REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2009-000417 PARTE ACTORA: RUBEN JOSE DURANGO APODERADO JUDICIAL: CELENE ALFONZO MARIN, JESUS PEREZ RAMIREZ, RONALD RODRIGUEZ, ALEJANDRA MUJICA y CELENE PATRICIA MUJICA ALFONZO PARTE DEMANDADA: INVERSIONES RAMESES C.A., e INVERSIONES FERGA C.A. APODERADO JUDICIAL: JOSE EMISAEL DURAN DIAZ SENTENCIA: INTERLOCUTORIA’ MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. SE CONFIRMA EL AUTO RECURRIDO. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Exp. GP02-2009-000417. Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte ACCIONADA en el juicio que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoare el ciudadano RUBEN JOSE DURANGO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.470.586, representado judicialmente por los abogados CELENE ALFONZO MARIN, JESUS PEREZ RAMIREZ, RONALD RODRIGUEZ, ALEJANDRA MUJICA y CELENE PATRICIA MUJICA ALFONZO, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 17.627, 118.361, 134.916, 118.362 y 138.249 respectivamente, contra las sociedades de comercio INVERSIONES RAMESES C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 10 de febrero de 1998, bajo el Nº 28, Tomo 12-A e INVERSIONES FERGA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 10 de febrero de 1998, bajo el Nº 30, Tomo 12-A, representadas judicialmente por el abogado JOSE EMISAEL DURAN DIAZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 118.392.. I AUTO RECURRIDO Se observa de lo actuado al folio 56, que el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 03 de diciembre de 2009, emitió auto, el cual es del siguiente contenido: “……….Visto el escrito que antecede, suscrito por el abogado JOSE EMISAEL DURAN DIAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 118.392, actuando en su carácter de apoderado judicial de las empresas INVERSIONES FERGA C.A. e INVERSIONES RAMSES, C.A., por medio del cual solicita Medida Cautelar Innominada a titulo Probatorio, en el presente procedimiento de enfermedad profesional, incoado por el ciudadano RUBEN JOSE DURANGO, titular de la cédula de identidad N.° 7.470.586, este Tribunal antes de pronunciarse observa: La tutela jurisdiccional cautelar, puede definirse, como aquella que va dirigida a hacer cesar el peligro de un daño en potencia, impidiendo la comisión o continuación de un acto perjudicial al interesado, o facilitando la actuación futura del derecho mismo, de manera pues, que no toda demanda puede conducir a que se acuerde una u otra medida, porque ello depende del objeto del litigio, de lo que se pide y reclama para precisar si su ejecución debe garantizarse previamente. En el caso bajo estudio, la parte demandada solicita se le acuerde Medida Cautelar Innominada a Titulo Probatorio, siendo imperativo señalar que efectivamente el Juez Laboral tiene un poder cautelar desarrollado en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En criterio de quién decide, las medidas cautelares en el marco de un procedimiento laboral, no pueden ser acordadas sin que se agote la fase correspondiente a la mediación, figura de vital importancia en el nuevo proceso laboral y que constituye el alma del procedimiento. Sin embargo, solo en casos extremos, cuando se demuestre la necesidad de decretar medidas preventivas, podría el juez laboral acordar medidas cautelares, pero para ello el interesado deberá demostrar fehacientemente, la existencia de una presunción grave del derecho que reclama y por supuesto debe probar la existencia de un fundado temor de que pueda quedar ilusorio la ejecución del fallo, o sea, el PERINCULLUM IN MORA y el FOMOS BONUS IURIS presupuestos que se encuentran in situ en las medidas cautelares prevista en la nueva legislación adjetiva labora, y siendo que en el presente caso no es esta la finalidad de la medida solicitada, ya que lo solicitado por la demandada no encuadra dentro de los supuestos previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente, según lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que en consecuencia este Tribunal NIEGA LA MEDIDA solicitada. Y ASÍ SE DECIDE.- ……..” Frente a la anterior resolutoria la parte ACCIONADA ejerció el recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A Quo. Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral. Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION La parte accionada mediante escrito, inserto a los folios 71 al 73, interpone recurso ordinario de apelación, el cual fundamenta de la siguiente manera: 1) Que el fumus bonus iuris, se puede evidenciar en la presente causa de los hechos libelados, toda vez que no se presentó medio alguno, emitido por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales o el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que certifique el nivel, estado o condición actual del trabajador demandante. 2) Que el periculum in mora, es plenamente evidente al no existir ningún tipo de certificado de incapacidad laboral, lo cual causa un estado de indefensión a las empresas demandadas, al igual que afecta el adecuado control probatorio de los dictámenes médicos, por lo que el actor demanda antes de obtener una certificación. 3) Que en cuanto al medio probatorio, lo constituye los hechos indicados en la demanda, específicamente al folio 02, de lo cual se infiere que el actor se operó por sus propios medios en fecha 18-12-2007. 4) Que el anexo marcado B, no es un informe expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. 5) Que el anexo marcado C, no es informe médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. 6) Que los documentos marcados D y E, no constituyen un informe médico. 7) Que en aras del debido proceso, tutela judicial efectiva y libre control de la prueba, solicita se acuerde de forma extraordinaria la medida cautelar innominada a titulo probatorio. