TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 5 de Octubre de 2009
Años 199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2008-000353
Ponencia: Dra. ELSA HERNANDEZ GARCIA

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada DELIA PACHECO ORTEGA, en su carácter de Fiscal Duodécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión de fecha 07-11-2008, dictada por el Tribunal de Primera Instancia N° 07 en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual declaró CON LUGAR el Recurso de Nulidad de conformidad con los artículos 190, 191, 197, 202 205, 207, 208 del Código Orgánico Procesal Penal así como art. 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decretó la Libertad sin restricción del ciudadano EDWIN ALEXANDER GARCIA SEPULVEDA, en el asunto principal No. GP01-P-2008-14133, correspondiéndole la ponencia a quien con tal carácter la suscribe. En fecha 05 de Junio de 2009 se le dio entrada al presente asunto, con ponencia de que suscribe el presente falle. Admitido el Recurso de Apelación, constituida la Sala en fecha 23-09-2009 con el Juez ARNALDO VILLAROEL SANDOVAL, en virtud del beneficio de jubilación concedido al Juez ATTAWAY MARCANO, la Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada de acuerdo a lo indicado en el artículo 441 ejusdem.

Precisado lo anterior, esta Sala a los fines de decidir, observa previamente lo siguiente:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

En fecha 17 de Noviembre de 2008, la ciudadana abogada DELIA PACHECO ORTEGA, en su condición de Fiscal Duodécima del Ministerio Público del Estado Carabobo, interpuso escrito formal de Apelación, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“…PRIMERA: El Juez Séptimo de Control baso la nulidad absoluta decretada por cuanto el acta policial de fecha 05/11/2008, suscrita por el funcionario exponente Isaac Jorge Rafael, donde se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado, la incautación de la sustancia ilícita y de las balas de armas de fuego, acompañada en las actuaciones presentadas al Tribunal a los fines de la celebración de la Audiencia Especial de Presentación de Imputado, no hubo testigo presencial del procedimiento de detención del imputado, señalando el Juez los artículos 202, 205 Y 207 del código adjetivo penal para fundamentar la nulidad absoluta, por cuanto no hubo testigos del procedimiento y que lo único con que cuenta para acredita la corporeidad del delito imputado es el solo dicho de los funcionarios, lo que pacíficamente le ha resultado insuficiente a nuestro Máximo Tribunal para acreditar extremo alguno de conllevar a la restricción de libertad. En este sentido considera esta Representación Fiscal, que la libertad del imputado no es procedente en base a dicho argumento, en primer lugar porque la inspección del imputado, la incautación de la sustancia ilícita y de las balas de arma de fuego tuvo lugar en el patio de un inmueble donde habita y fue realizada de conformidad con lo establecido en los artículos 210 primera y segunda excepción y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde no se exige para dicha inspección la presencia de testigos, basta la sospecha fundada que el inspeccionado es portador de objetos relacionados con un hecho punible para su procedencia, máxime cuando el resultado arroje el hallazgo de objetos de ilícita tenencia per se; en el presente caso, evidentemente se dieron los supuestos establecidos en la normativa legal supra señalada , prueba de ello lo constituye la sustancia ilícita localizada dentro de un bolso tipo koala que portaba en imputado en la cintura, contentivo en su interior de veinticuatro (24) envoltorios elaborados de materiales sintéticos de color contentivos de una sustancia de color blanca de presunta droga, Un (01) envoltorio de material sintético de color amarillo, contentivo de una sustancia de color blanco de presunta droga; cinco (05) envoltorios de material sintético de color negro, contentivos de restos vegetales de presunta droga; Seis (06) envoltorios confeccionados de papel aluminio, contentivos de restos vegetales de presunta droga; a los cuales se les realizó la respectiva prueba de orientación arrojando los veinticuatro envoltorios primero un peso bruto de 10,g, la segunda evidencia arrojó la cantidad de peso bruto de 14,3g, la tercera evidencia arrojó la cantidad de peso bruto de 27,6g; la cuarta evidencia arrojó la cantidad de un peso bruto de 28,3g; donde resultaron con presencia de Alcaloides y Marihuana. Asimismo es necesario analizar que el procedimiento tuvo lugar en el patio del inmueble donde habita el imputado y que grupo de ciudadanos se apersonó al lugar donde empezaron a remeter contra la comisión policial, no obstante tal como se refirió anteriormente no exige el legislador adjetivo penal para el procedimiento de revisión de personas la presencia de testigos, lo que hace improcedente la libertad decretada en base a este fundamento. Asimismo fundamenta la decisión el Juez Séptimo en que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para conllevar a la restricción de libertad en un proceso penal seria considerar por adelantado una sentencia absolutoria, siendo necesario precisar que nos encontramos en una fase de investigación donde no se han recabado todos los elementos de prueba que se llevarían al juicio en caso que el resultado sea este.
Otro aspecto importante no considerado por el Juez Séptimo de Control es la situación flagrante de la aprehensión del imputado, mas aun aceptar que por el hecho de no haber testigos del procedimiento debe decretarse una libertad sin restricción como se señala en la decisión recurrida además de crear impunidad en este tipo de delito cuya gravedad ha sido reconocida no solo nacional sino internacionalmente, seria entonces destruir las disposiciones que regulan la aprehensión en flagrancia y el procedimiento especial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que no exige el legislador para considerar la flagrancia la presencia de testigos sino al verificación de la existencia de un hecho punible y la identificación de su autor o autores para que la autoridad policial o cualquier particular proceda a la aprehensión…”

