TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
POR AUTORIDAD DE LA LEY
EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

DEMANDANTE: NAEF AL JARMANI
DEMANDADO: YUNIS JARH NAYIPE MARTHA
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (APELACIÓN)
DECISIÒN: SENTENCIA INTERLOCUTORIA
EXPEDIENTE: 22.148

I
Suben a esta Superioridad por Distribución, para su conocimiento y decisión, las presentes actuaciones contentivas del RECURSO DE APELACIÓN que interpusiera el abogado OMAR HERNÁNDEZ CARMONA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V. 4.131.237 y de este domicilio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 14.980, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano NAEF AL JARMANI, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V. 13.756.665 y de este domicilio, contra el auto dictado por el Juzgado de Municipio Carlos Arvelo del Estado Carabobo, en fecha 29 de octubre de 2009.
Las presentes actuaciones son recibidas en este juzgado en fecha 17 de diciembre de 2009 (folio 70).
Por auto expreso de fecha 26 de enero de 2010 (folio 71) se fijó el décimo día de despacho siguiente para el dictamen de la sentencia.

II
DEL AUTO APELADO:
El auto apelado fue dictado por el Juzgado del Municipio Carlos Arvelo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 29 de octubre de 2009 (folio 64), el mismo señala: “…Vista la solicitud de Medidas Provisionales de Embargo y Secuestro, solicitadas por la parte actora, este Tribunal, del análisis exhaustivo de los instrumentos que acompañan a la demanda y aunado a ello el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en los Artículos 21, 26 y 257 de nuestra Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 585 de Nuestra Ley Adjetiva Procesal, y por cuanto los documentos que acompañan el libelo, considera quien aquí juzga son insuficientes con lo cual las medidas solicitadas son IMPROCEDENTES, por todo lo antes expuesto, este Juzgado del Municipio Carlos Arvelo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA las medidas solicitadas por los argumentos esgrimidos anteriormente…”.
III
DE LA APELACIÓN DEL ACTOR:
En fecha 02 de noviembre de 2009 (folio 61), el abogado actor mediante diligencia, ejerció el recurso de apelación, contra el auto dictado por el a quo en fecha 29 de octubre de 2009, dicha diligencia señala:
“…En el día de hoy 02 de noviembre de 2009, comparece el abg. Omar Hernández Carmona, quien actuando con el carácter acreditado en autos expone: Apelo del auto dictado por este Tribunal en donde niega la procedencia de las medida precautelativas de embargo y secuestro solicitadas en el escrito de libelo de demanda…”.

IV
PARA DECIDIR EL TRIBUNAL OBSERVA:
En primer termino esta Juzgadora observa que los folios contentivos de la apelación, no se encuentran en orden de secuencia, ya que tanto la apelación, como el auto que oyó la apelación (folios 61 y 62), se encuentran con anterioridad al auto de admisión y posteriormente se encuentra el auto apelado y la diligencia del actor donde se señalan las copias para ser remitidas a la alzada (folio 65).
En cuanto al merito de la incidencia surgida, esta sentenciadora estima necesario señalar a la Recurrida la obligación que tiene de motivar, exponiendo las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió, ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) e incluso, extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto. Hace suyo esta Sentenciadora, criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que a este respecto estableció:
“…Es jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Civil, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha hecho suya esta Sala Constitucional en sentencias nos 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A. y 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A, ha dispuesto que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se halla el de la motivación, son de estricto orden público.
Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:
Artículo 23
Cuando la ley dice: ‘El Juez o Tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad’.
Artículo 585
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Negrillas añadidas)
Artículo 588
En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
(omissis)” (Negrillas añadidas)
Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p. 120 y s.S.C.C. n°s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C.A.).
En ese sentido, Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas)
Más adelante, señala ese mismo autor:
“La necesaria motivación del decreto cautelar responde a razones formales y materiales; en el primer caso, debe tenerse presente que la diferencia entre la ‘arbitrariedad’ y la ‘discrecionalidad’ está justamente en la legitimidad que sólo podría justificarse, además, racionalmente de acuerdo a un ajustado ‘juicio’ de carácter preliminar pero autosuficiente; la no motivación del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al menos, lo convierte en un acto arbitrario”. (p.p. 494 y 495)
Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto. (Sentencia de fecha 18/11/2004, Exp. N° 04-1796. Magistrado Ponente: Pedro Rondón Haaz).

Es por ello que esta Sentenciadora estima, que siempre resulta necesario motivar bien la negativa de una medida o su procedencia, para que sea posible su revisión, por cuanto en el caso de estar llenos los requisitos de procedencia, deberá decretarse la medida solicitada, no resultando valido alegar una “facultad discrecional del Juez”, ya que el proceso se constituiría en una suerte de ilusoriedad, de inefectividad y ello genera que los principios del Estado de Derecho y de Justicia, no se logre a cabalidad.
No obstante a lo anterior, basándose esta Juzgadora en los elementos que conforman las presentes actuaciones tenemos que en cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos demandados durante un largo periodo de tiempo, durante el cual el demandado pudiera burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; con respecto al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues, cuando se acuerda la medida cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, puede comprenderse entonces, como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, cuestión que corresponde al Juez a analizar; es aquí, donde quien aquí Juzga observa que la actora, si bien invoca los principios referidos al periculum in mora y el fumus bonis iuris, no aporta un solo elemento capaz de llevar a la convicción del Juez, por lo menos, la presunción de un gravamen irreparable, en caso de no ser acordada las medidas solicitadas y al no concurrir ello, este Tribunal de Alzada debe dejar establecido que, en efecto, las medidas solicitadas resultan improcedentes. Y así se declara.-
V
Por las razones de hecho y de derecho antes explanadas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte actora, representada por el abogado OMAR HERNÁNDEZ CARMONA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V. 4.131.237 y de este domicilio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 14.980, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano NAEF AL JARMANI, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V. 13.756.665 y de este domicilio, contra el auto dictado por el Juzgado de Municipio Carlos Arvelo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de octubre de 2009.
Publíquese, déjese copia y bájese en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los Nueve (09) días del mes de Febrero de Dos Mil Diez (2010). Años: Ciento Noventa y Nueve (199°) de la Independencia y Ciento Cincuenta (150°) de la Federación.-
La Juez Provisorio,

Abog. OMAIRA ESCALONA,
La Secretaria,

Abog. NANCY MOLINA,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 8:30 minutos de la mañana.-
La Secretaria,

Exp. Nro. 22.148
OE