JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO RECURSO: GP02-R-2009-000096 DEMANDANTE: DIXON DE JESUS SIMANCAS SEGOVIA DEMANDADA: CONSORCIO G & O MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD PROFESIONAL SENTENCIA Nº: PJ0142009000051 En fecha 14 de abril de 2009 se le dio entrada a este Tribunal al expediente signado bajo el número GP02-R-2009-000096 con motivo del Recurso de Apelación ejercida por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo que declaró parcialmente con lugar la demanda, en el juicio por cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional incoada por el ciudadano DIXON DE JESÚS SIMANCAS SEGOVIA, titular de la cédula de identidad Nº 9.317.876, representado judicialmente por los abogados WLADIMIR VILLEGAS y FRANKLIN LÓPEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 78.992 y 79.095, respectivamente, contra la sociedad mercantil CONSORCIO G & O, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 09 de abril de 2003 bajo el N° 06, Tomo 1-C, representada judicialmente por los abogados RAFAEL PERAZA DURAN, GUSTAVO GUDIÑO MONTILLA, PEDRO DOS RAMOS, ARMANDO GALINDO SUBERO y JHON MORAO RIVERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 9.298, 69.322, 69.324, 69.323 y 74.148, en su orden. En fecha 21 de abril de 2009, este Juzgado fijó como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el undécimo (11º) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m. la cual se llevó a cabo el día 07 de mayo de 2009, a la hora indicada con la comparecencia del actor y de la representación judicial de ambas partes. Declarada con lugar la apelación ejercida, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado pasa a reproducir el fallo in extenso en los siguientes términos: I Alegaos en audiencia Parte accionada recurrente: 1. Que la juez de juicio no consideró la impugnación realizada por la parte accionada de los documentos administrativos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual se hizo con sujeción a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que permite la impugnación del documento administrativo.- 2. Que la sentencia recurrida adolece del vicio de inmotivación, ya que condena a la demandada por concepto de Daño Moral por responsabilidad objetiva; y a su vez, condena por responsabilidad subjetiva las indemnización establecida en el artículo 130 numeral 5 de la LOPCYMAT, lo cual es contradictorio; que si condena el daño moral por responsabilidad objetiva, es porque no quedó demostrado el hecho ilícito, por lo tanto condenar ambas responsabilidades resulta contradictorio. 3. Que la juez de juicio estableció el grado de incapacidad sin tener competencia para ello. 4. Que en el caso de autos no quedó demostrado el nexo causal, por cuanto quedó demostrado las actividades inherentes al cargo desempeñado por el actor, el cual era el de conducir el vehículo, no obstante, no quedó evidenciado que esa condición de manejar el vehículo haya generado ese padecimiento que dice sufrir el actor. 5. Que al no quedar demostrado el nexo causal, surgen improcedentes los conceptos condenados por daño moral y por indemnización establecida por la LOPCYMAT. Parte actora: 1. Que en la presente causa quedó demostrado la responsabilidad subjetiva del patrono, por lo que resulta incomprensible lo argumentado por la demandada respecto a lo proferido por la juez aquo respecto al fundamento de los montos condenados. 2. Que el documento fundamental de la demanda es la certificación emanada del INPSASEL, el cual es un documento público; que la parte accionada impugna la certificación emanada del INPSASEL por cuanto la inspección del puesto de trabajo fue practicada en un puesto distinto al ocupado por el demandante; no obstante, dicha inspección no pudo ser realizada en el puesto de trabajo del actor por cuanto el mismo había sido despedido en forma irrita. 3. Que en la certificación emitida por el INPSASEL se señala que el actor laboraba sobre tiempo y se describieron las actividades por el realizadas dejando constancia que al trabajador no se le instruyó de las normas de seguridad para el desempeño de su labor, ya que el cumplimiento de dichas normas por parte de la empresa se realizaron en forma genérica y no especifica, lo que evidencia el incumplimiento de la normativa legal en materia de salud y seguridad en el trabajo. 