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Se da inicio a la presente causa en fecha 22 de septiembre de 2009, con motivo de la demanda que por enfermedad ocupacional incoare el ciudadano RUBEN JOSE DURANGO, contra las sociedades de comercio INVERSIONES RAMESES C.A., e INVERSIONES FERGA C.A., la cual por distribución automatizada y aleatoria, correspondió su conocimiento al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. En fecha 25 de septiembre de 2009, el Tribunal A Quo, ordenó a la parte actora realizara una actividad subsanadora del escrito contentivo de su pretensión, inquiriendo la determinación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el cual el actor laboró para las empresas demandadas. En fecha 14 de octubre de 2009, comparece la parte actora y mediante escrito, realiza la corrección ordenada por el Juzgado A Quo. En fecha 19 de octubre de 2009, es admitida la demanda, ordenándose así la notificación de la demandada, notificación ésta cuya certificaciones por parte de la secretaria del Tribunal, corren insertas a los folios 36 y 38. En fecha 20 de noviembre de 2009, el Juzgado A Quo fija nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual fue fijada para el día 04 de diciembre de 2009 a las 9:00 a.m. En fecha 30 de noviembre de 2009, comparece la parte demandada a los fines de solicitar medida cautelar innominada, la cual consiste en: 1. Ordenar al actor su constancia de valoración o evaluación médica emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. 2. Ordenar al actor que continúe el procedimiento por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para la obtención de “Certificado de Residual” (sic). 3. Ordenar al actor continúe con su evaluación de operación, es decir, post operatorio con el Dr. Juan C. Domínguez. 4. Ordenar al actor consigne informe de evaluación de sus terapias de rehabilitación post operatorias. 5. Ordenar al actor sea evaluado por el servicio médico de la empresa, para monitoriar su estado y evolución durante el lapso de vigencia del presente proceso. 6. Ordenar al actor que se abstenga de realizar cualquier tipo de actividad física, laboral, deportiva, social o recreacional, que pueda influir en su estado de salud y que produzca como consecuencia una afectación, secuela o agravamiento de la lesión que padece. 7. Que el actor solicitó por ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 08 de septiembre de 2008, el reenganche y pago de los salarios caídos, sin haber hecho mención a tal condición, lo cual en su decir, pone en duda que se haya agravado durante el tiempo de la ruptura de la relación laboral de hecho (sic). 8. Consigna documentos referidos a dictamen de Incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y evaluación de incapacidad, correspondiente al ciudadano PERALTA PEREZ CARLOS ALBERTO. –tercero ajeno a la controversia- En fecha 03 de diciembre de 2009, el Juez A Quo, negó la medida solicitada y en fecha 04 de diciembre de 2009, se dio inicio a la audiencia preliminar, en la cual ambas partes comparecieron, prolongándose para el día 13 de enero de 2010 a las 2:00 p.m. En fecha 09 de diciembre de 2009, la parte accionada interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 03 de diciembre de 2009, la cual fue oída en ambos efectos, siendo el objeto del presente recurso. Se observa en la presente causa, que el recurrente solicita una medida cautelar innominada a título probatorio, por lo que resulta necesario referirse al objetivo o finalidad de las medidas cautelares. Se observa que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 137, establece la posibilidad que tiene el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de acordar, a solicitud de parte, medidas cautelares: “A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama……..” El Código de Procedimiento Civil en sus artículos 585 y 588 establece los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, a saber: Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas……… …..Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de la partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión……..” Con las medidas cautelares se persigue que la sentencia pueda cumplirse efectivamente, esto es, garantizar provisoriamente los efectos de la misma, por lo que el Juez a solicitud de parte, adelanta las resultas del fallo o bien puede asegurar a través de éstas que las condiciones existentes al tiempo de la interposición de la demanda, no se modifique, por lo que tienen un efecto preventivo, para evitar un riesgo, garantizando provisoriamente el cumplimiento de la controversia. Se extrae de las normas supra mencionadas, que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, se debe dar cumplimiento con tres requisitos: a. Periculum in mora b. Fumus boni iuris y c. Temor fundado de que una de la partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación. El periculum in mora se traduce en el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debido a la demora en el pronunciamiento en la decisión principal; el fumus boni iuris, está referido al medio de prueba que constituya presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y la presunción del derecho que se reclama; en cuanto al temor fundado ha de entenderse por éste como el riesgo inminente y manifiesto. Respecto al objeto de las medidas innominadas, cabe mencionar sentencia Nº 809, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de junio de 2009, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero (caso PONCHE CREMA, SUCESORA DE ELIODORO GONZÁLEZ P., SUCESORES), cito: “ ……….Sobre el particular, es preciso