“…en el presente caso se dan los supuestos de la norma antes transcrita al haber sido aprehendido el imputado en poder de sustancias ilícitas que por la variedad de cocaína tipo crack y marihuana, la presentación en envoltorios y el peso evidencia que dicha sustancia estaba destinada a su comercialización razón por la cual no procedía la libertad sin restricción decretada por el Juez de Control ya que es evidente que existe una sustancia de prohibida tenencia y tipificada como delito en la ley especial de drogas, aceptar este tipo de decisiones conllevaría entonces a la impunidad de este tipo de delitos...”

“…considera esta Representación Fiscal que si existen y fueron presentados ante el Tribunal Séptimo de Control fundados elementos de convicción para considerar la participación del imputado EDWIN ALEXANDER GARCIA SEPULVEDA, en el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y DETENTACIÓN DE PROYECTILES DE ARMAS DE FUEGO, por consiguiente se encuentran satisfechos los presupuestos establecidos en los artículo 251, 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, por considerarla necesaria en procura de garantizar las resultas del presente proceso y en atención a la existencia de:

a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS;

b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado tiene participación de tales hechos, ello se desprende de su aprehensión en flagrancia y la incautación de las sustancias, lo cual tiene como sustento las actas del Procedimiento y la Prueba de Orientación de la Sustancia !lícita, acompañadas y presentadas en la Audiencia de Presentación del Imputado.

c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, supuestos estos y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de los actos de la investigación; requisitos éstos concurrentes para que operara la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad y que no fueron analizados por el Juez de Control N° 7 al decretar la libertad Sin Restricción del imputado objeto del presente recurso.

No dándose en el presenta caso, supuestos que hagan presumir la nulidad de la actuación policial y que trajera como consecuencia la nulidad de las actas policiales y la libertad sin restricción del imputado...”

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, solicito de esa honorable Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, se admita el presente recurso, darle el curso de ley correspondiente, según el articulo 447 Y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se revoque la decisión dictada por el Juez Séptimo de Control pronunciada en fecha 07/11/2008 y motivada mediante Auto publicado en fecha 11/11/2008…”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de Noviembre de 2008, el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto en la causa seguida en contra del ciudadano EDWIN ALEXANDER GARCIA SEPULVEDA, en los siguientes términos:

