REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo Valencia, 08 de enero de 2010 199º y 150º Expediente Nº 12.634 SENTENCIA: DEFINITIVA FORMAL MATERIA: NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR PARTE DEMANDANTE: OLBIO JOSE TORREALBA CENTENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-2.523.378. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: SOFIA FABIOLA DELGADO, CARMEN ELENA DELGADO y FRANCO JOSE AVENDAÑO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 57.555, 69.644 y 27.130, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ROSANEL CRISTINA TORREALBA HERRERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.571.431. APODERADAS DE LA PARTE DEMANDADA: BRENDA ICIARTE HERRERA y LISBETH MORFFE, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.215 y 56.156, respectivamente. Por auto de fecha 07 de diciembre de 2009, este Juzgado Superior da por recibido el presente expediente, fijando la oportunidad para que tuviese lugar el acto de formalización del recurso de apelación. El 15 de diciembre de 2009, tuvo lugar el acto de formalización del recurso procesal de apelación, dejándose constancia de la comparecencia de los apelantes mediante apoderada judicial, fijándose la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa. Siendo la oportunidad para dictar sentencia, procede esta instancia hacerlo, previas las siguientes consideraciones: I Consideraciones para decidir Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia el recurso procesal de apelación interpuesto por la ciudadana Rosanel Cristina Torrealba Herrera, en su condición de parte accionada y del ciudadano José Gregorio Vieira Prestelo, en contra de la decisión dictada el 22 de junio de 2009 por la Jueza Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En el acto de formalización del recurso procesal de apelación, la abogada Brenda Iciarte, procediendo en su carácter de apoderada de los ciudadanos Rosanel Cristina Torrealba Herrera y José Gregorio Vieira Prestelo, sostiene que el demandante, ciudadano Olbio Torrealba, demanda por régimen de convivencia familiar a su hija Rosanel Torrealba, obviando la figura del litis consorcio pasivo necesario que existe entre los progenitores del niño X, ciudadanos Rosanel Cristina Torrealba Herrera y José Gregorio Vieira Prestelo, como titulares de la patria potestad, generando una situación de indefensión para el ciudadano José Gregorio Vieira Prestelo, quien al no estar demandado, no pudo efectuar su debida defensa, violándose su derecho, pues al no vivir con su hijo, toda vez que la custodia del niño la detenta la progenitora, éste como titular de la patria potestad tiene derecho a visitarlo y el niño tiene derecho a ser visitado por su padre por mandato expreso del artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Explica la recurrente que al admitir el Tribunal de Primera Instancia la demanda en contra de uno solo de los progenitores violó el derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano José Gregorio Vieira Prestelo, pues hasta ahora de común acuerdo con la madre del niño, ha disfrutado de las visitas y convivencia familiar con su hijo, derecho éste que se verá afectado si la decisión apelada es confirmada por este Tribunal Superior. Que al no estar demandado el ciudadano José Gregorio Vieira Prestelo, existe una violación al precepto constitucional del derecho a la defensa, pues al no tener conocimiento del procedimiento que pudiera afectarlo, se le impide la participación o el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias, razón por la cual solicita a este Tribunal se sirva declarar con lugar la apelación interpuesta y reponga la causa al estado en que sea reformada la demanda y sea incluido el ciudadano José Gregorio Vieira Prestelo como accionado en su carácter de titular de la patria potestad junto con la ciudadana Rosanel Torrealba, del niño X. De seguidas procede este Tribunal a dar respuesta a la solicitud de reposición efectuada por la parte apelante en los siguientes términos: Del acta de nacimiento acompañada junto con la solicitud de régimen de convivencia familiar intentada por el ciudadano Olbio Torrealba, se constata que efectivamente como alega la parte recurrente, el niño X, nacido el 15 de marzo de 2004, es hijo de los ciudadanos José Gregorio Vieira Prestelo y Rosanel Cristina Torrealba Herrera. De lo anterior se colige que en virtud de que los ciudadanos José Gregorio Vieira Prestelo y Rosanel Cristina Torrealba Herrera, son los padres del niño José Andrés Vieira Torrealba, ambos padres detentan la patria potestad del mencionado niño, a menos que alguno de ellos haya sido privado de la patria potestad según sentencia proferida por un Tribunal