4. Que la parte accionada no impugnó debidamente los documentos administrativos emanados del INPSASEL, por cuanto lo correcto era atacar por vía de nulidad del acto el documento ante el Juzgado Contencioso Administrativo, o tacharlo en la oportunidad de la audiencia de juicio y no lo hizo. 5. Que en el presente caso quedó suficientemente demostrado el nexo causal, por cuanto se probó las condiciones disergonómicas en que realizaba la actividad el actor; que todos los vehículos conducidos por el actor en el ejercicio de su función carecían de condiciones ergonómicas y mecánicas ya que no tenían amortiguación, lo que hace suponer que por el tiempo que prestó el servicio en condiciones inseguras y en tiempo extra, que pudieron haber generado el padecimiento o hernia discal al accionante. Alegatos y Defensas Libelo de demanda: Alega el actor que comenzó a prestar servicios para la accionada en calidad de chofer de camión desde el 26 de enero del 2004, por un tiempo aproximado de casi 4 años; que su labor la realizaba con un camión volteo Astra de 15 toneladas, sacando escombros del Túnel de San Joaquín durante aproximadamente 7 meses; que el camión con el que prestaba sus servicios no amortiguaba, motivo por el cual en más de una oportunidad solicito el cambio de camión, siendo trasladado a Guacara laborando en los terraplenes del mismo túnel; que las condiciones mecánicas de los camiones eran sumamente, malas; que luego lo cambian con un camión de transporte y finalmente con un camión grúa con el que tenia que transportar materiales para los pilotajes del viaducto cuatro (4) y`del viaducto (2) del Túnel de Guacara; que con el camión grúa laboró dos años y medio cumpliendo un horario de 12 horas diarias y, por lo general, laboraba hasta los sábados; que en fecha 19 de noviembre de 2007 dejó de prestar servicios para la empresa porque su patrono le hizo firmar su renuncia. Que a mediados del 2006 comenzó a presentar problemas compatibles con hernias discales, sintiendo dolor en región lumbar y miembros inferiores (pierna derecha); sin embargo, nunca pensó que fueran problemas motivados a su exposición al riesgo en su trabajo; que después de su renuncia forzada continuo presentando dolores fuertes en la columna y en la pierna, y por ese motivo acudió a un medico traumatólogo quien ordenó la práctica de una resonancia magnética que evidenció hernia L4-L5, L5-S1; por lo que acudió al INPSASEL, y realizó la investigación del puesto de trabajo el día 30 de enero de 2008; que devengaba un salario normal diario de Bs. 43.026,02 y un salario integral de Bs. 60.474,02. Fundamenta la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los artículos 185, 236 y 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 9, 56, 70, 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que demanda la cantidad de Bs. 110.365.086,50, por concepto de indemnización por enfermedad ocupacional conforme a lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, y la doctrina de la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, la cantidad de Bs. 40.000.000,00 por concepto de daño moral; que el daño sufrido es producto de la negligencia de su patrono que posiblemente le ha dejado una incapacidad total y permanente que lo imposibilita realizar su profesión u oficio habitual; que con relación a su condición socioeconómica y su grado de educación y cultura, señala que en los actuales momentos cuenta con 44 años de edad, es padre de familia y con un grado de instrucción de bachiller en ciencias; que no tuvo responsabilidad alguna en la producción de la enfermedad que padece, por el contrario, la empresa nunca le advirtió de los riesgos que corría, ni de los posibles daños o consecuencias que podría sufrir con ocasión al riesgo al cual estaba expuesto, ni de manera preventiva le realizo una evaluación medica; que en virtud de las condiciones en las cuales desempeñaba su labor en la empresa, su salud física y mental no se hubiera deteriorado, impidiéndole ahora hasta levantar una pala, estar sentado normalmente o acostado sin ninguna incomodidad. Demanda a la empresa Consorcio G y O para que sea condenada al pago de de Bs. 150.365.086,50, así mismo, las costas y costos del proceso que estimo en un 30% del valor de la presente demanda. Contestación de la demanda En su escrito de contestación la accionada niega y rechaza los siguientes hechos: 1. Que el camión volteo Astra de más de 15 toneladas no amortiguaba. 2. Las malas condiciones mecánicas de los camiones. 3. Que los asientos de los camiones no tenía las condiciones ergonómicas y que el demandante se subiera y bajara del camión todo el día. 4. Que las actividades operacionales de la grúa tenía que hacerlas en el piso y que los controles los tiene la cabina y la plataforma. 5. Que el demandante laboró en el camión grúa 2 años y medio y que su horario de trabajo era de 12 horas diarias, trabajando generalmente hasta los sábados. 6. Que se la pasaba literalmente sobre los camiones. 7. Que el demandante haya solicitado cambio de camión. 8. Que estando en el área de trabajo al accionante se le haya obligado a firmar la renuncia el día 19 de noviembre de 2007. 9. Que a mediados del año 2006 el actor comenzó a presentar problemas compatibles con hernias discales y dolores en la región lumbar y miembros inferiores. 10. Que el demandante estuviese expuesto a riesgos en el trabajo durante 3 años y 9 meses. 11. Que el demandante se traslado a la enfermería de la empresa y lo refieren a una clínica en Guacara. 12. Que el Dr. Blanco le solicitara al actor la realización de RX de tórax y de la pierna derecha; que se haya hecho una resonancia magnética en ASIDIAM, por lo que niega que padezca de hernia discal L-4, L-5, L5-S1. 