“…En Valencia, el día de hoy, Siete (07) de Noviembre de dos mil ocho (2008), siendo las 1:35 horas de la TARDE, día fijado para la celebración de la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO en la causa signada con el Nº GP01-P-2008-014133 en virtud de la Solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD efectuada en escrito presentado por la Fiscalía 12° del Ministerio Público del Estado Carabobo; se constituye el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, presidido por el Juez 7° en Función de Control Abg. JESÚS ARMANDO RIVERA V., asistido por la Secretaria, Abg. Darlyn Zambrano y el alguacil Oswaldo Nuñez. El jueza ordena se verifique la presencia de las partes, la secretaria hace constar que se encuentran presentes para la realización del acto, en representación de la Fiscal 12º del Ministerio Público del Estado Carabobo Abogado Delia Pacheco, el imputado EDWIN ALEXANDER GARCÍA SEPULVEDA, quien designa como su defensa a la Defensa privada Abg. Franklin Martínez inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº Abg. Reinaldo Martínez inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº con domicilio procesal en quienes estando presentes en la sala de audiencias manifiesta su aceptación al cargo y juran cumplir bien y fielmente las labores inherentes al cargo para el cual han sido designados. Acto seguido el juez de Control da inicio al acto, Se le concede la palabra a la representante del Ministerio Público quien expone de manera sucinta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que originaron la detención del ciudadano antes mencionado: se evidencia en acta policial de fecha 05-11-2008 suscrita por el funcionario policial Jorge Rafael Isaacs adscrito a la Policía del Edo. Carabobo, quien estando de servicio recibió instrucciones por su superior para efectuar diligencia en virtud de denuncia de Intranet Social caso número: 221164153546 mediante la cual se especificaba que en el Barrio Santa Edugives al final de Lomas de Funval calle Venezuela paralela a la calle Carabobo un grupo de antisociales tenía azotada a la comunidad y presuntamente se efectuaba distribución y consumo de drogas, se trasladó a dicho sitio en compañía de los funcionarios Teodoso Arteaga, Alejandro Acosta y Víctor Hernandez, todos en ropa de civil, realizando recorrido en dicha parroquia siendo aproximadamente las 08:15 am específicamente en la calle Venezuela avistaron a un sujeto de tez morena clara, de aprox. 1.70 mts de estatura, cabello negro quien vestía al momento un jeans color verde y una chemisse rojo, quien estaba sentado en la acera en plena vía pública, al notar la presencia policial el mismo mostró una actitud nerviosa y se levantó violentamente de la acera observando que cargaba a nivel de la cintura un koala de color negro y se introdujo en una casa con cerca perimetral constituida de un hilo de alambre, y láminas de zin casa nº 247, por lo que se les dio la voz de alto haciendo caso omiso y procediendo a perseguirlo entrando a la casa y logrando alcanzarlo en el patio de la casa, se le efectuó una revisión corporal de conformidad con el Art. 205 del COPP, no logrando incautarle ningún elemento de interés criminalístico, por lo que se procedió a indicarle al ciudadano abriera el Koala, observando que en su interior se encontraban: veinticuatro (24) envoltorios pequeños de material sintético de color verde de presunta droga Cocaína, un envoltorio de material sintético de color negro contentivo en su interior de presunta droga Marihuana, 06 envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de presunta droga denominada Marihuana, quince (15) cartuchos sin percutir calibre 40 y una cartuchera de color negro para pistola de cuero color negro. Quedando identificado como Edwin Alexander García Sepúlveda. Se acompaña a las actuaciones reporte de intranet social, así mismo, se consigna acta de investigación penal de fecha 06-11-2008 suscrita por el funcionario Orlando Jesús Duno adscrito al área de investigaciones de Drogas mediante la cual se dejó constancia de la primera evidencia: peso bruto 10 gramos, la segunda evidencia un peso de 14.3 gramos, la tercera evidencia peso bruto 28.3 gramos, la cuarta evidencia peso bruto 28.3 gramos. Y el tipo de sustancia Conforme a todos estos elementos que forman parte de la causa en comento, de conformidad al Art. 115 de la Ley de Droga, esta Representación considera que hay suficientes elemento de convicción para precalificar el hecho como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y DETENTACIÓN DE CARTUCHOS DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los Artículos 31 tercer aparte de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en relación con el Art. 277 del Código Penal. Así mismo solicito se le decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 y 251 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales la ciudadana Fiscal fundamentó en el ordinal primero del Art. 250 existencia del hechoo punible, el 2 elementos de convicción suficientes el acta policial y el acta en que consta la prueba de orientación y el 3 en el peligro de fuga art. 251 ordinales 3 y 4 pena a imponer y daño social ocasionado haciendo los respectivos fundamentos. Se continué la investigación por la vía ordinaria conforme al Artículo 373 del COPP. Oída la manifestación anterior, el Tribunal le impone al ciudadano EDWIN ALEXANDER GARCÍA SEPULVEDA, del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en su ordinal 5to, el cual establece “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad...” y de las demás disposiciones legales aplicables, quien manifiesta su voluntad de DECLARAR y se identifica de la siguiente manera EDWIN ALEXANDER GARCÍA SEPULVEDA, natural de Valencia Estado Carabobo, fecha de nacimiento 16-08-1989, de 18 años de edad, soltero, de profesión u oficio Obrero, titular de Identidad Nº 20.512.761 hijo de David Bechara y Milagros de Bechara, domiciliado en Barrio Santa Eduviges, calle Venezuela, casa nº 247, Parroquia Miguel Peña y expone: este problema viene a raíz de mi hermano que tuvo un problema hace tiempo cuando joven cada vez que los funcionarios andan por allá, los funcionarios se metieron en mi casa a la fuerza y golpearon a mi familia y a mi revisaron toda la casa, preguntaron por mi hermano, ello me llevaron porque no sabía donde estaba mi hermano, y resulta que ellos me pusieron esa droga, yo soy estudiante y estaba dispuesto a seguir una carrera militar, vecinos de testigos que eso no fue así. Pregunta la Fiscal: tu dices que estudiabas: si yo me gradué de bachiller. Donde se graduó?;: en la Av. Bolívar. Cómo se llama el Liceo: Liceo la Candelaria. Donde trabaja?: Suministros y servicios Zuriel C.A, cuál es tu horario de trabajo: son tres turnos. Esta semana cual era el turno: de dos a seis de la tarde. Consume droga? No consumo. Quienes estaban en tu casa: mi papá y mis tres hermanos. La casa es de bloque: si. Que vecinos: Gladis, Roder, Jacqueline, la cerca de tu casa permite la visibilidad hacia la calle? Si se ve todo para dentro. Tu conocías a alguno de los funcionarios: no. Que te dijeron: preguntaban por mi hermano: Guillermo. Cual es el problema que tuvo con los policías: el tuvo un problema cuando era joven por un carro. Tienes conocimientos de armas: no. Donde estas haciendo el trámite para ingresar a la carrera militar? Si en san Cristóbal. Es todo. Seguidamente, el Juez le concede el derecho de palabra a los defensores, quienes expone: la defensa pregunta al Imputado: usted en alguna otra oportunidad ha estado detenido: no nunca en mi vida. Esta representación luego de lo manifestado por la Fiscal del M.p y la solicitud de la medida de privación judicial preventiva y luego de analizar las actas como punto previo voy a interponer formal recurso de nulidad en contra del acta policial de un procedimiento policial efectuado por los funcionarios de la dirección general de asuntos policiales y orden público dirección de Investigación de fecha 05-11-2008 por ser la misma violatoria de derechos y garantía constitucionales establecida en los art. 117 ordinal 3 y 7 en relación con el art. 210 ambos del COPP y 47 de la carta magna, ya que loso funcionarios en el ejercicio del procedimiento policial violaron normativas para la buena regla de la actuación policial así como la violación del domicilio de mi defendido, sin presentar ningún tipo de orden de allanamiento tal como lo requiere la ley adjetiva penal, exceptuándose a sí mismo de manera fraudulenta en dicha vivienda en los ordinales 1 y 2 del art mencionada en dicho norma, ya que mi defendido no estaba perpetrando ningún delito y no fue perseguido para efectuar su aprehensión ya que el mismo lo manifestó estaba dentro de su vivienda quienes posteriormente podrán dar fe de ello, dicha nulidad se interpone a tenor de lo preceptuado en los art. 190,191,195 y 196 del COPP solicitando la nulidad de dicho procedimiento policial y requiero la libertad. En un negado caso que este Tribunal considere no acogerse al pedimento de la defensa de igual forma esta representación invoca el principio de inocencia y