TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL
TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

SENTENCIA DEFINITIVA

EXPEDIENTE GP02-L-2009-000470
DEMANDANTE DIOGENES RAFAEL ZAMBRANO BRACHO
ABOGADO ASISTENTE: MARIA ANTONIENTA RUSSO. Inpreabogado Nº 62.376.
DEMANDADA: CONSORCIO G & O, C.A.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONADA RAFAEL PERAZA DURAN, GUSTAVO GUDIÑO MONTILLA, PEDRO DOS RAMOS DOS SANTOS, ARMANDO GALINDO SUBERO y JHONY A. MORAO. Inpreabogado Nros. 9.298, 69.322, 69.324, 69.323 y 74.148
MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL

Se inició el presente procedimiento en fecha 12 de Marzo del 2009, en virtud de la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL incoara el ciudadano DIOGENES RAFAEL ZAMBRANO BRACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.477.419, asistido por la abogada MARIA ANTONIENTA RUSSO, inscrita en el inpreabogado bajo el número 62.376, contra la empresa CONSORCIO G & O, C.A. representado por los abogados RAFAEL PERAZA DURAN, GUSTAVO GUDIÑO MONTILLA, PEDRO DOS RAMOS DOS SANTOS, ARMANDO GALINDO SUBERO y JHONY A. MORAO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 9.298, 69.322, 69.324, 69.323 y 74.148, respectivamente.

En virtud de la distribución aleatoria realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), la demanda quedo asignada al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dándosele entrada en fecha 13 de marzo del 2009.

En fecha 18 de Marzo del 2009 se dicta despacho saneador, ordenando la notificación de la parte actora.

En fecha 07 de abril del 2009 compareció el ciudadano DIOGENES RAFAEL ZAMBRANO BRACHO asistido por la abogada MARIA ANTONIENTA RUSSO, actuando con el carácter de Procuradora Especial de Trabajadores del Estado Carabobo y presenta escrito de subsanación constante de tres (03) folio útil.

Admitida la demanda en fecha 14 de Abril del 2009, se emplazo a la demanda para su comparecencia a la Audiencia Preliminar.

En fecha 06 de Mayo del 2009 el Alguacil del Circuito Judicial declara haber practicado la notificación ordenada, y en fecha 06 de Mayo del 2009 la Secretaria del Tribunal certifica la actuación practicada por el Alguacil del Tribunal.

En fecha 01 de Julio del 2009, en virtud de no lograrse la mediación el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, da por concluida la audiencia preliminar y ordena agregar a los autos las pruebas promovidas por la partes.

En fecha 06 de Julio del 2009 compareció el abogado PEDRO DOS RAMOS, en su carácter de apoderado judicial de la demandada y consignan escrito de contestación a la demanda constante de un (01) folio.
En fecha 08 de Julio del 2009 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ordena la remisión del expediente a la URDD para su distribución entre los Juzgados de Juicio.

En fecha 21 de Mayo de 2009, en virtud de la distribución aleatoria realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) la causa quedo asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dándole entrada en fecha 09 de Julio de 2009.

En fecha 09 de Julio del 2009, la Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se inhibe de conocer la causa, correspondiéndole dicha decisión al Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien en fecha 17 de Julio del 2009 declaró Con Lugar dicha inhibición, ordenando remitir el expediente a la URDD para su distribución entre los Juzgados de Juicio.

En fecha 22 de Julio de 2009, en virtud de la distribución aleatoria realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) la causa quedo asignada a este Juzgado, dándosele entrada en fecha 29 de Julio de 2009.

En fecha 05 de Agosto del 2009 se admitieron y reglamentaron las pruebas promovidas por las partes, fijándose como oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual tuvo lugar en fecha 19 de Octubre del 2009, difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el 26/10/2009, declarandose PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada, la cual procede a publicar de manera integra en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
DEL LIBELO DE DEMANDA

1.- Que en fecha 09 de Marzo 2005 comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa CONSORCIO G & 0, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 09 de Abril de 1993, anotada bajo el Nº 06, Tomo 01-C.

