TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario,
del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del estado Carabobo

Valencia, 16 de junio de 2009
199º y 150º

Expediente Nº 12.372

SENTENCIA: DEFINITIVA
MATERIA: NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA
PARTE DEMANDANTE: AMABLE DE JESUS ARELLANO MENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.297.961.
APODERADAS DE LA PARTE DEMANDANTE: BRENDA ICIARTE HERRERA y REINA JOSEFINA MATOS FERNANDEZ, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.215 y 68.151, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: PALMIRA MARIA RESENDE QUILARQUE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.461.143.
DEFENSOR AD-LITEM DE LA DEMANDADA: MARIAFERNANDA CASTILLO PEÑA, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 128.368.

Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previa distribución, del recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva dictada el 10 de noviembre de 2008 por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la cual declara con lugar la pretensión intentada.

I
Antecedentes

Comenzó la presente causa mediante libelo de demanda presentado el 26 de enero de 2007, correspondiéndole conocer de la misma, previa su distribución, a la Jueza Unipersonal N° 01 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, quien por auto de fecha 31 de enero de 2007, la admite cuanto ha lugar en derecho, ordenando el emplazamiento de la parte demandada y la notificación del Ministerio Público.
Por auto del 05 de febrero de 2007, el tribunal de la primera instancia ordena la realización del informe socio-económico y psicológico a la Oficina de Servicios Auxiliares del equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.
El 13 de febrero de 2007, el tribunal de primera instancia revoca por contrario imperio las actuaciones insertas a partir del folio 18 del expediente y en consecuencia repone la causa al estado de admisión.
En esa misma fecha, el tribunal de la primera instancia admite la demanda cuanto ha lugar en derecho, ordenando el emplazamiento de la parte demandada para que al tercer (3er) día de despacho siguiente a su citación de contestación a la demanda, así como la notificación del Ministerio Público. Asimismo se ordenó oficiar a la oficina de Servicios Auxiliares de esta Circunscripción Judicial para la práctica del informe socio-económico y psicológico de las partes.
En fecha 07 de marzo de 2007, el alguacil del tribunal de primera instancia deja constancia de haber practicado la notificación de la representación fiscal.
El 13 de marzo de 2007, el alguacil del tribunal de primera instancia da cuenta de la imposibilidad de practicar la citación personal de la demandada.
En fecha 07 de mayo de 2007, el equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niño y del Adolescente consigna informe integral realizado al ciudadano Amable Arellano.
El 25 de mayo de 2007, el tribunal de primera instancia, previa solicitud de la parte actora, acuerda medida provisional de guarda a la niña, la cual será ejercida por el padre, ciudadano Amable de Jesús Arellano Méndez, hasta que concluya el presente juicio.
Por auto del 07 de junio de 2007, el tribunal de primera instancia ordena el desglose del cartel de citación librado a la demandada y publicado en el diario “El Universal” y ordena agregarlo al expediente.
En fecha 31 de julio de 2007, el tribunal de primera instancia, previa solicitud de la parte demandante, designa como defensor ad-litem de la demandada a la abogada Milagros Girón, ordenando su notificación para que manifieste su aceptación o excusa.
Mediante diligencia consignada el 14 de agosto de 2007, la abogada Milagros Girón, acepta el cargo recaído en su persona y presta juramento de ley.
Por auto del 16 de mayo de 2008, el tribunal de primera instancia, previa solicitud de la parte actora, designa defensor judicial de la demandada a la abogada Mariafernanda Castillo y ordena su notificación para que manifieste su aceptación o excusa.
Practicada la notificación ordenada, en fecha 16 de junio de 2008, la abogada Mariafernanda Castillo, comparece al tribunal de primera instancia y acepta el cargo de defensor judicial de la ciudadana Palmira Resende, y presta el juramento de ley.
En fecha 31 de julio de 2008, tuvo lugar el acto conciliatorio fijado por el tribunal de la primera instancia, dejándose constancia de la comparecencia del demandante, ciudadano Amable de Jesús Arellano Méndez, asistido por la abogada Brenda Iciarte y de la defensora judicial de la demandada, abogada Mariafernanda Castillo, no llegando las partes a ningún acuerdo.
En esa misma fecha la defensora judicial de la demandada, abogada Mariafernanda Castillo, consignó escrito de contestación a la demanda.
El 05 de agosto de 2008, la parte actora consigna escrito de promoción de pruebas, siendo admitidas las pruebas promovidas y ordenada su evacuación por el tribunal de primera instancia por auto del 11 de agosto de 2008.
En fecha 10 de noviembre de 2008, el tribunal de la primera instancia dicta sentencia definitiva mediante la cual declara con lugar la demanda por privación de responsabilidad de crianza intentada.
Mediante diligencia presentada el 09 de diciembre de 2008, la defensora judicial de la parte demandada ejerce recurso de apelación en contra de la sentencia, siendo oído dicho recurso por auto del 14 de enero de 2009.
En fecha 21 de mayo de 2009, esta alzada da por recibido el presente expediente, fijando un lapso de diez (10) días calendarios consecutivos para dictar sentencia.
El 28 de mayo de 2009, la defensora judicial de la parte demandada, consigna escrito de alegatos ante esta alzada. Igualmente en fecha 01 de junio de 2009, la parte actora consigna escrito de alegatos.
Por auto del 01 de junio de 2009, esta Tribunal superior difiere el pronunciamiento de la sentencia y fija un lapso de quince (15) días para dictarla.
Seguidamente pasa esta alzada a dictar su fallo, previas las siguientes consideraciones:
II
Alegatos de las partes