le hace mención que en el presente procedimiento no es procedente dictar una medida privativa por cuanto del mismo se desprende que presuntamente la existencia de un presunto hecho punible, la cual no s encuentra prescrito, pero de esa investigación no existen fundamentos serios para estimar que mi defendido va a ser el autor o partícipe, señala la policía del estado Carabobo que existe una denuncia que existen individuos en el Barrio Eduviges que se están cometiendo delitos de robo de vehículo, así mismo, denuncian a un ciudadano llamado Guillermo, no se puede convalidar que loso funcionarios involucran a ciudadanos honestos, se evidencia que la denuncia de intranet es del mes de febrero. Señalan los funcionarios actuantes que ellos acuden a esa vivienda y que ellos se introdujeron a una vivienda y no identifican la misma, además no tuvieron testigos del procedimiento tampoco constan los datos de los dueños de la vivienda. Consignó copia de la constancia de residencia firmadas por los vecinos, así mismo, consigno copia del carnet de trabajo y constancia de residencia así como certificado que se otorga a las personas que trabajan en el taller, esto a los fines de desvirtuar el peligro de fuga, así mismo consta en las actuaciones que mi defendido no registra antecedentes penales ni ningún tipo de solicitud, así mismo del peligro de obstaculización del proceso en la declaración que acaba de dar mi defendido el mismo ha dado respuesta a las preguntas de la fiscal y se evidencia que quiere colaborar con la investigación, así mismo, se desaplique el último aparte de la ley que rige la materia de drogas y se le otorgue un beneficio de conformidad a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de justicia, así mismo, solicito Medida cautelar Sustitutiva de Libertad y se encuentra en la sede del palacio de justicia la madre de su defendido. Se le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público a los fines de que de contestación a la Nulidad propuesta por la defensa quien expone: en el caso de la nulidad planteada por la defensa por considerar que se violentaron garantías constitucionales como la inviolabilidad del domicilio el Ministerio Público tiene que señalar estamos frente a un hecho flagrante y que nace motivado a una actividad policial que es de rutina en relación a la salida de estas comisiones sobre todo la que trabajan el área de investigaciones sobre todo a las áreas donde se realizan actividades delictivas, en el caso específico aun cuando al defensa señala que es de data vieja sin embargo es del año 2008 y eso no impide que los funcionarios salgan a realizar dicha actividad, en este caso específico los superiores designan a los funcionarios, no puede verse como una violación del domicilio por cuanto las circunstancias del hecho, por cuanto es la conducta del imputado la que provoca la actuación de los funcionarios y su proceder, esta identificada la casa con número, el sector y la calle, y actúan conforme a las excepciones del art. 210 del COOP motivado al hecho de poseer la sustancia ilícita aparte de eso la conducta del imputado la que motiva el procedimiento, no hay entonces violación del domicilio porque es la vía de excepción, no puede considerarse que se están violentado derechos por cuanto no existen testigos ya que como sabemos en estas circunstancias los testigos se niegan, no puede tomarse como excepción la sentencia del Tribunal supremo de Justicia por cuanto todos sabemos que la misma está referida a la fase de ejecución, en este caso opera la vía excepcional de medida privativa por cuanto el legislador no prevé que la persona sea juzgada en libertad, por ser delitos de lesa humanidad, atentan contra la salud, los organismos de la policía, la seguridad del estado y la familia, aquí hay una excepción al principio de libertad. Es todo. Oídas las anteriores exposiciones este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley y todo ello en conformidad con los artículos 4,6,7,13,19 del Código Orgánico Procesal Penal se pronuncia de la siguiente manera: oída la exposición del ciudadano Fiscal del M. P. donde solicita Medida privativa de libertad en contra de EDWIN ALEXANDER GARCÍA SEPULVEDA por la presenta participación el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y DETENTACIÓN DE CARTUCHOS DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los Artículos 31 tercer aparte de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en relación con el Art. 277 del Código Penal y lo manifestado por el Imputado y lo alegado por la defensa donde interpone como punto previo la nulidad del procedimiento y conforme a lo planteado el Tribunal pasa a decidir. Como quiera que se plantea la nulidad del procedimiento solicitud hecha por la defensa considera este Juzgador que tal pronunciamiento es de previo y especial pronunciamiento al restante de las demás solicitudes por lo que se pasa a decidir de la siguiente manera: Primero: luego de un análisis minucioso y exhaustivo de todas y cada una de las actuaciones que conforman el presente asunto este Juzgador considera que debe recalcar lo siguiente: lo referente al registro de personas está normado en el Código Orgánico procesal penal en el libro primero Capítulo II Sección primera, de las inspecciones en los artículos que ha continuación se describen art. 202 del COPP, mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas , los rastros y efectos que sean de utilidad pública para la investigación o la individualización de los partícipes en el,. De ello se levantará informe y se detallará esos elementos y cuando fuere posible se conservaran los que sean útiles, si el hecho no dejó rastro ni produjo rastros materiales o si los mismo desaparecieron se describirán el estado actual en que fueron encontrados procurando describir el anterior modo y tiempo de su desaparición o alteración y la fuente de la cual se obtuvo es e conocimiento, de mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar. Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite en el sitio que se va a inspeccionar o cualquier persona que se encuentra en el lugar, familiares del primero y sino esta presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista a dicha inspección. De todo lo actuado se notificará al Ministerio Público. Art. 205 del COPP la policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya un motivo suficiente que haga presumir que oculta en su persona objetos relacionados con un hecho punible, antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona sobre la sospecha y tal artículo sobre la inspección de las personas está concatenada con el art. 207 que se relaciona con la inspección del vehículo que de igual forma se deberán cumplir con las formalidades para la inspección de las personas, ahora bien, de la inteligencia de los art. 205 y 207 del COPP anteriormente señalados se desprende el procedimiento para la inspección de personas y la formalidad de esta diligencia de investigación son primero que exista un motivo suficiente para presumir que la persona oculta partencias objetos relacionados con el hecho punible, segundo la advertencia que el funcionario de investigación peal deba a hacer a la persona del objeto buscado, el funcionario debe solicitar a la persona la exhibición del objeto y a estos requisitos de validez de la prenombrada diligencia extraídos de la norma que puntualmente regula la materia se manipula un cuarto requisito constituido por la necesidad de que un tercero presencie el registro derivado del art. 202 de la ley adjetiva penal tercer aparte, y que al estar inmerso en un mismo contexto legal se estima de carácter general y por ende aplicable a todas las inspecciones por constituir una garantía de la transparecencia y la objetividad en la constitución de la pruebas, cosa que no aparece en escena del procedimiento ya que carece de testigos presenciales, aunado al hecho de que el Ministerio Público trae como elemento de convicición una prueba de orientación realizada sobre la presunta droga incautada lo que no constituye para este Juzgador un elemento de convicción ya que existen sustancias que no siendo alcalaoides reaccionan al narcotex de la misma forma que los alcaloides. En consecuencia, y por lo ya antes planteado este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa en el procedimiento que riela en el presente caso, y en consecuencia este Tribunal Por todo lo antes expuesto este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara con lugar el Recurso de Nulidad de conformidad con los Artículos 190, 191, 197, 202, 205, 207, 208 del Código Orgánico Procesal Penal así como Art. 47 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y decreta la Libertad Sin restricción del ciudadano EDWIN ALEXANDER GARCÍA SEPULVEDA. En cuanto al efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público conforme al Art. 439 del Código Orgánico procesal Penal, este Tribunal lo declara sin lugar. Quedan las partes presentes notificadas. Líbrense los oficios correspondientes. La motiva será por auto separado. Líbrese lo conducente. Es todo. Terminó, se leyó y conforme firman...”