2.- Que fue contratado como Albañil de Primera, bajo la subordinación del ciudadano GUSTAVO GUDIÑO hasta el día 15/Agosto/2008, fecha en que comienza su reposo.

3.- Que en el desempeño de su labor tenia un horario comprendido de lunes a viernes desde las 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., consistiendo su labor en encofrado, vaciado de concreto, desencofrado, demolición acabado de friso, encofrado hidráulico, desencofrado de la bóveda.

4.- Que en la actividad de albañil debe realizar compromisos físicos como: flexión y tensión de tronco, utilizando los brazos por encima y debajo del nivel del hombro en bipedestación con las piernas separadas con frecuencias repetitivas donde se requiere dar los remates de albañilería, no habiendo condiciones ergonómicas en esta actividad.

5.- Que a partir del 15 de agosto del 2006, empezó a presentar LUMBALGIA siendo evaluado por Médicos Especialistas en Traumatología y Fisiatría en varias ocasiones, siendo que su examen pre-empleo reporto APTO, sin ningún tipo de anomalía, mediante un examen de Resonancia Magnética RMN de Columna Lumbo-Sacra de fecha 26 de enero de 2005; posteriormente se le diagnostica HERNIA DISCAL LUMBAR L4-L5 y l5-S1; la cual amerita tratamiento medico, reposo y terapia de rehabilitación.

6.- Que en fecha 18 de Mayo del 2007, empezó a tramitar ante la Dirección de Medicina del Trabajo y ante la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo del Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laborales a fin de evaluar el sitio de trabajo y realizar la investigación para determinar si el diagnostico HERNIA DISCAL LUMBAR L4-L5 y l5-S1; es consecuencia de una enfermedad ocupacional.

7.- Que en fecha 25 de Febrero del 2008, la Dra. OLGA SIERRALTA, Medica Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo del Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laborales del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante oficio Nº 00193 CERTIFICA: (…) que se trata HERNIA DISCAL LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10 – M511) de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, inadecuadamente (sic), flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajo sobre superficie que vibren (…).

8.- Que el salario promedio que devengaba para el momento que finalizaba la relación laboral era de Bs. 54,54.

9.- Que procede a demandar como en efecto demanda a la empresa CONSORCIO G & O, C.A., para que convenga o en su defecto sea condenada a:
 Reconocer que la DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE que sufre es originada por una enfermedad de origen ocupacional que fue ocasionada por la negligencia por parte de la empresa demandada., al no cumplir con las normativas de Higiene, Seguridad y Ergonomía industrial, violentando la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
 Al pago de conformidad con lo previsto en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tomando en cuenta el salario que devengaba para el momento del accidente de trabajo, el cual era de Bs. 54,54 reclamando una indemnización equivalente al salario de cuatro (4) años lo que arroja la cantidad de Bs. 81.088,40, discriminado en la siguiente forma:

INDEMNIZACIÒN SALARIO PROMEDIO DIARIO INDEMNIZAQCIÒN ART. 130, NUMERAL 5º LOPCYMAT
4 AÑOS 54,54 54,54 X 1.460 = 81.088,40

10.- Que como consecuencia de la conducta negligente y omisiva de la empresa al no hacer observancia de la normativa de Higiene, Seguridad y Ergonomía que le produjo una enfermedad ocupacional con discapacidad parcial y permanente con un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo de 67%, según el informe de discapacidad residual emanado del I.V.S.S.

11.- Que solicita el pago de Bs. 15.000,00, conforme a lo establecido en el artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil.

12.- Que solicita el pago de Bs. 15.000,00, conforme a lo establecido en el artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil.