Alegatos de la parte demandante:
El ciudadano Amable de Jesús Arellano Méndez, en su libelo de demanda alega que el 8 de marzo de 2002, nació su hija, de cuatro (4) años, de la relación con la ciudadana Palmira Maria Resende Quilarque.
Que desde el día 03 de octubre de 2006, la ciudadana Palmira María Resende Quilarque y su persona decidieron separarse de mutuo acuerdo, mudándose ella del lugar que tenían como domicilio en común.
Que desde esa fecha ha sido la persona que ha ejercido la guarda de su hija, sufragando en su totalidad los gastos especialmente lo relativo a alimentación, educación, vestido, gastos médicos y medicinas, obligación que siempre ha asumido y que se evidencia del acuerdo suscrito con la madre de su hija en fecha 13 de diciembre mediante documento otorgado por ante la Notaría Pública Sexta de Valencia del estado Carabobo, quedando inserto bajo el Nº 55, Tomo 215 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría.
Sostiene que su hija está amparada por una póliza de Seguros Caracas, con una cobertura de Bs. 100.000.000,00, en las cuales los beneficiarios son su hija y su persona.
Que desde su separación la ciudadana Palmira Maria Resende Quilarque, madre de su hija, en forma por demás irregular en varias oportunidades optó por llevarse a su nueva residencia, tanto a su hija como al otro hijo de ella, de doce (12) años de edad, quien siempre a pesar de no ser su hijo, está domiciliado en su hogar, contribuyendo con todos sus gastos desde que comenzó la relación con su madre, pero resolvía posteriormente devolvérselos, alegando la incomodidad de sus hijos, quienes en casa del actor tienen todas sus pertenencias, privacidad y la atención requerida en asistencia de alimentación, educación, transporte, etc., por ello ante esa situación optó por visitarlos con frecuencia.
Señala que la situación cambió desde el día 13 de diciembre de 2006, cuando ese día se fue de viaje a Europa y hasta la presente fecha no ha retornado al país, estando en contacto telefónico tanto con sus hijos como con él, manifestándole a su hijo que regresará al país, el 10 de febrero del presente año.
Que desde la partida de la madre de su hija, ha venido ejerciendo la guarda de hecho de su hija.
Que ante la conducta inestable que ha presentado la madre de su hija, desde mucho antes de su separación, quien en forma intempestiva toma decisiones sin analizar las consecuencias de las mismas, arrastrando con ella a sus hijos, como ya lo hizo, exponiéndolos a situaciones de incomodidad y riesgo, limitándoles en su derecho, sin causa justificada, al disfrute de un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, comprendiendo entre otros el disfrute de una alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga la norma dietética, higiene y salud, así como un vestido apropiado al clima y que proteja su salud, gozar de una vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales, derechos estos que no pueden ser privados en forma ilegal o arbitrariamente.
Que ante la cercanía del retorno de la madre de su hija al país y en aras del interés superior del niño, en especial el de su hija, quien durante la ausencia de su madre ha estado bajo su cuidado, asistencia y representación, y a pesar de que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que la guarda de los niños menores de siete años la ejerce la progenitora, como sería en su caso, ya que su hija, tiene cuatro años y diez meses de edad, durante la ausencia de su madre, ha sido él quien ha tenido el contacto directo, permanente en su ejercicio de guardador, estando pendiente de todas sus necesidades.
Destaca que la época navideña son días para compartir en unión con la familia, y a la madre de su hija no le importó esa fecha, decidiendo viajar, como en efecto lo hizo el día 13 de diciembre de 2006, demostrando así la poca importancia que como guardadora de derecho tiene frente a sus hijos, anteponiendo el disfrute de sus intereses, antes que sus obligaciones que tiene como madre.
Explica que no está dispuesto a que por evitar roces y encuentros violentos con la progenitora, su hija recaiga en la situación por demás desagradable que vivió con la madre de su hija después de su separación, pues sería un irresponsable al permitir que de nuevo su hija vuelva a ser utilizada por ella, sin importarle su estabilidad y sufrimiento.
Continúa señalando que tal es la situación que al igual que él, las ciudadanas Maria Elena Quilarque Bravo y Selenio Resende Quilarque, madre y hermana de la progenitora, le han manifestado su apoyo respecto a la decisión que ha tomado de no hacerle entrega de la guarda y custodia de la niña Ymelda Arellano Resende.
Afirma que su hija está inscrita en un instituto de educación, que recibe clases acorde a su edad en el horario de la mañana y en la tarde tiene actividades extra cátedra, tales como: clases de flamenco, inglés, tareas dirigidas y computación, bajo supervisión de personal especializado, y al llegar a su hogar es ayudado en la asistencia personal de su hija por una señora contratada para tal fin, ciudadana Enid Hernández Chona.
Expresa que actualmente su trabajo le permite ir y venir a su hogar tantas veces sea necesario y compartir con su hija; que no trabaja bajo relación de dependencia, sino en el libre ejercicio de su profesión.
Que en virtud de que el carácter de la progenitora se torna a veces agresivo, por no decir que constantemente, ya que en una oportunidad lo amenazó con un cuchillo y en otra oportunidad atentó contra su vida, acto que fue presenciado por la madre de la progenitora, ciudadana Maria Elena Quilarque Bravo y su hermana, ciudadana Selena Resende Quilarque, en incluso por sus hijos, por lo que en fecha 19 de octubre de 2005, acudieron al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente de Municipio Valencia, y conjuntamente la denunciaron por violencia doméstica y maltrato psicológico, no continuando con el trámite respectivo, porque se llegó a un acuerdo verbal con la progenitora de su hija, en el cese de la violencia.
Que en virtud de todo lo antes expuesto, solicita se le otorgue la guarda y custodia de su hija, y de esta forma garantizar su custodia, la asistencia material, la vigilancia y orientación moral y educativa, resguardando su integridad personal e interés superior, el derecho a un nivel adecuado, derecho a ser criados dentro de un hogar estable, solvente económica, moral y psíquicamente, y en base a ello demanda a la ciudadana Palmira Maria Resende Quilarque, por conflicto de guarda, para que convenga o sea condenada a ello, a que la guarda y custodia de la niña, sea ejercida por su persona.
Finalmente pide al tribunal que sea admitida su solicitud, tramitada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.