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La recurrente impugna el auto mediante el cual el Tribunal A quo declaró CON LUGAR el Recurso de Nulidad de conformidad con los artículos 190, 191, 197, 202 205, 207, 208 del Código Orgánico Procesal Penal así como los artículos 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decretó la Libertad sin restricción del ciudadano EDWIN ALEXANDER GARCIA SEPULVEDA, a quién se le imputó la presunta comisión del hecho del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en el asunto principal No. GP01-P-2008-14133 (nomenclatura dada por el a-quo, por las siguientes razones:

“…PRIMERA: El Juez Séptimo de Control baso la nulidad absoluta decretada por cuanto el acta policial de fecha 05/11/2008, suscrita por el funcionario exponente Isaac Jorge Rafael, donde se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado, la incautación de la sustancia ilícita y de las balas de armas de fuego, acompañada en las actuaciones presentadas al Tribunal a los fines de la celebración de la Audiencia Especial de Presentación de Imputado, no hubo testigo presencial del procedimiento de detención del imputado, señalando el Juez los artículos 202, 205 y 207 del código adjetivo penal para fundamentar la nulidad absoluta, por cuanto no hubo testigos del procedimiento y que lo único con que cuenta para acredita la corporeidad del delito imputado es el solo dicho de los funcionarios, lo que pacíficamente le ha resultado insuficiente a nuestro Máximo Tribunal para acreditar extremo alguno de conllevar a la restricción de libertad…