13.- Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, reclama una indemnización por daño moral porque quedo con una afectación emocional que amerito evaluación y tratamiento medico psiquiátrico, ante la cantidad de limitaciones físicas, cuyo monto lo estima en Bs. 10.000,00.

14.- Que condene a la demandada a cancelar las costas y costos causados por la conducta negligente y contumaz de la empresa al no asumir la responsabilidad legal que estaba obligada por un monto de Bs. 106.088,40.

15.- Que fundamenta la demanda en los artículos 26, 87, 89 y 94 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículos 3, 10, 62, 68, 560, 562 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 1, 6, 59, 56, 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

DEL ESCRITO DE SUBSANACIÒN

1.- Que a los fines de que se practique la notificación de la demandada CONSORCIO G & O, C.A., señala los datos personales del representante legal de la accionada ALFONZO LAFUENTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.910.660.

2.- Que la incapacidad es considerada un daño físico que lo limita para volver a trabajar, ya que en virtud de la enfermedad ocupacional que padece no puede realizar actividades que realizaba antes de ser declarada su enfermedad, tanto que tiene una incapacidad de 67% y al ser un hombre de 50 años con limitaciones para desempeñar el trabajo que por años ha venido realizando.

3.- Que el grado de culpabilidad del accionado será decidido por el Juez con fundamento en el informe de INPSASEL y lo que se logre demostrar durante el debate, siendo criterio de quien suscribe que en todo momento se trata de responsabilidad a titulo objetivo por parte del accionado.

4.- Que con relación a la conducta de la victima quedará de parte de la accionada probar todo lo relativo a la culpabilidad o no del accionante en el desarrollo del proceso.

5.- Que con relación al grado de educación y cultura del reclamante, es un obrero, con un nivel de educación básico.
6.- Que con respecto a la posición social y económica, es precaria y mas ahora que sufrió una perdida en su capacidad laboral y con ello se ven truncadas sus posibilidades de obtener mejores ingresos, que son de vital importancia para su familia y sus menores hijos.

7.- Que con relación a la capacidad económica de la accionada se trata de una empresa constructora encargada de la construcción del Ferrocarril de la zona central de Venezuela, evidenciándose, a través del registro de comercio que su capacidad económica es mas que suficiente para responder en el supuesto que quedare establecida la< responsabilidad de la misma en el hecho demandado.

8.- Que sobre los atenuantes a favor del responsable señala que una vez diagnosticada su enfermedad la empresa le ha procurado todo lo relativo al tratamiento (medicinas) y exámenes médicos.

9.- Que en cuanto al tipo de retribución que necesitaba la victima para ocupar una situación similar a anterior al accidente o enfermedad señala la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz de fecha 07 de marzo de 2002.

10.- Que con relación a las referencias pecuniarias como se desprende de la interpretación de la sentencia antes citada es un punto meramente objetivo por parte del Juez con fundamento en lo que se demuestre en el curso del proceso que le permita emitir pronunciamiento.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDA

En la oportunidad de la contestación de la demanda compareció el abogado PEDRO DOS RAMOS DOS SANTOS, en su carácter de apoderado judicial de la demandada y alego:

1.- Como punto previo la falta de cualidad de su representado CONSORCIO G & O, para sostener el juicio.

2.- Niega y rechaza que el ciudadano DIOGENES RAFAEL ZAMBRANO BRACHO haya laborado en un horario comprendido de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. ya que el horario de en el CONSORCIO G & O, es de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 m. – de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., y los viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. – de 1:00 p.m. a 4:00 p.m.

3.- Niega y rechaza que en la actividad de albañil de primera no haya condiciones ergonómicas.

4.- Niega o rechaza que a partir del 15/08/2006 comenzó a presentar LUMBALGIA.

5.- Niega o rechaza que se le diagnosticara mediante examen de RMN de Columna Lumbo – Sacra HERNIA DISCAL LUMBAR L4-L5 y L5 –S1.