Alegatos de la parte demandada:
En la oportunidad de la contestación a la demanda, la defensora judicial de la parte demandada, abogada Mariafernanda Castillo Peña, manifiesta la imposibilidad de localizar a la ciudadana Palmira Maria Resende Quilarque, y a todo evento niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada.
Sostiene que no existe prueba alguna en autos que demuestre que los ciudadanos Amable de Jesús Arellano Méndez y Palmira Maria Resende, de mutuo y común acuerdo decidieron establecer distintos domicilios a partir del 03 de octubre de 2006, razón por la cual no está demostrada la ruptura prolongada de la vida en común y así pide se declare.
Que si bien es cierto de que el demandante trajo a los autos documento autentico en el que consta tal circunstancia, no es menos cierto que la separación tanto de cuerpos como de bienes, no puede ser declarada mediante una manifestación de los ciudadanos Palmira Maria Resende Quilarque y Amable de Jesús Arellano Méndez, ya que éstas solo pueden ser declaradas judicialmente, por lo que tal declaración de voluntad, carece de valor probatorio.
Que en cuanto al régimen de convivencia, manifestado por el demandante, es de hacer notar que el mismo no carece de vínculos de ilegalidad, por cuanto al existir entre los ciudadanos Palmira Maria Resende Quilarque y Amable de Jesús Arellano Méndez, separación de hecho de la vida en común, les está dado establecer de mutuo y común acuerdo dicho régimen de convivencia.
Que siendo que la obligación de manutención es inherente a ambos padres, en proporción al ingreso de cada uno de ellos, de tal forma que, sintiéndose el demandante en desventaja al aporte efectuado, debió recurrir ante la autoridad competente a los fines de solicitar que la madre de su hija, coadyuvara con tal obligación, pero en modo alguno puede considerarse tal circunstancia como fundamento de la presente demanda y así pide se declare.
Hace mención a la manifestación voluntaria de la conducta violenta que asumiría el demandante en caso de que la demandada no diere cumplimiento al régimen de convivencia por el alegado, tal y como, según ella, manifiesta en el libelo de demanda, conducta ésta contraria a lo establecido en la normativa legal y de conformidad con lo establecido en el artículo 1.401 del Código Civil Venezolano, constituye una confesión judicial y así pide se declare en la sentencia de mérito.
Señala que no corre en autos prueba alguna demostrativa de la conducta violenta de su representada, por cuanto la denuncia que el demandante realizara en fecha 19 de octubre de 2005, es simplemente su manifestación de una supuesta conducta violenta por parte de su representada, conducta ésta que no fue probada, razón por la cual dicha denuncia carece de todo valor probatorio.
Por ultimo pide se declare sin lugar la demanda intentada.