“… En este sentido considera esta Representación Fiscal, que la libertad del imputado no es procedente en base a dicho argumento, en primer lugar porque la inspección del imputado, la incautación de la sustancia ilícita y de las balas de arma de fuego tuvo lugar en el patio de un inmueble donde habita y fue realizada de conformidad con lo establecido en los artículos 210 primera y segunda excepción y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde no se exige para dicha inspección la presencia de testigos, basta la sospecha fundada que el inspeccionado es portador de objetos relacionados con un hecho punible para su procedencia, máxime cuando el resultado arroje el hallazgo de objetos de ilícita tenencia per se; en el presente caso, evidentemente se dieron los supuestos establecidos en la normativa legal supra señalada , prueba de ello lo constituye la sustancia ilícita localizada dentro de un bolso tipo koala que portaba en imputado en la cintura, contentivo en su interior de veinticuatro (24) envoltorios elaborados de materiales sintéticos de color contentivos de una sustancia de color blanca de presunta droga, Un (01) envoltorio de material sintético de color amarillo, contentivo de una sustancia de color blanco de presunta droga; cinco (05) envoltorios de material sintético de color negro, contentivos de restos vegetales de presunta droga; Seis (06) envoltorios confeccionados de papel aluminio, contentivos de restos vegetales de presunta droga; a los cuales se les realizó la respectiva prueba de orientación arrojando los veinticuatro envoltorios primero un peso bruto de 10,g, la segunda evidencia arrojó la cantidad de peso bruto de 14,3g, la tercera evidencia arrojó la cantidad de peso bruto de 27,6g; la cuarta evidencia arrojó la cantidad de un peso bruto de 28,3g; donde resultaron con presencia de Alcaloides y Marihuana…”