6.- Niega o rechaza que haya ausencia de control de condiciones disergonomicas en el trabajo, carencia de programa de formación en materia de seguridad y salud en el trabajo, carencia de programa de formación en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como un programa de identificación, evaluación y propuesta de acciones correctivas para controlar las condiciones inseguras e insalubres.

7.- Niega o rechaza que el ciudadano DIOGENES RAFAEL ZAMBRANO BRACHO tenga una discapacidad parcial permanente por una enfermedad ocupacional.

8.- Niega o rechaza que es indemnizable de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196.

9.- Niega o rechaza que hubo negligencia e imprudencia y que el CONSORCIO G & O, incumplió numerosas normas de seguridad e higiene industrial.

10.- Niega o rechaza que proceda la indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

11.- Niega o rechaza que el demandante tenga una perdida de capacidad para el trabajo del 67%.

12.- Niega o rechaza que el CONSORCIO G & O, tenga culpa.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PARTE ACTORA

1.- MERITO FAVORABLE
2.- DOCUMENTALES
3.- TESTIMONIALES

PARTE DEMANDADA.

1.- DOCUMENTALES
2.- TESTIMONIALES

ANÀLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES:

PRUEBAS DEL DEMANDANTE:

ADJUNTAS AL LIBELO DE DEMANDA:

1.- Promovió en copia simple marcada “A”, Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante oficio Nº 00193, suscrito por la Dra. Olga Sierralta, Medico Ocupacional, inserta del folio 16 al 17 del expediente, mediante la cual se indica la evaluación medica realizada al ciudadano DIOGENES RAFAEL ZAMBRANO BRACHO, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.477.419, mediante la cual se certifica que se trata de HERNIA DISCAL LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10 – M511) AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, ni por encima de los hombros, flexión y torsión del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, así como trabajar sobre superficies que vibren; quien decide, le da valor probatorio por cuanto el mismo no fue atacado en la audiencia oral de juicio, aunado al hecho que dicha documental fue consignado igualmente, en original, con el escrito de promoción de pruebas del actor. Y ASI SE APRECIA.

2.- Promovió en copia simple marcada “B”, inserto del folio 18 al 33 del expediente, Informe de Investigación de origen de Enfermedad emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante oficio Nº 000981, suscrito por la Ing. Jhoanny Gabriela Rodríguez González, Directora de Diresat Carabobo, inserto del folio 18 al 36 del expediente; quien decide le da valor probatorio al ser reconocida en la audiencia oral de juicio. Y ASI SE APRECIA.

3.- Promovió marcado “C”, copia simple del Oficio Nº 002765 de fecha 01 de Diciembre del 2008, remitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a la ciudadana Abg. Indira Toledo, Inspectora del Trabajo en Jefe de la Inspectoria del Trabajo “Cesar Pipo Arteaga” del Estado Carabobo, inserto del folio 34 al 36 del expediente, mediante el cual da respuesta a la solicitud de calculo de indemnizaciones correspondiente al demandante, indicando que de conformidad con el artículo 130 de la LOPCYMAT el monto mínimo fijado es de Bs.F. 81.088,40; quien decide, no le da valor probatorio a pesar de que se encuentra debidamente suscrito por el funcionario que lo emite, dada la observación formulada en la audiencia oral de juicio por la parte demandada, ya que no aporta nada a la resolución de la controversia al no ser vinculante en virtud que la misma se refiere a una información requerida por un ente administrativo a dicha institución. Y ASI SE APRECIA.