13. Que el actor padezca una enfermedad ocupacional. 14. Que la demandada no haya hecho notificación por escrito de riesgos al demandante y que haya sido negligente. 15. Que el demandante este discapacitado para trabajar y tenga una discapacidad parcial y permanente mayor del 25% de su capacidad física. 16. Que el demandante tenga derecho a una indemnización de Bs. 110.364.086,50 y se le deba cancelar la cantidad de Bs. 40.000.000,00, por concepto de Daño Moral II Pruebas aportadas al proceso Pieza Nº 01 del expediente Parte actora: Documentales • Folio 04, marcada “A”, copia simple de Informe medico emitido por la “Asociación para el Diagnostico en Medicina”, ASODIAM, del Hospital Central de Maracay, de fecha 11 de enero de 2008, suscrito por la Dra. María Daniela González, Médico Radiólogo. En la oportunidad de la audiencia de juicio dicho instrumento no fue atacado por la contraparte, por lo tanto se aprecia. De su contenido se desprende que el actor fue evaluado clínicamente y se le diagnostica “PROMINENCIA DISCAL CONCÉNTRICA VENTROLATERAL IZQUIERDA L4-L5 QUE SE INSINÚA HACIA RECESO LATERAL. PROMINENCIA DISCAL L5-S1”. • Folio 05, marcado “E”, copia simple de Factura No. 0191001590, de fecha 11 de enero de 2008, expedida al actor por la “Asociación para el Diagnostico en Medicina”, ASODIAM, por concepto de realización de RM columna lumbar. En la oportunidad de la audiencia de juicio dicho instrumento no fue atacado por la contraparte, por lo tanto se aprecia. De su contenido se desprende el costo de Bs. 250,00, pagado por el accionante por examen de RM • Folio 06, marcado “C”, Hoja de Consulta expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al actor. En la oportunidad de la audiencia de juicio dicho instrumento no fue atacado por la contraparte, por lo tanto se aprecia. De su contenido se desprende, que en fecha 29 de enero de 2008 el actor acudió a consulta por presentar dolor en región lumbo-Sacra, prominencia discal L4-L5 y L5-S1. • Folio 07, marcado “D”, planilla de solicitud de cita para evaluación, de fecha 30 de enero de 2008, presentada por el actor ante el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. En la oportunidad de la audiencia de juicio dicho instrumento no fue atacado por la contraparte, por lo tanto se aprecia. De su contenido se desprende que el accionante acudió al INPSASEL para que se le realizara evaluación obteniendo cita el día 29 de marzo de 2008. • Folio 8, marcado “E”, copia simple de Hoja de Referencia expedida al actor por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 29 de enero de 2008. En la oportunidad de la audiencia de juicio dicho instrumento no fue atacado por la contraparte, por lo tanto se aprecia. De su contenido se desprende que en la citada fecha el actor fue referido al servicio de Fisiatría, por presentar radiculopatía lumbar por discopatía L4-L5 y L5-S1. En fecha 10 de marzo de 2008, fecha en la cual tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, folio 18, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo a solicitud de la parte actora ordenó oficiar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a los fines de que remitiera copia certificada de Informe de Investigación de Origen de Enfermedad y certificado de discapacidad del ciudadano Dixon de Jesús Simancas Segovia. Así las cosas, cursa a los folios 32 al 55, de la pieza principal Oficio Nº 000942, de fecha 05 de mayo de 2008, proveniente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante el cual remite copia certificada de Certificado de Discapacidad, suscrito por la Dra. Olga Sierralta, Médico Ocupacional Diresat Carabobo y del Informe de Investigación de enfermedad ocupacional. En la oportunidad de la audiencia de juicio, la parte accionada manifestó que dicho instrumento no fue consignado en la oportunidad procesal ya que los mismos fueron requeridos por la Juez de sustanciación, mediación y ejecución, por lo que la accionada no tuvo oportunidad de ejercer el control de dicha prueba. Así mismo, los impugna por carecer de fidelidad ya que la investigación del puesto de trabajo fue realizada por intermedio de otro trabajador que ocupaba un puesto distinto al desempeñado por el actor; y por cuanto en dicho informe se señala que la empresa no cumple con la normativa legal en materia de seguridad en el trabajo, señalando que no es cierto y a objeto de desvirtuar lo señalado por el INPSASEL,, consigna comunicación de fecha 16 de abril de 2008, suscrita por el ciudadano Marco Alfonzo, en su carácter de Coordinador de Seguridad y Salud Laboral de la empresa Consorcio G & O, dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la cual aparece recibida por dicho instituto en la misma fecha, mediante la cual se entrega Notificación de Riesgo realizada al trabajador Dixon de Jesús Simancas Segovia. Respecto a los documentos emanados del INPSASEL, es imperioso