Respecto a este punto de la impugnación se observa que ciertamente le asiste la razón a la apelante, toda vez que se evidencia de la decisión cuestionada, que el a quo manifiesta como parte de su motivación para acordar la nulidad del procedimiento y consecuentemente la libertad sin restricciones, lo siguiente:“…Primero: luego de un análisis minucioso y exhaustivo de todas y cada una de las actuaciones que conforman el presente asunto este Juzgador considera que debe recalcar lo siguiente: lo referente al registro de personas está normado en el Código Orgánico procesal penal en el libro primero Capítulo II Sección primera, de las inspecciones en los artículos que ha continuación se describen art. 202 del COPP, mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas , los rastros y efectos que sean de utilidad pública para la investigación o la individualización de los partícipes en el,. De ello se levantará informe y se detallará esos elementos y cuando fuere posible se conservaran los que sean útiles, si el hecho no dejó rastro ni produjo rastros materiales o si los mismo desaparecieron se describirán el estado actual en que fueron encontrados procurando describir el anterior modo y tiempo de su desaparición o alteración y la fuente de la cual se obtuvo es e conocimiento, de mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar. Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite en el sitio que se va a inspeccionar o cualquier persona que se encuentra en el lugar, familiares del primero y sino esta presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista a dicha inspección. De todo lo actuado se notificará al Ministerio Público. Art. 205 del COPP la policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya un motivo suficiente que haga presumir que oculta en su persona objetos relacionados con un hecho punible, antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona sobre la sospecha y tal artículo sobre la inspección de las personas está concatenada con el art. 207 que se relaciona con la inspección del vehículo que de igual forma se deberán cumplir con las formalidades para la inspección de las personas, ahora bien, de la inteligencia de los art. 205 y 207 del COPP anteriormente señalados se desprende el procedimiento para la inspección de personas y la formalidad de esta diligencia de investigación son primero que exista un motivo suficiente para presumir que la persona oculta partencias objetos relacionados con el hecho punible, segundo la advertencia que el funcionario de investigación penal deba hacer a la persona del objeto buscado, el funcionario debe solicitar a la persona la exhibición del objeto y a estos requisitos de validez de la prenombrada diligencia extraídos de la norma que puntualmente regula la materia se manipula (sic) un cuarto requisito constituido por la necesidad de que un tercero presencie el registro derivado del art. 202 de la ley adjetiva penal tercer aparte, y que al estar inmerso en un mismo contexto legal se estima de carácter general y por ende aplicable a todas las inspecciones por constituir una garantía de la transparecencia y la objetividad en la constitución de la pruebas, cosa que no aparece en escena del procedimiento ya que carece de testigos presenciales, aunado al hecho de que el Ministerio Público trae como elemento de convicición una prueba de orientación realizada sobre la presunta droga incautada lo que no constituye para este Juzgador un elemento de convicción ya que existen sustancias que no siendo alcalaoides reaccionan al narcotex de la misma forma que los alcaloides. En consecuencia, y por lo ya antes planteado este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa en el procedimiento que riela en el presente caso, y en consecuencia este Tribunal Por todo lo antes expuesto este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara con lugar el Recurso de Nulidad…”

Considera la Sala que la decisión, fundamentada en esa argumentación, no está ajustada a derecho, pues al tratarse de una detención en flagrancia su legalidad no se afecta por la falta de testigos, pues del contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no se infiere de ninguna manera que sea requerida la presencia de testigos de la aprehensión de la persona sorprendida In Fraganti tal como lo denomina la propia Constitución de la República en el artículo 44 y acertadamente lo afirma la apelante en su escrito recursivo, siendo que el citado artículo 248 del texto adjetivo penal, antes citado, define las circunstancias que constituyen la flagrancia y faculta a las autoridades a aprehender al sospechoso (sic) y ponerlo a disposición del Ministerio Público.