4.- Promovió marcada “D”, inserta del folio 37 del expediente, copia simple del Certificado de Incapacidad Residual del ciudadano ZAMBRANO B. DIÓGENES R., emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Rehabilitación, Comisión Regional para la Evaluación de Incapacidad, del cual se desprende como diagnostico HERNIA DISCAL L4-L5 L5-S1. Compromiso Radicular, con un porcentaje de perdida de capacidad de para el trabajo 67%; quien decide, le da pleno valor probatorio a pesar de que dicha documental fue impugnada en la celebración de la audiencia oral de juicio bajo el argumento que no es competente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para determinar la discapacidad o para ser tomada en cuenta su certificación emanada del INPSASEL, por cuanto la impugnación no es la vía idónea de ataque de dicha documental, además de que quien decide no tiene potestad para determinar la competencia de dicho órgano a los efectos de determinar el porcentaje de incapacidad. Y ASI SE ESTABLECE.

JUNTO AL ESCRITO DE PRUEBAS:

.- CON RELACIÓN AL MERITO FAVORABLE:

En cuanto al Merito Favorable, quien decide estima que no es un medio de prueba, sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, que El Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, es por ello que al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración es improcedente valorar tales alegaciones. ASI SE DECIDE.

.- CON RELACIÓN A LA PRUEBA DOCUMENTAL:

1.- Promovió marcada “A”, Original de la Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante oficio Nº 00193, suscrito por la Dra. Olga Sierralta, Medico Ocupacional, inserta del folio 84 al 85 del expediente, mediante la cual se indica la evaluación medica realizada al ciudadano DIOGENES RAFAEL ZAMBRANO BRACHO, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.477.419, mediante la cual se certifica que se trata de HERNIA DISCAL LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10 – M511) AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, ni por encima de los hombros, flexión y torsión del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, así como trabajar sobre superficies que vibren; quien decide, en virtud que dicha documental fue impugnada en relación a la declaratoria o no del cumplimiento de la normas de higiene y seguridad laboral en la celebración de la audiencia oral de juicio por tratarse de un documento publico administrativo; quien decide le da pleno valor probatorio por cuanto la impugnación no es la vía idónea de ataque de dicha documental. Y ASI SE APRECIA.

2.- Promovió marcado “B”, Oficio Nº 002765 de fecha 01 de Diciembre del 2008, remitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a la ciudadana Abg. Indira Toledo, Inspectora del Trabajo en Jefe de la Inspectoria del Trabajo “Cesar Pipo Arteaga” del Estado Carabobo, inserto del folio 86 al 88, del expediente, mediante el cual da respuesta a la solicitud de calculo de indemnizaciones correspondiente al demandante, indicando que de conformidad con el artículo 130 de la LOPCYMAT el monto mínimo fijado es de Bs.F. 81.088,40; quien decide, no le da valor probatorio a pesar de que se encuentra debidamente suscrito por el funcionario que lo emite, dada la observación formulada en al audiencia oral de juicio por la parte demandada, no aporta nada a la resolución de la controversia al no ser vinculante en virtud que la misma se refiere a una información requerida por un ente administrativo a dicha instituciòn. Y ASI SE APRECIA.

3.- Promovió marcado “C”, Certificado de Incapacidad Residual del ciudadano ZAMBRANO B. DIÓGENES R., emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Rehabilitación, Comisión Regional para la Evaluación de Incapacidad, inserta al folio 89 del expediente, del cual se desprende como diagnostico HERNIA DISCAL L4-L5-L5S1. Compromiso Radicular, con un porcentaje de perdida de capacidad de para el trabajo 67%; quien decide, le da pleno valor probatorio a pesar de que dicha documental fue impugnada en la celebración de la audiencia oral de juicio bajo el argumento que no es competente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para determinar la discapacidad o para ser tomada en cuenta su certificación emanada del INPSASEL, por cuanto la impugnación no es la vía idónea de ataque de dicha documental, además de que quien decide no tiene potestad para determinar la competencia de dicho órgano a los efectos de determinar el porcentaje de incapacidad. Y ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

.- CON RELACIÓN A LA PRUEBA DOCUMENTAL:

1.- Promovió marcado “A”, inserto del folio 124 al 125 del expediente, copia simple del horario de la jornada de trabajo en el Consorcio; quien decide, no le da pleno valor probatorio en virtud de haber sido impugnada por la parte actora por tratarse de copia simple. Y ASI SE APRECIA.