señalar que son documentos públicos administrativos y que por tal carácter pueden ser consignados en cualquier estado de la causa, y los mismos pueden ser desvirtuados por cualquier medio de prueba. Ahora bien, por ser un documento público administrativo, el medio idóneo para su impugnación, es la tacha de Instrumentos, regulado en el capitulo IV, artículo 83 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo o por las causales contenidas en el artículo 1.380 del Código Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley adjetiva laboral, relacionadas con la falsedad del instrumento. En el presente caso, se observa de la reproducción audiovisual correspondiente a la audiencia de juicio, que la parte accionada, impugna la certificación emanada del INPSASEL, por no guardar fidelidad respecto a la inspección d practicada al puesto de trabajo del actor, no obstante, el documento no fue tachado por falso conforme a las causales contenidas en el artículo 1.380 del Código Civil, simplemente a realizar observaciones sobre los mismos. Por otra parte, no se constata en el proceso que la parte accionada haya interpuesto recurso de nulidad contra el acto administrativo con suspensión de los efectos del mismo, por lo que las documentales en referencia adquieren valor probatorio. Así se declara. El ciudadano Ronald Pandares en su carácter de Técnico Ocupacional del INPSASEL, al levantar el informe de investigación de origen de enfermedad de fecha 09 y 10 de abril de 2008, deja constancia de los siguientes hechos: a) Que en fecha 09 de abril de 2008 se trasladó a la sede de la empresa Consorcio G & O, con el fin de realizar evaluación del puesto de trabajo del ciudadano Dixón de Jesús Simancas Segovia. b) Que en virtud de que el actor ya no labora en la empresa, la evaluación se realizó con los datos aportados por el ciudadano José Chacón, titular de la cédula de identidad Nº 6.854.114, quien ocupa el cargo de Chofer de camión grúa, el cual era el que ocupaba el accionante en la empresa, manifestando en dicho acto que entre las actividades que realiza se encuentran: trasladar diversos equipos, materiales y herramientas a distintos sitios de trabajo, los cuales se encuentran en cajas que oscilan de 3 a 4 Kg. y otras de 12 y 20 Kg., y se realizaba con la asistencia de un ayudante.; que para montar las cajas tenia que adoptar una postura con las piernas separadas y flexionadas, levantando el peso a una altura por debajo de los hombros. c) Que entre los datos epidemiológicos se observó que en el año 2005 se reportaron 188 casos asociados con patologías muscoesqueléticas, en el año 2006 un total de 250 casos y para el 2007, 1370 casos d) En cuanto al criterio clínico y paraclínico, se observa que la empresa se comprometió a consignar en cinco (5) días hábiles las consultas realizadas al actor por el servicio médico de la empresa. e) Que el trabajador Dixon Simancas laboró en la empresa Consorcio G & O, por un tiempo de 3 años y 10 meses en un puesto de trabajo donde existe riesgo de patologías músculo-esqueléticas. f) Que entre las tareas efectuadas por el trabajador, se encontraban la de levantar y colocar cajas de aproximadamente 3 o 4 Kg hasta 42 Kg, en forma repetitiva e implica subir y bajar en distintos niveles. g) Que se le ordenó a la empresa consignar en siete (7) días continuos, copia de la notificación por escrito de los principios de prevención de condiciones inseguras e insalubres en las actividades desempeñadas por el ciudadano Dixon de Jesús Simancas Segovia. Del Certificado de Discapacidad, de fecha 30 de abril de 2008 se desprende: • Que el ciudadano Dixon Simancas padece DISCOPATIA LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE 10- M511) DE ORÍGEN OCUPACIONAL, que le ocasionan DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, posturas forzadas y continuas de miembros inferiores, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren. Parte accionada Documentales: • Folio 10, marcado “B” planilla de registro de asegurado presentada por la accionada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con fecha de recibido 05 de febrero de 2004. Se aprecia por cuanto no fue impugnado por la parte actora en la oportunidad de la audiencia de juicio. De su contenido se desprende que la empresa Consorcio G y O, en fecha 05 de febrero de 2004 inscribió al ciudadano Dixon Símancas por ante dicho instituto. • Folios 11 al 88, marcados “C”, originales de “Control de Asistencia de Adiestramiento” en materia de higiene y seguridad en el trabajo realizadas por la empresa accionada. Se aprecian por cuanto no fueron impugnadas por la parte actora en la oportunidad de la audiencia de juicio. De su contenido se desprende que en los periodos 2005, 2006 y 2007, la empresa accionada impartió al personal obrero charlas de adiestramiento en materia de seguridad y salud laboral, entre los cuales se mencionan:  Deberes de los trabajadores, en fecha 21/09/2007  Utilización del equipo de protección personal y