En atención a esto vale destacar, que conforme a lo expuesto por la apelante en su escrito, el requerimiento de testimonios adicionales a las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, proviene de la necesidad de garantizar la plena prueba a los fines de una sentencia condenatoria, lo cual necesariamente nos remite a los requerimientos probatorios del juicio oral, oportunidad en la cual, la presunción de inocencia preside el enjuiciamiento y es precisamente el debate probatorio el escenario para desvirtuarla mediante la comparación y concatenación de los diversos medios de prueba y atendiendo a la necesidad de otras declaraciones que corroboren el testimonio policial, reforzando la certeza probatoria para fundamentar la declaración de culpabilidad, siendo que esto no se corresponde con el procedimiento establecido en el artículo 250 eiusdem a los efectos de que el Juez pueda dictar una medida de coerción, toda vez que, tal como lo ha venido sustentando esta Sala en atención a la doctrina que en ese aspecto ha fijado el Tribunal Supremo de Justicia, el razonamiento exigido al Juez que dicta la medida se limita a corroborar la acreditación de los extremos exigidos por el citado artículo, dejándolo asentado visiblemente en el auto respectivo y no se demanda una motivación tan exhaustiva como se exige para otras decisiones.

Artículo 373.

“El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio a las acciones a que hubiere lugar.
El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.
Si el Juez de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal,…”

En ese orden de ideas la Sala Constitucional en sentencia N° 1597 del 10-08-2006, con ponencia del Dr. Pedro Rondón Haaz, respecto a la aprehensión en flagrancia, establece lo siguiente: “El acto de juzgamiento de esta Sala N° 2580 de 11 de diciembre de 2001 hizo referencia a los cuatro supuestos de flagrancia que regula el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal. En ese sentido y en relación con el cuarto de esos supuestos, el fallo señaló lo siguiente: 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprende a una persona poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor…” (subrayado nuestro)

Lo que indudablemente lleva a la convicción de que ha dejado también precisado que el imputado detenido en flagrancia está vinculado con el hecho acreditado y por ello no tiene asidero legal, como ya se dijo, que el a quo sostenga que no existen suficientes elementos de convicción asentándolo así “…en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el numeral 2.Se establece que es condición necesaria para que pueda ordenarse la Privación Judicial Preventiva de libertad que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho, de lo que se infiere que debe existir pluralidad de elementos…”, puesto que si esto fuera así entonces la imposición de las medidas cautelares carecerían también de sustento legal, ya que la base legal para dictarlas es la previa verificación de los supuestos que motivan la detención judicial, para que el Juez de Control, en ejercicio de la facultad procesal que le confiere el artículo 256 ibidem, pueda imponerlas cuando considere que esos supuestos de la detención judicial pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, siendo que la realidad tangible en este caso es que de la narración de los hechos tanto en la exposición fiscal como en las actas policiales acompañadas se desprende y así lo fija claramente el a quo, que al imputado le fueron incautadas las sustancias prohibidas, acreditándose así los dos primeros extremos del artículo 250 eiusdem y solo queda verificar la existencia de fundadas razones para presumir el peligro de fuga y, tratándose en este caso del delito de Distribución de Drogas, deviene en absolutamente indiscutible que atendiendo a la pena a imponer en caso de condena y a la magnitud de dicho delito, que no puede escapar del conocimiento del juzgador, la consecuencia tiene que ser la imposición de una medida de privación de libertad, máxime si se respeta el criterio del Tribunal Supremo de justicia en cuanto a considerar dicho delito como de lesa humanidad, con los efectos que, como tal, ha dejado establecidas en diversas decisiones que conforman la jurisprudencia patria en materia de drogas, es decir, la prohibición de acordar medidas cautelares que puedan propiciar la impunidad, por lo tanto se ha de concluir que la decisión apelada no está ajustada a derecho y debe ser revocada para dictar en su lugar medida de privación judicial preventiva de libertad, declarándose con lugar la apelación interpuesta por estar debidamente fundada en derecho. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones antes expuestas, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal DECIMASEGUNDA del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Abogada DELIA PACHECO, contra la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07-11-2008 y su publicación en extenso de fecha 11-11-2008; SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida y su motivación; TERCERO: Se decreta medida preventiva judicial de libertad contra el imputado EDWIN ALEXANDER GARCIA SEPÚLVEDA, ampliamente identificado en autos anteriores, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá ejecutar el aquo al recibo de la presente actuación.

Publíquese, Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase las actuaciones al Juzgado A-quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los Cinco días del mes de octubre del año dos mil siete (2009). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

JUEZAS

ELSA HERNANDEZ GARCIA
(Ponente)

ARLNALDO VILLAROEL SANDOVAL AURA CARDENAS MORALES

La Secretaria

Abg. Keila Villegas

En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas de Notificaciones y, se remite la presente Actuación en (1) Pieza, constante de ( ) folios útiles, con Oficio N° _____, al Tribunal de Control N° de este Circuito Judicial Penal.

La Secretaria

EHG/