2.- Promovió marcado “B”, insertos del folio 126 al 129 del expediente, copia simple del informe de investigación de origen de enfermedad con fecha de recibo de la demandada del 18/04/2008; quien decide; del cual se desprenden las condiciones en que desempeñaba las labores el accionante en la empresa demandada; le da valor probatorio al ser reconocida en la audiencia oral de juicio. Y ASI SE APRECIA.

3.- Promovió marcado “C”, insertas del folio 130 al 151 del expediente, Control de Asistencia de Adiestramiento emanadas de la demandada, de la cual se desprende que figura en la ficha Nº 1476 el demandante ciudadano ZAMBRANO RAFAEL, C.I. Nº 7.477.419, a los adiestramiento de los años 2005 y 2006, sobre el uso de protectores personales, auditivos, oculares, de crecimiento personal, extinción de incendios, mantenimiento de medio ambiente de trabajo y uso de faja lumbar; quien decide, le da pleno valor probatorio al quedar reconocido en la audiencia oral de juicio. Y ASI SE APRECIA.

4.- Promovió marcado “D”, insertas del folio 152 al 155 del expediente, Planillas de Entrega de Dotaciones de Seguridad y Herramienta emanadas de la demandada, de la cual se desprende la dotación de uniformes al demandante ciudadano ZAMBRANO RAFAEL, en el mes de marzo del 2005, 2006, 2007; quien decide, le da valor probatorio al quedar reconocido en la audiencia oral de juicio. Y ASI SE APRECIA.

5.- Promovió marcado “D”, inserta al folio 155 del expediente, Registro de Asegurado ante el I.V.S.S. de la cual se desprende la identificación del actor, el cargo desempeñado, fecha de ingreso y egreso; quien decide, no le da pleno valor probatorio en virtud de haber sido impugnada por la parte actora por tratarse de copia simple. Y ASI SE APRECIA.

6.- Promovió marcado “E”, insertas del folio 156 al 157 del expediente, copia simple del Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral de la empresa CONSORCIO G & O, del cual se desprende que el mismo quedo debidamente registrado en fecha 22/05/2007; quien decide, no le da pleno valor probatorio en virtud de haber sido impugnada por la parte actora por tratarse de copia simple. Y ASI SE APRECIA.

.- CON RELACIÓN A LA PRUEBA DE TESTIMONIALES: De los ciudadanos JORGE DAVID HERRERA y MAYRA VIVAS, titulares de la cédula de identidad Nros. V- 7.144.601 y 13.046.728, respectivamente; los cuales al no comparecer a la audiencia oral de juicio se declararon desiertos, no teniendo prueba que valorar. Y ASÍ SE DECIDE.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Resulta menester antes de entrar al conocimiento del fondo de la presente controversia, proceder a resolver previamente lo concerniente a la defensa de falta de cualidad opuesta por la accionada.

En este sentido se observa que la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda señaló lo siguiente: “Como punto previo se alega la falta de cualidad de mi representado “CONSORCIO G & O”, para sostener el juicio.”
Limitándose a aducir la falta de cualidad sin señalar la motivación o fundamento de la misma, aunado al hecho que de igual forma, nada aportó al proceso a los fines de evidenciar tal circunstancia. De manera que, dada la forma en que fue opuesta dicha defensa por la accionada de autos, surge improcedente tal defensa y debe ser declarada sin lugar. Y ASI SE DECIDE.