su mantenimiento, en fecha 21/09/2007  Deberes de los trabajadores (a). respetar y hacer respetar los avisos, carteleras de seguridad e higiene y demás advertencias, 21/09/2007  Contaminación ambiental, en fecha 17/08/2007  Procedimiento seguro  Orden y limpieza  Tiempo atmosférico  Rotulados p. químicos  Los accidentes como resultado del comportamiento inadecuado  Sida  Recomendaciones de seguridad  Estadísticas de accidentes  Responsabilidad en la prevención  Urgencia en las emergencias médicas  El Alcoholismo  Uso y mantenimiento de equipo protector auditivo  Protección respiratoria, los cuasi accidentes  Responsabilidades en la prevención de accidentes  Todos los accidentes tienen una causa  Conformación de los comités de seguridad y salud laboral. Las documentales cursantes a los folios 24 al 25, se relacionan con la asistencia del actor a la elección de los Delegados de Seguridad realizadas en fecha 10 de abril de 2007. • Folio 89, marcada “D”, carta de renuncia sin fecha suscrita por el actor y dirigida a la empresa CONSORCIO G & O. En la oportunidad de la audiencia de juicio la parte actora impugnó el instrumento por carecer de fecha de emisión y señaló que el actor había sido obligado por su patrono a renunciar; argumentos que fueron rechazados por la accionada. Aun cuando fue impugnada por la parte actora por carecer de fecha, la misma fue reconocida en su contenido y firma, por lo tanto adquiere valor probatorio. De su contenido se desprende que la relación de trabajo culminó por renuncia del actor. • Folios 90 al 93, marcados “E”, Planilla de Control de Entrega de Dotaciones de Seguridad y Herramientas, emitida por la empresa accionada, correspondientes a los periodos 2004, 2005, 2006 y 2007. Se aprecian por cuanto no fueron impugnadas por la parte actora en la oportunidad de la audiencia de juicio. De su contenido se desprende que la accionada dotó al actor de herramientas de seguridad para el ejercicio de su labor en los periodos indicados, tales como, botas de goma, botas de seguridad, pantalón, camisa, braga, guantes , lentes, delantal, impermeable, tapón de oído. • Folios 94 al 98, marcados “F”, copia fotostática simple de “Tabulador de Oficios y Salarios y Descripción de Cargos”, suscritos por el ciudadano Jorge David Herrera, en su condición de Jefe de Personal de la empresa Consorcio G & O. A efectos de su valor probatorio, la parte accionada de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promueve la testimonial del ciudadano Jorge David Herrera, quien compareció a la audiencia de juicio y ratificó el contenido y firma de dicho documento, por lo que el mismo adquiere valor probatorio. Adicionalmente respecto al contenido del documento, el testigo declaró: a) Que actualmente ejerce en la empresa el cargo de Jefe de Personal. b) Que la labor inherente al cargo de Chofer de camión grúa, según el manual de descripción del cargo, consiste en conducir el camión y no tiene como función la revisión de los cauchos o de cualquier otro aspecto mecánico de la unidad. c) Que conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, el horario de trabajo de los obreros es de 34 horas semanales. d) Que el cargo de Chofer de Camión de 15 toneladas, está bien determinado en el tabulador de cargos de la empresa • Folios 98 al 100, marcados “G”, notificación de riesgos de fecha 26 de enero de 2004, emitida por la empresa accionada y suscrita por el actor. Se aprecia por cuanto no fue impugnada por la contraparte. De su contenido se desprende que a la fecha de ingreso del actor en la empresa Consorcio G & O, 26 de enero de 2004, fue notificado por su patrono de los riesgos inherentes a sus funciones. • Folios 101 al 173, marcado “H”, Registro del Comité de Seguridad y Salud laboral, constancias de Registro de Delegados de Prevención, Programa de Seguridad y Salud Laboral de la empresa accionada y Organigrama de Higiene y Salud Laboral. Se aprecia por cuanto no fueron impugnados por la contraparte. De su contenido se desprende que la empresa accionada cuenta con un Comité de Higiene y Seguridad Laboral, así como de un Programa y Organigrama de Higiene y Salud Laboral. • Folio 174, marcada “I”, original de historia clínica emanado del servicio médico de la empresa accionada, suscrito por el Dr. Luis Vargas, MSDS 20.524, CM 1976, de fecha 29 de febrero de 2008. A efectos de su valor probatorio, la parte accionada de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promueve la testimonial del ciudadano Luís Vargas, quien compareció a la audiencia de juicio y ratificó el contenido y firma de dicho documento, por lo que el mismo adquiere valor probatorio. De su contenido se desprende que el actor le fue realizado examen físico pre-empleo el día 21 de enero de 2004, en el que se le detectó mamelones preauriculares; asimismo, que el accionante acudió a consulta en fechas: 28/10/2004, 31/01/2005, 29/04/2005, 08/05/2005, 07/08/2006, 12/02/2007, 17/09/2007, y 18/09/2007, por presentar sintomatologías por