REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo Valencia, 27 de enero de 2010 199º y 150º EXPEDIENTE: 12.572 SENTENCIA: INTERLOCUTORIA COMPETENCIA: BANCARIO MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES DEMANDANTE: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 28 de junio de 2002, bajo el N° 8, tomo 676 Qto. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: DILCIA OLAIZOLA de GUBAIRA y DAVID ALEJANDRO VALLES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 4.280 y 121.549, respectivamente. DEMANDADO: CONSINSP, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 23 de julio de 2004, bajo el N° 44, tomo 56-A y el ciudadano HAYFER MACHADO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-12.367.621. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditado a los autos. Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a esta superioridad conocer de la presente causa y por auto de fecha 16 de octubre de 2009 se le dio entrada al expediente fijando la oportunidad para presentar los informes y sus observaciones. En fecha 30 de octubre de 2009, la parte demandante consigna escrito contentivo de informes ante esta alzada. Por auto del 12 de noviembre de 2009, se fija un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos para dictar sentencia, siendo diferido dicho lapso por auto del 14 de diciembre de 2009. Siendo la oportunidad para dictar sentencia, se procede al efecto en los siguientes términos: I CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Conoce este Tribunal Superior del recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra del auto dictado en fecha 4 de agosto de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el cual niega la solicitud de medida cautelar de embargo formulada por la parte demandante. La parte demandante fundamenta la solicitud de medida cautelar en los siguientes términos: “Consigno copia fotostática simple del documento de propiedad del inmueble perteneciente a la codemandada “CONSINSP, C.A. con lo que pretendo demostrar ciudadano Juez la existencia de otro Juicio contra la codemandada prenombrada, que cursa por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, y cuyas (sic) datos podrá verificar en la copia, en virtud de esto ciudadano Juez solicito una medida cautelar adicional para asegurar las resultas del proceso, es por ello que formalmente solicito se sirva acordar medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de los codemandados de autos de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 591 del Código de Procedimiento Civil, manteniendo la medida de prohibición de enajenar y gravar ya decretada por usted.” El Juzgado de Primera Instancia niega la petición cautelar bajo este argumento: “…Deviene de la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos de exigibilidad para la procedencia de las medidas. En este sentido ha sido reiterado el criterio, de que dichos requisitos rigen tanto para las providencias cautelares genéricas, como para las innominadas que contempla el parágrafo de dicha norma, así como también el que tales requisitos son concurrentes. El artículo 12 Ejusdem establece: <… Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a los (sic) alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…> En consecuencia, visto el requerimiento cautelar formulado por el demandante en su diligencia que se decrete medida de embargo preventivo, este Tribunal, a los fines de pronunciarse sobre dicha solicitud, este Tribunal observa, que la parte actora no señala al Tribunal las razones por las cuales necesita una medida adicional…” En el escrito de informes presentado por la recurrente ante esta alzada, señala que en fecha 4 de mayo de 2009 el Tribunal de Primera Instancia decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la demandada, la cual le fue solicitada en el escrito de demanda, y que al momento de estampar la medida cautelar sobre el bien antes señalado, se evidenció que una primera medida había sido consignada en fecha 29 de abril de 2009, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, siendo su persona el segundo acreedor en asegurar el bien, no teniendo certeza que con esa medida se pudiera hacer efectivo los montos de la acreencia. Que por el motivo antes expuesto solicitó al a quo que decretara una segunda medida cautelar a los fines de asegurar las resultas del proceso, ya que los demandados han estado insolventando lentamente con el crédito que su persona le concedió, objeto de la presente controversia y, que en virtud de la insolvencia manifiesta de los demandados, otros acreedores han intentado acciones legales en contra de los mismos, afectándoles el patrimonio, por lo que necesariamente se han dictado distintas medidas cautelares para asegurar las resultas de otros procesos legales ya incoados. Relata que ante el retraso del Tribunal de Primera Instancia en dictar la medida cautelar solicitada en el libelo, se dio tiempo suficiente para que otro acreedor solicitara igualmente una medida de prohibición de enajenar y gravar, circunstancia que hicieron que solicitara una segunda medida cautelar que complementara la ya decretada tardíamente a los fines de continuar ubicando bienes que aseguren definitivamente las resultas de este proceso. Ahora bien, constata este sentenciador de las actas procesales, que la entidad bancaria Banesco Banco Universal, C.A. consigna