Determinado lo anterior, procede quien decide a pronunciarse con respecto al fondo de la demanda, en los términos que se expresan a continuación:

Reclama la parte actora el pago de la cantidad de Bs. 81.088,40, por concepto de indemnización de conformidad con lo previsto en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tomando en cuenta el salario que devengaba para el momento del accidente de trabajo, el cual era de Bs. 54,54, equivalente al salario de cuatro (4) años, en razón que arguye que como consecuencia de la conducta negligente y omisiva de la empresa accionada, padece una enfermedad ocupacional que le originó con discapacidad parcial y permanente con un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo del 67%, según el informe de discapacidad residual emanado del I.V.S.S. Asimismo, reclama la parte actora el pago de Bs. 15.000,00, conforme a lo establecido en el artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil y de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, reclama el pago de Bs. 10.000,00 una indemnización por daño moral.

Del acervo probatorio cursante en autos, se desprende que el accionante logra evidenciar que padece una enfermedad profesional constituida por HERNIA DISCAL LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10 – M511) AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, ni por encima de los hombros, flexión y torsión del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, así como trabajar sobre superficies que vibren.

De igual forma quedó evidenciado en el proceso, que el actor en el desempeño de sus labores para la empresa accionada, se encontraba expuesto a riesgos a su salud, no demostrando la demandada haber notificado al trabajador con respecto a los riesgos a los cuales se encontraba expuesto. Cabe resaltar que aún cuando consta en el Informe de investigación del puesto de trabajo que la empresa accionada suministró al funcionario actuante copia de notificación de riesgos efectuada al trabajador, no siendo aportada al presente proceso, por lo que no puede este Tribunal dar por admitido que el trabajador fue notificado de manera debida con respecto a los riesgos a los cuales se encontraba expuesto, por lo que se concluye que el actor no fue debidamente advertido por su patrono sobre los riesgos en sus labores. Asimismo, se desprende del acervo probatorio adiestramientos otorgados por la demandada al actor, pero no se constata que al accionante se le impartiera la debida capacitación para las funciones de albañil por el desempeñadas e inherentes a su labor. Se desprende igualmente de la certificación de discapacidad emanada de INSAPSEL y del informe de inspección al puesto de trabajo, que al actor le fue practicado examen pre-empleo mediante el cual se le declaró apto para el trabajo.

De todo lo antes expuesto se concluye, que emerge del acervo probatorio que el actor padece HERNIA DISCAL LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10 – M511) AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, ni por encima de los hombros, flexión y torsión del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, así como trabajar sobre superficies que vibren. De igual forma se concluye que el actor no fue instruido sobre los riesgos a los que se encontraba expuesto a los fines del resguardo de su salud y seguridad laboral y que la patología que padece el actor es originada con ocasión del trabajo desempeñado, toda vez que devienen de la exposición del actor a los factores de riesgos propios de su desempeño laboral para la accionada. Y ASI SE ESTABLECE.

DE LA DISCAPACIDAD OCASIONADA AL ACTOR CON LA PATOLOGIA:
Quedó determinado que la discopatía que padece el actor le ocasiona DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, ni por encima de los hombros, flexión y torsión del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, así como trabajar sobre superficies que vibren. Quedó evidenciado en autos, conforme a informe de incapacidad residual expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que el grado o porcentaje de la discapacidad parcial y permanente que dicha afección origina al actor, se encuentra establecida en un sesenta y siete por ciento (67%), por lo que quien juzga concluye, que la patología que padece el actor a nivel de la región lumbosacra de la columna vertebral le afecta su capacidad para desempeñarse como obrero del sector de la construcción en mas del 25%. Y Así se establece.

DE LAS INDEMNIZACIONES DEMANDADAS:

.- El actor reclama de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cantidad de Bs. 81.088,40, que es el resultado de multiplicar cuatro años de indemnización por el salario que devengaba de Bs. 54,54. No obstante, en virtud de haber quedado establecido que la patología que sufre el actor le afecta en mas del 25% su capacidad para desempeñarse en su oficio habitual como obrero del sector de la construcción (Albañil de Primera), es por lo que se condena a la demandada a pagar la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y CINCO (Bs. 69.674,85), cantidad esta que representa 1.277,50 días de salario, equivalente a tres años y medio, conforme a lo previsto en el numeral 4, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, en consideración a la ponderación de la gravedad de la afección del actor. Y ASI SE DECLARA.