malestar general, otitis oído derecho, otitis media, hemorroides, dolor en miembro inferior derecho, herida punzante del pié derecho, tos seca y dolor en rodilla y por dolor de pierna derecha, respectivamente. Adicionalmente respecto al contenido del documento, el testigo declaró: a) Que es médico traumatólogo. b) Que a la fecha de ingreso del actor en la empresa, le practicó examen médico pre-empleo el cual arrojó como resultado apto para el trabajo. c) Que en varias oportunidades el ciudadano Dixon Simancas acudió a consulta por presentar distintas patologías, las cuales aparecen descritas en la historia clínica correspondiente al actor. d) Que en el año 2006, el actor acudió a consulta por presentar molestia en miembro inferior derecho, sin embargo por no identificarse ninguna patología se le recomendó la realización de rayos X. e) Opina que una persona que padezca una patología lumbar o hernia discal, no podría realizar trabajos de esfuerzo físico y debería ser reubicado. Experticia La parte accionada solicita se le practique experticia médica al actor sobre la patología que alega padecer. Por diligencia de fecha 18 de febrero de 2009, folio 101 de la pieza principal, el abogado Pedro Dos Ramos en su carácter de apoderado judicial de la demandada, desiste de dicha prueba razón por la cual la misma no fue evacuada, en consecuencia, este juzgado no emite pronunciamiento al respecto. III Alega el actor que debido a la actividad realizada en la empresa accionada y por la inobservancia del patrono de las normas de salud y seguridad en el trabajo, padece Hernia L4-L5, L5-S1, que posiblemente le produce una incapacidad permanente, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, demanda la cantidad de Bs. 110.365.086,50; y de conformidad con lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, la cantidad de Bs. 40.000.000,00, por concepto de daño moral. La accionada en su escrito de contestación, niega y rechaza la enfermedad alegada, así como que la misma sea producto de la inobservancia de la empresa de la normativa legal en materia de salud y seguridad en el trabajo. Conforme a los alegatos y defensas de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley orgánica del Trabajo, le corresponde al actor demostrar el nexo causal entre el daño, hernia, y la conducta del patrono al no observar la normativa legal en materia de higiene y seguridad laborales, para que procedan las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y por otra parte, la culpa o negligencia del patrono en la ocurrencia del daño para que proceda la indemnización por daño moral; recayendo en el actor la demostración de tales conductas del patrono. Y así se declara. Del material probatorio cursante a los autos, ut supra analizado, quedan establecidos los siguientes hechos: 1. Que el actor laboró en la empresa Consorcio G&O como Chofer de camión. 2. Que en fecha 11 de enero de 2008, al actor le fue diagnosticado PROMINENCIA DISCAL CONCÉNTRICA VENTROLATERAL IZQUIERDA L4-L5 QUE SE INSINÚA HACIA RECESO LATERAL. PROMINENCIA DISCAL L5-S1. 3. Que el actor estaba inscrito en el Seguro Social 4. Que el actor fue evaluado por el INPSASEL y le fue certificada una discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique alta exigencia física. 5. Que a la fecha de ingreso del actor en la empresa accionada, se le realizó examen pre-empleo que arrojó como resultado apto para el trabajo y fue notificado de los riesgos. 6. Que la empresa cuenta con un Comité de Higiene y Seguridad Laboral y de un programa de higiene y seguridad laboral. 7. Que la empresa cuenta con un servicio médico. 8. Que la empresa doto al actor de los implementos de seguridad para el desempeño de su labore. 9. Que la actividad inherente al cargo de chofer de grúa de 15 toneladas, era la de conducir camiones de cualquier tonelaje para el transporte de trabajadores de una obra. 10. Que la relación laboral culminó por renuncia del actor. 11. No quedó evidenciado que el camión grúa que conducía el actor tenía fallas de amortiguación y mecánicas. 12. No quedó evidenciado que el actor haya notificado al patrono de las dolencias sentidas a mediados del año 2006. 13. No quedó evidenciado que la inspección realizada por el funcionario del INPSASEL, fuera practicada en el mismo camión grúa donde desempeñaba su labor el actor. Para decidir este juzgado observa: Señala el recurrente que la juez aquo declaró procedente el pago de la indemnización establecida en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo con base al contenido del Informe emanado del INPSASEL, que estableció que el actor padece una enfermedad de origen ocupacional como consecuencia de la labor desempeñada en la empresa que le produce una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual que implique alta exigencia física; no obstante, señala, del informe de investigación del origen de la enfermedad se evidencia que la inspección fue realizada sobre la base de datos aportados por un trabajador