III
Consideraciones para decidir

El tribunal que conoció del proceso en primera instancia dicta sentencia definitiva el 10 de noviembre de 2008, declarando con lugar la pretensión de privación de responsabilidad de crianza interpuesta por el ciudadano Amable de Jesús Arellano Méndez, en contra de la ciudadana Palmira Maria Resende.

Los medios de pruebas aportados durante la secuela del proceso ante la primera instancia son:

1) Cursante al folio 10 del expediente, produjo la parte actora junto con el libelo de demanda acta de nacimiento de la niña, la cual se aprecia de conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando plenamente evidenciado que la niña, es hija de los ciudadanos Amable de Jesús Arellano Méndez y Palmira Maria Resende Quilarque y que nació el 08 de marzo de 2002, por lo que actualmente tiene siete (7) siete años de edad.

2) Al folio 11 de la primera pieza del expediente, cursa constancia de residencia emanada de la Oficina de Registro Civil de la Parroquia San José de la ciudad de Valencia del estado Carabobo, la cual se aprecia en conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de cuyo contenido se evidencia que el ciudadano Amable de Jesús Arellano Méndez está residenciado en la Urbanización El Bosque, Calle Los Cedros, Edif. Bosque Verde, piso PH-A, Valencia, estado Carabobo.

3) Del folio 12 al 14 del expediente, produjo la parte actora junto con su libelo de demanda, documento autenticado ante la Notaría Pública Sexta de Valencia del estado Carabobo, el cual se aprecia en conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en el mismo los ciudadanos Amable de Jesús Arellano Méndez y Palmira Maria Resende Quilarque manifiestan habitar en diferentes direcciones residenciales.

4) Cursante al folio 15 del expediente, produjo la parte actora junto con el libelo de demanda acta de nacimiento del adolescente, la cual no es apreciada en forma alguna, ya que su mérito es irrelevante a la presente causa, referida a la responsabilidad de crianza en favor de la niña.