.- En cuanto al Daño Moral, el actor demandó la cantidad de Bs. 10.000,00, por la lesión sufrida y sus consecuencias físicas.

Respecto de la procedencia de la indemnización del daño moral causado por infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido la obligación que tiene el patrono de reparar el referido daño, con fundamento en la teoría del riesgo profesional o régimen de responsabilidad objetiva del empleador, conforme a la cual el patrono debe responder e indemnizar el daño moral que se hubiere causado al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, pero con mayor justificación cuando tal daño sea producto de algún
ilícito civil por parte del patrono.

En consideración a lo antes expuesto, así como lo establecido en la presente causa, es por lo que se considera procedente establecer la cantidad de OCHO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 8.000,00), como monto equitativo y justo para el pago del daño moral demandado por el actor, para cuyo establecimiento se han tomado en consideración los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tomándose en consideración lo siguiente:

La entidad (importancia) del daño: La discopatía que padece el actor a nivel de la región lumbosacra de la columna vertebral, afecta su capacidad para desempeñarse como obrero del sector de la construcción en mas del 25%, por lo que posee limitaciones que le afectan para actividades de alta exigencia física.

La conducta de la víctima: No emerge del acervo probatorio que el actor haya tenido una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a originar la enfermedad ocupacional que padece.

El grado de culpabilidad de la accionada y las atenuantes de su responsabilidad: Se observa que la demandada actuó culposamente al no dar cumplimiento estricto a las normas de seguridad e higiene en el trabajo, ya que no advirtió adecuadamente al trabajador sobre los riesgos a los cuales se encontraba expuesto en la labor especifica a desempeñar, y por ende no le dio la correspondiente inducción a los fines de evitar o reducir los riesgos desencadenantes de patologías músculo esqueléticas, ante la existencia de factores riesgosos.

El grado de educación y cultura, así como la posición social y económica de la reclamante:
De las actas del expediente se desprende que el actor tiene actualmente 50 años de edad y que se desempeña como obrero en el sector de la construcción, no constando en autos que posea alguna preparación especializada desde el punto de vista profesional u ocupacional que le permita desarrollar algún otro oficio, ni que posea ningún otro tipo de ingresos, por lo que se infiere que los ingresos obtenidos desempeñándose como Albañil de Primera, representan su único sustento.

En cuanto al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar y referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización: La suma establecida en dicha indemnización se considera equitativa a objeto de contribuir a reparar los gastos que debe haber soportado el actor con motivo de la patología que padece, tales como asistencia médica, exámenes y tratamiento medico.

Capacidad económica de la parte accionada: De las documentales cursantes en autos, se infiere que es una empresa sólida y que cuenta con capacidad económica, en virtud de encontrarse desarrollando proyectos de gran importancia para el Estado como lo es la construcción del Ferrocarril.

En razón de los parámetros señalados, es por lo que se considera procedente la cantidad de OCHO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 8.000,00), como indemnización por daño moral. Y ASI SE ESTABLECE.

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD opuesta por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano DIOGENES RAFAEL ZAMBRANO BRACHO contra CONSORCIO G & O, C.A. y se condena a la demandada a pagar la cantidad de SETENTA Y SIETE SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 77.674,85), por los conceptos siguientes:

1) INDEMNIZACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: La cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 69.674,85).
2) INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL: La cantidad de OCHO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 8.000,00).

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.

No se condena en COSTAS a la demandada por cuanto no hubo vencimiento total; de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2.009). Año 199° de la Independencia y 150° de la federación.
La Juez,

Abg. BEATRIZ RIVAS ARTILES
El Secretario,

Abg. CARLOS GUILLERMO LAYA

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 11:35 P.M.
El secretario,

Abg. CARLOS GUILLERMO LAYA