señalar, que en armonía con la doctrina europea, esta Sala ha reiterado (vid. Decisión N° 269/2000, caso ICAP), que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional……… …….. Resulta así oportuno citar a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo. ………” (Fin de la cita., destacado del tribunal) De lo anterior se extrae que las medidas cautelares presenta tres características: a. Tienen un fin preventivo y provisional, ante la necesidad de alejar el temor de un daño jurídico. b. Tienen un carácter instrumental que se encuentra sujeta a una decisión posterior. c. Garantiza la ejecución del fallo. La parte recurrente solicita al Juez A Quo, una medida cautelar innominada con la finalidad de la evacuación de medios probatorios, tales como: Ordenar al actor una evaluación médica emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Laborales, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, evaluaciones post operatorio, consignación de informes, evaluación por el servicio médico de la empresa y limitar las actividades del actor. En la oportunidad de celebración de la audiencia de apelación, la parte recurrente, ante las interrogantes formuladas por quien suscribe el presente fallo, expuso: ¿Qué pretende al solicitar las pruebas referidas? R = Obtener una certeza del tipo de lesión que padece el trabajador. ¿Usted tendría problemas en solicitar experticia, informe o exhibición de documentos en la oportunidad prevista para promover pruebas? R = No. Se infiere que la accionada pretende la realización de la evacuación de pruebas antes del debate en juicio, lo cual se confunde con la figura de la anticipación de la prueba, cuya práctica puede realizarse cuando exista fundado temor que las mismas no puedan realizarse en el momento procesal, establecido para tal efecto. La oportunidad para promover pruebas se encuentra establecido expresamente en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 73, acto éste que no puede reabrirse, en aras de garantizar el Principio de Preclusividad de los Actos Procesales. “La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en esta Ley”. El artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la forma de cumplimiento de los lapsos procesales: “Los términos o lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos por esta Ley. En ausencia de regulación legal, el Juez está facultado para fijarlos, conforme al principio de celeridad procesal”. Visto lo anterior, se infiere que el lapso de promoción de pruebas es uno solo y el Juez no está facultado para alterarlos o modificarlos, salvo en el caso que no exista una regulación especial, para lo cual deberá atenerse al principio de celeridad procesal que rige la materia laboral. Se establece entonces, el Principio de Preclusividad de los Actos Procesales, por lo cual el procedimiento se encuentra determinado ajustadamente por la Ley, en consecuencia no puede el Juez, ni las partes alterarlo o subvertirlo. De tal manera que en el proceso laboral, la oportunidad para la promoción de las pruebas es al inicio de la audiencia preliminar, para su evacuación en la fase de juicio, que es donde se concretiza el momento en el cual, cada una de las partes podrá debatir las pruebas de la parte contraria, en base al principio de control y contradicción de la prueba. En la presente causa no se evidencia el fumus bonis iuris, por cuanto el argumento de no existir un certificado de incapacidad, no constituye prueba, ni aún un indicio de que se le pueda causar algún perjuicio a la accionada, pues tales hechos se relacionan directamente con el desarrollo del proceso, los cuales a través del debate probatorio podrá dilucidarse su procedencia o no, por lo que ordenar la práctica anticipada de ciertos medios de prueba en etapa de sustanciación, sería invadir el campo de acción de la fase de juicio, lo cual indirectamente provocaría un pronunciamiento anticipado de lo controvertido. De tal forma que lo pretendido por la parte demandada al solicitar la evacuación de pruebas que ordenen obligaciones a la parte actora, no pueden ser causadas a través de una medida cautelar innominada, por cuanto colige con su esencia, toda vez que, tales medidas de carácter provisorios tienen la finalidad de asegurar la efectividad del fallo por existir fundado temor de un daño jurídico, lo cual dista de la pretensión de la parte demandada, quien cuenta con una gama de medios probatorios que puede promover en la audiencia preliminar para su evacuación en la audiencia de juicio, pues no consta en autos el peligro que las mismas no puedan realizarse en su debida oportunidad, más aún cuando las medidas cautelares que se puedan acordar, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son de carácter asegurativas, no encuadrando en tal supuesto lo peticionado por el recurrente.. En consecuencia, al no ajustarse lo solicitado por la parte accionada, al objeto o esencia de las medidas cautelares innominadas y no ajustarse por tanto a las previsiones del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, surge improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte accionada. DECISION En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:  SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.  Queda en estos términos CONFIRMADO el Auto recurrido.  Se condena al apelante a las COSTAS de esta instancia.  Notifíquese la presente decisión al Juez A quo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veintiséis (26) día del mes de Enero del año 2010. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. HILEN DAHER DE LUCENA JUEZ ANMARIELLY HENRÍQUEZ SECRETARIA En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:38 p.m. LA SECRETARIA EXPEDIENTE N° GP02-R-2009-000417