5) Cursante del folio 16 al 20 del expediente, produjo la parte actora junto con su libelo de demanda, denuncia realizada ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente de Valencia del estado Carabobo, por el ciudadano Amable de Jesús Arellano y Maria Quilarque en contra de Palmira Maria Resende Quilarque, la cual es apreciada por este juzgador de conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de cuyo contenido se evidencia el alegato del demandante de que denunció ante el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Valencia a la ciudadana Palmira Maria Resende Quilarque.

6) De los folios 39 al 45 riela Informe Integral de fecha 07 de mayo de 2007 elaborado por el equipo multidisciplinario adscrito a la División de Servicios Judiciales, el cual se aprecia de conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) en concordancia con el artículo 481 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en donde se formulan las siguientes observaciones y conclusiones finales de la evaluación socioeconómica y psicológica practicada:
“HALLAZGO POST NATAL
La situación analizada en función de la óptica de una parte del grupo familiar, imposibilita la objetividad del análisis integral. Sin embargo, a la luz de los hechos relatados y observados, se aprecia que la niña fue utilizada por la progenitora como objeto para lograr los beneficios económicos del progenitor.
Estuvo involucrada en los hechos de violencia que se suscitaron en la dinámica de la separación. Observando las disputas y agresiones por parte de la madre, tanto hacia el progenitor como a los daños contra la propiedad.
Desde finales de año 2006, la madre viaja al exterior dejando a cargo del progenitor la guarda de la niña habida en la relación y al otro hijo de ella, adolescente. El adolescente, aún cuando tiene conocimiento de su origen, lo observa como padre.
Ambos hijos fueron victima de las omisiones, aislamiento y trato negligente de la progenitora. La abuela materna y su grupo familiar, apoya el hecho de que sea el progenitor quien se encargue de la guarda, debido a que éste puede brindarles, a los dos hermanos, la estabilidad emocional que ellos requieren.
(omissis)
CONSIDERACIONES FINALES
Debido a la inestabilidad emocional materna, aunada a la violencia física contra la propiedad, presenciada por los hijos, se recomienda orientación al padre para que pueda establecer normas y limites dentro del hogar. Estas deberán ser orientadas hacía el cuidado y mantenimiento del mismo. Situación que brindará seguridad dentro del nuevo grupo familiar.”

7) La parte demandante promovió pruebas testimoniales compareciendo el día 14 de agosto de 2008 los ciudadanos Maria Elena Quilarque Bravo, Selenia Resende Quilarque, Faustino Antonio Arteaga y Humberto José Montenegro Limogni a rendir declaración.

Del testimonio rendido por la ciudadana Maria Elena Quilarque Bravo, se observa el cumplimiento de las formalidades que regulan el acto por parte del tribunal de la primera instancia, declarando la testigo que conoce al ciudadano Amable de Jesús Arellano Méndez, desde hace ocho años, que es el padre de su nieta, que conoce a la ciudadana Palmira Maria Resende Quilarque, y que la trae al tribunal su preocupación como madre porque ella es su hija; que sabe y le consta que la niña, vive en compañía de su padre Amable Arellano, en la Urbanización El Bosque, segundo Sector, calle Los Cedros, Edificio Bosque Verde, Apartamento H-A, porque constantemente los visita y ayuda con la atención de sus dos nietos; que le consta y da fe de que la niña se encuentra bajo la custodia de su padre desde el 03 de octubre de 2006, porque desde esa fecha su hija no atiende a la niña, toda vez que se separo de su pareja optando por viajar fuera del país, dejando a los niños con Amable Arellano y a su regreso a persistido esta situación, siendo éste el que los cuida y atiende.

