sociedad de comercio CONSORCIO G & O, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial DEL Estado Carabobo, en fecha 09 de abril de 2003, anotada bajo el Nº 06, Tomo 1-C, y la condena a pagar la siguiente cantidad:

I.- Daño Moral la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000, oo) monto que se acuerda pagar.

Respecto a la corrección monetaria, esta Alzada la confirma en los términos en que fue acordado por el A-quo, en virtud de que este punto no fue objeto de apelación, por lo cual la decisión se ajusta al principio “tantum apellatum quantum devolutum”.

A tal efecto cabe mencionar la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de Marzo del Año 2006, Expediente N° AA60-S-2005-001278, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, cito:
“…..En reiteradas decisiones ha establecido la Sala que el vicio de la reformatio in peius se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y, en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante …” (Fin de la cita).

En base a la anterior decisión:

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.
Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

No se condena a las COSTAS dada la naturaleza del fallo.

Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veinticuatro (24) días del mes de Febrero del año 2010. Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

HILEN DAHER DE LUCENA
JUEZ
ANMARIELLY HENRÍQUEZ
SECRETARIA

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:33 a.m.

LA SECRETARIA.

Exp. GP02-R-2009-0000360