de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, circunstancia que no consta a los autos. En el presente caso, el ciudadano Olbio Torrealba, demanda por régimen de convivencia familiar solamente a su hija, ciudadana Rosanel Cristrina Torrealba Herrera, en su condición de madre del niño X, pero no demanda al ciudadano José Gregorio Vieira Prestelo, en su condición de padre del referido niño, aún cuando no consta a los autos que el padre del niño haya sido privado de la patria potestad. Al tener ambos padres la titularidad de la patria potestad, se entiende que para intentar la acción de extensión de régimen de convivencia familiar, el demandante debe intentar la pretensión en contra de los progenitores del niño o adolescente, por lo que en el caso bajo análisis el demandante, ciudadano Olbio Torrealba, debió intentar su pretensión en contra de los ciudadanos José Gregorio Vieira Prestelo y Rosanel Cristina Torrealba Herrera, y no en contra de uno solo de los progenitores como lo hizo, ya que aún cuando sólo la madre tiene la custodia del niño, ambos padres ejercen la patria potestad. Aunado a lo expuesto, resulta oportuno acotar que el derecho a la convivencia familiar conforme al artículo 385 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la tienen en un primer término los niños, niñas y adolescentes, en segundo término el padre o la madre que no ejerzan la patria potestad o que ejerciéndola no tengan la responsabilidad de custodia. Asimismo, tanto la fijación como la revisión del régimen de convivencia familiar son asuntos de familia de naturaleza contenciosa, tal como lo prevé el literal “e” Parágrafo Primero del artículo 177 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Siendo que la fijación del régimen de convivencia familiar se trata de un asunto contencioso, habida cuenta que es un derecho del que gozan los niños, niñas y adolescentes, así como sus padres y como quiera que en el acta de nacimiento del niño X que se acompañó a la solicitud, consta que el ciudadano JOSE GREGORIO VIEIRA PRESTELO, es su padre y por ende ejerce la patria potestad, aunado al hecho que en la solicitud se pide se realice un informe psicológico y social a todo el grupo familiar en donde se incluye expresamente al ciudadano JOSE GREGORIO VIEIRA PRESTELO, ha debido el Juez de Primera Instancia haciendo uso del despacho saneador previsto en el artículo 459 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenar la corrección de la solicitud para que fuese ingresado como demandado el citado ciudadano en su condición de padre del niño X, u ordenar de oficio su citación, a los efectos de hacerlo parte en el procedimiento para que este pueda hacer uso de los medios adecuados para ejercer sus derechos, dentro de los cuales está el de la convivencia familiar. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 05, de fecha 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., precisó: “El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. En virtud del criterio jurisprudencial antes trascrito se evidencia que al no haberse citado al ciudadano José Gregorio Vieira Prestelo, en su carácter de padre del niño X, la Juez de Primera Instancia subvirtió el orden procesal y violentó el derecho a la defensa y el debido proceso que asisten al ciudadano José Gregorio Vieira Prestelo, y como quiera que el derecho a disponer de los medios adecuados para el ejercicio del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de ineludible cumplimiento, esta alzada se ve forzada a ordenar la reposición de la causa al estado que se admita nuevamente la solicitud de extensión del régimen de convivencia familiar, a los efectos que la Juez de Primera Instancia ordene la corrección de la solicitud presentada u ordene de oficio la citación del ciudadano José Gregorio Vieira Prestelo, en su carácter de progenitor del niño X, Y ASI SE DECIDE. II Dispositiva Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: UNICO: LA REPOSICION DE LA CAUSA al estado de admisión de la solicitud de extensión de régimen de convivencia familiar presentada por el ciudadano Olbio Torrealba, y se cite al ciudadano José Gregorio Vieira Prestelo, en su carácter de progenitor del niño X. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. Se ordena la remisión del presente expediente al tribunal de origen. Publíquese, Regístrese y Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los ocho (08) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación. JUAN ANTONIO MOSTAFÁ EL JUEZ TEMPORAL DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 11:00 a.m., previo el cumplimiento de las formalidades de ley. DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR Exp. 12.634. JAM/DE/mrp.