ante el Tribunal de Primera Instancia escrito contentivo de demanda de cobro de bolívares (procedimiento intimatorio), en contra de la sociedad mercantil Consinp, C.A. y el ciudadano Hayfer Machado, siendo admitida por el quo decretando la intimación de la demandada a los fines que la misma cancelara la cantidad objeto de cobro, de conformidad con lo previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil; asimismo fijó el lapso para formular oposición. El artículo 640 del Código de Procedimiento Civil establece: “Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.” Igualmente dispone el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil: Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas. Las normas trascritas regulan el decreto de medidas cautelares en el procedimiento intimatorio, las cuales tienen como presupuesto fundamental para su concesión, la presentación de un documento particularmente calificado por la Ley, tales como: instrumentos públicos, instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, facturas aceptadas, letras de cambio, pagarés, cheques, y cualesquiera otros documentos negociables. Es doctrina inveterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil es precisamente la norma adecuada a los efectos de resolver el problema cautelar dentro del procedimiento monitorio. (ver sentencia Nº 00696 de fecha 11 de noviembre de 2003). Sobre la ratio de la norma comentada, la mas calificada doctrina sostiene que la novedad respecto a las reglas sobre el decreto de las medidas provisionales en el procedimiento por intimación, comprende entre otros aspectos: a) El decreto de las medidas no es potestativo del Juez, a diferencia de lo previsto en los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil y 1.099 del Código de Comercio. No expresa la norma que éste puede o podrá dictar medidas provisionales, sino que “decretará” –mandato imperativo- embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles; y b) Estas condiciones atañen a la naturaleza del documento fundamental que se acompaña a la demanda. (obra citada: Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo V). Observa este sentenciador que al momento de solicitar la medida de embargo preventivo, la demandante no indica las razones por las cuales necesita una medida adicional, tal como lo señaló el a quo en la recurrida. No obstante, en los informes presentados en esta instancia fundamenta su pretensión cautelar complementaria y acompaña medios de prueba documentales. Resulta por demás interesante el debate que se ha dado en la doctrina sobre el objeto de revisión cuando se ejerce el recurso de apelación de una sentencia de primera instancia. Así, un sector de la doctrina afirma que la apelación es un medio de reparación de los errores cometidos en la sentencia misma “Teoría del juicio único” y otro sector de la doctrina afirma que la apelación es un medio de reparación de los errores cometidos en la instancia anterior “Teoría del doble examen”. La anterior disquisición doctrinaria, se hace con el fin de observar por una parte la sentencia recurrida en forma aislada, que en criterio de esta alzada es acertada, debido a que efectivamente la demandante no indicó al momento de hacer su solicitud las razones por las cuales requería una medida cautelar adicional; y por otra parte, ir mas allá de la sentencia recurrida, para dar respuesta a la pretensión cautelar adicional que fue fundamentada en esta alzada, habida cuenta que las medidas cautelares pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Siendo ello así, corresponde a esta alzada verificar si se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil trascrito ut supra. De una detenida revisión de las actas remitidas a este Tribunal Superior, se constata que no consta el instrumento fundamental de la demanda, constituido por el documento de crédito Nº 952885, según se delata en el propio libelo de demanda; y como quiera que en el procedimiento por intimación el decreto de medidas cautelares tiene como presupuesto fundamental para su concesión, la presentación de un documento particularmente calificado que no fue acompañado a las actas que fueron sometidas a conocimiento de esta alzada, mal puede este sentenciador haciendo una revisión que va mas allá del fallo recurrido (que como se dijo en el decurso de esta sentencia está ajustado a derecho) decretar el embargo preventivo solicitado, sin que conste en autos alguno de los documentos que prevé el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil como presupuesto para el decreto de medidas cautelares en el procedimiento por intimación. Las expuestas, constituyen razones suficientes para negar la medida de embargo preventivo solicitada y confirmar el fallo apelado. ASI SE DECIDE. II DECISIÓN Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto dictado en fecha 4 de agosto de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el cual niega la solicitud de medida cautelar de embargo formulada por la parte demandante. Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de origen. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los veintisiete (27) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación. JUAN ANTONIO MOSTAFÁ P. EL JUEZ TEMPORAL DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 11:15 a.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR Exp. Nº 12.572 JAMP/DE/yv.