distinto al accionante el cual describió como actividades inherentes al cargo de chofer de camión de grúa de 15 toneladas, actividades distintas a las alegadas en el libelo de la demanda, por lo que dicho informe no ofrece fidelidad y así fue manifestado en la oportunidad de la audiencia de juicio. Que como consecuencia, la parte actora no demostró el nexo causal entre la enfermedad que padece (hernia) y que la misma sea derivada de la inobservancia por parte del patrono de la normativa legal en materia de salud y seguridad en el trabajo, por el contrario, quedó suficientemente demostrado a los autos el cumplimiento de dicha normativa, por lo que la presente acción debió ser declarada sin lugar. A los efectos de emitir pronunciamiento, considera necesario este juzgado transcribir parcialmente el fallo recurrido: “(…) Conforme al acervo probatorio cursante en autos, quedó demostrado que el actor padece una incapacidad parcial y permanente para el trabajo por cuanto adolece DISCOPATIA LUMBAR L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE 10- M511) DE ORÍGEN OCUPACIONAL, que le ocasiona DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, posturas forzadas y continuas de miembros inferiores, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren. De igual forma, se observa que la enfermedad que aqueja al actor es producto de la labor desempeñada por ante la empresa demandada, en razón que conforme al informe médico (documental I), el actor al momento de su ingreso no se le constató la existencia de enfermedad alguna a nivel lumbo sacro, lo cual concatenado con las labores desempeñadas conforme al Informe de INVESTIGACIÓN DEL ORÍGEN DE LA ENFERMEDAD, conllevan a concluir que la enfermedad que padece el actor es de orígen ocupacional, conforme fue determinado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL). DE LA DISCAPACIDAD OCASIONADA AL ACTOR CON LA PATOLOGIA: Quedó determinado que la discopatía que padece el actor le ocasiona DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, posturas forzadas y continuas de miembros inferiores, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren. No obstante, resulta menester establecer el grado o porcentaje de la discapacidad parcial y permanente que dicha afección origina al actor; por lo que a los fines de garantizar a las partes una justicia expedita, y tomando en consideración los elementos cursantes a los autos, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, y extremando la función jurisdiccional, quien juzga concluye que la patología que padece el actor a nivel de la región lumbosacra de la columna vertebral no afecta su capacidad para desempeñarse como chofer en mas del 25%, ya que su limitación esta delimitada a actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, posturas forzadas y continuas de miembros inferiores, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren, limitaciones para el trabajo que quedaron establecidas en el Certificado de Discapacidad que cursa en autos. Y Así se establece. (…)” . (Extracto tomado del Sistema Juris 2000). Respecto a la relación de causalidad, cuando se demanda enfermedad profesional, este juzgado considera necesario transcribir parcialmente lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 505 de fecha 17 de mayo de 2005, caso: Álvaro Avella Camargo Vs. Costa Norte Construcciones, C.A.): “(…) Pues bien, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina). Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. (…)”. En sintonía con el anterior criterio jurisprudencial, cuando se demanda por enfermedad profesional, debe quedar demostrado la relación de causalidad entre el trabajo desempeñado por el trabajador y el daño alegado, siendo necesario analizar la naturaleza del servicio y las condiciones en que dicha labor es prestada. Ahora bien, tal como se desprende de la certificación suscrita por la Dra. Olga Sierralta, médico ocupacional del INPSASEL, al calificar el origen ocupacional de la enfermedad alegada por el actor, estableció que el actor laboraba en condiciones disergonómicas y que laboraba horas extras lo cual indica que el trabajador se encontraba expuesto a riesgos disergonómicos durante largas jornadas, así como que al trabajador se le practicó examen pre-empleo que arrojó como resultado apto para el trabajo y que la empresa debe de diseñar e implementar un programa de salud y seguridad en el trabajo para sus trabajadores, aunado al informe médico de resonancia magnética de columna lumbar realizado al actor en fecha 11 de enero de 2008, concluye, que el actor padece una enfermedad de origen ocupacional que le genera una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual con alta exigencia física; todo ello, con fundamento al informe de la investigación de enfermedad suscrito por el T.S.U. Ronald Pandares, funcionario adscrito a dicho instituto. En este sentido, del informe de investigación del origen de la enfermedad, ut supra valorado, quedó evidenciado que la inspección fue practicada en el puesto de trabajo del actor pero que en ese momento, se encontraba ocupado por otro trabajador de nombre José Chacón, en virtud de que para ese momento el actor ya no se encontraba laborando para la accionada, sin embargo, no se dejó constancia en dicho informe que se haya realizado la inspección en el mismo camión que fue asignado por la empresa al actor para el desempeño de sus labores. En efecto, del contenido del mencionado informe se evidencia que la investigación se limita a interrogar al trabajador sobre las actividades que realiza sin que se evidencie que se haya realizado una evaluación sobre las condiciones disergonómicas en el tipo de camión en cual el actor prestó el servicio. Igualmente, el informe de investigación señala que la empresa accionada consignó notificación de riesgos al actor y que cuenta con un comité de higiene y seguridad laboral y un servicio médico interno, tal como quedó evidenciado de las documentales promovidas por la accionada, cursantes a los folios 11 al 174, ut supra valoradas, limitándose el Técnico ocupacional a señalar que existe un incumplimiento de la normativa en materia de salud y seguridad en el trabajo por cuanto no cuenta con un diseño general de notificación de riesgos y no especifico según la función de cada cargo desempeñado en la empresa, así como, la falta de condiciones disergonómicas en el trabajo, por lo que ordena adecuar y diseñar nuevos patrones. Considera quien decide, que no ha quedado demostrado que el daño alegado por el actor sea consecuencia de tales incumplimientos, menos aún cuando el funcionario ordenó a la accionada, subsanar las fallas observadas. Por otra parte, del escrito libelar se observa que en ningún caso el actor alegó laborar horas extras y que tal circunstancia haya influido en la aparición de la enfermedad, tal como contrariamente lo señala el certificado del INPSASEL, lo cual denota una contradicción en los hechos. En contraposición, con las documentales consignadas por la accionada relacionadas con las notificaciones de riesgo y adiestramiento del personal que se encuentran suscritas por el actor, se desprende que el actor fue debidamente instruido y notificado de los riesgos inherentes a la actividad desempeñada en la empresa. Así mismo, de la documental relacionada con la descripción del cargo, folio 98, ut supra valorado, se evidencia que las actividades inherentes al cargo de “chofer de camión de 15 y mas toneladas”, consistían en conducir todo tipo de camiones de cualquier tonelaje, así como todo tipo de unidades utilizadas para transporte de trabajadores de una obra y manejar todos los vehículos de categorías inferiores, lo que quiere decir que según la descripción del cargo, el actor solo tenía como función conducir cualquier tipo de camión para el traslado de trabajadores de una obra, por lo que no quedó evidenciado que el actor realizara por el lapso de siete (7) meses actividades como sacar escombros en el Túnel de San Joaquín. Adicionalmente, de la historia médica cursante al folio 174 de la pieza Nº 1 del expediente, ut supra valorada, se constata que aun cuando al actor se le practicó examen pre-empleo, que arrojó como resultado apto para el trabajo, de las consultas a las cuales acudió al servicio médico de la empresa, se verifican sintomatologías por malestar general, otitis, hemorroides, dolor miembro inferior derecho, (sin patología alguna), herida punzante en pie derecho,, tos seca y dolor de rodilla, dolor en pierna derecha a nivel general, recomendándose RX.; pero en ningún caso se constata que el actor haya acudido a consulta médica en la empresa por dolor lumbar o de columna, por lo que el patrono nunca tuvo conocimiento de las dolencias alegadas. De tal forma, que en el presente caso quedó demostrado que el actor padece una enfermedad que le produce una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, no obstante, no quedó demostrada la responsabilidad subjetiva de la empresa Consorcio G & O derivada del incumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, es decir el nexo causal. Y así se establece. Sobre la base de las anteriores consideraciones, el recurso de apelación ejercido surge con lugar y sin lugar la demanda. Así se declara. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, y en consecuencia, SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano DIXÓN DE JESÚS SIMANCAS SEGOVIA, ya identificado, contra la empresa CONSORCIO G & O. No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia al juzgado de la causa. Líbrese oficio. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veinte (20) días del mes de mayo del año 2009. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Juez, Abog. KETZALETH NATERA Z. La Secretaria, Abog. Mayela Díaz En la misma fecha se dictó, publicó y registro la anterior sentencia, siendo las 3:30 p.m. La Secretaria, Abog. Mayela Díaz KN/MD/Mirla Barrios Recurso: GP02-R-2009-000096 Sentencia Nº: PJ0142009000051