De la declaración rendida por la ciudadana Selenia Resende Quilarque, se observa el cumplimiento de las formalidades que revisten el acto de testigo, declarando la misma que conoce al ciudadano Amable Arellano Méndez, desde hace ocho años, pero que desde hace tres años para acá es cuando más trata con él, es más cercana la relación familiar; que conoce a la niña, quien es su sobrina y comparte mucho con ella y su hija; que también conoce a la ciudadana Palmira Maria Resende Quilarque, quien es su hermana; que sabe y le consta que la niña vive en compañía de su padre Amable Arellano, en la Urbanización El Bosque, segundo Sector, calle Los Cedros, Edificio Bosque Verde, Apartamento H-A, porque su hija que es su prima siempre ha compartido con ella y en algunas oportunidades en su apartamento; que le consta que la niña, está bajo la custodia de su padre, Amable Arellano desde el 03 de octubre de 2006, toda vez que su hermana se fue a Europa en un periodo de tres o cuatro meses dejando no solo a ella con Amable sino a su otro sobrino de nombre x, de 14 años de edad, de hecho las navidades del año 2006 ante la ausencia de su hermana, tanto su madre como su hija compartieron con xx y xx esos días navideños y le consta que Amable Arellano, es quien cuida a x asistiéndola en todos los aspectos al igual que a su sobrino x, porque a pesar de que su hermana regresó de viaje ha manifestado que están mejor con su papá Amable.

Del testimonio rendido por el ciudadano Faustino Antonio Arteaga, observa este sentenciador el cumplimiento de las formalidades que revisten el acto de testigo, declarando la misma que conoce al ciudadano Amable Arellano Méndez, de vista, trato y comunicación desde hace ocho años; que conoce a la niña, que ella todos los días en la mañana cuando salía con su papá lo saludaba y al retorno también, que hasta mandaba a bajar el vidrio para saludarlo; que también conoce a la ciudadana Palmira Maria Resende Quilarque, de cuando vivía con el señor Arellano; que sabe y le consta que la niña vive en compañía de su padre Amable Arellano y su hermano, en la Urbanización El Bosque, segundo Sector, calle Los Cedros, Edificio Bosque Verde, Apartamento H-A; que le consta que la niña, está bajo la custodia de su padre, Amable Arellano desde el 03 de octubre de 2006, porque desde esa fecha no ve a la señora Palmira, quien se fue de viaje y él la ayudo a guardar las maletas en el carro y desde esa vez no la ha visto más; que le consta que la niña y su hermano viven con el señor Arellano porque ha efectuado trabajos de plomería y ellos viven alli y son atendidos por Amable.
De la declaración rendida por el ciudadano Humberto José Montenegro Limogni, se observa el cumplimiento de las formalidades que revisten el acto de testigo, declarando el testigo que conoce al ciudadano Amable Arellano Méndez, desde que estudiaron juntos bachillerato en el año 1968; que conoce a la niña, que siempre anda con Amable Arellano; que también conoce a la ciudadana Palmira Maria Resende Quilarque, de cuando vivían; que sabe y le consta que la niña vive en compañía de su padre Amable Arellano, en la Urbanización El Bosque, segundo Sector, calle Los Cedros, Edificio Bosque Verde, Apartamento H-A, porque siempre visita a esa familia; que le consta que la niña, está bajo la custodia de su padre, Amable Arellano desde el 03 de octubre de 2006, ya que a Palmira no la ha visto más; que le consta que la niña vive con Amable, que su mamá Palmira nunca ha trabajado que él sepa y la niña se encuentra bajo el cuidado de su papá.

Las testimoniales se precian de conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) en concordancia con el artículo 480 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que los mismos concuerdan entre sí.

De seguidas se procede a determinar la procedencia o no del recurso procesal de apelación ejercido por la defensora judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de mérito dictada por el tribunal de primera instancia.

Se observa que la causa petendi del libelo de demanda introducido bajo el imperio de la Ley anterior, está circunscrito a la guarda de la niña, al efecto el artículo 358 de la Ley anterior establece: “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de estos.”

La institución equivalente prevista en la Ley vigente es la Responsabilidad de Crianza regulada entre otros en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece en su segundo aparte: “…En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, estos decidirán de común acuerdo quien ejerza la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el Juez o Jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.”

La sentencia recurrida en su dispositivo declara: “Se declara con lugar la demanda de privación de responsabilidad de crianza, incoada por el ciudadano AMABLE DE JESUS ARELLANO MENDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 3.297.961, en contra de la ciudadana PALMIRA MARIA RESENDE QUILARTE, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.461.143, a favor de la niña …”

Ahora bien, si la parte demandante solicitó la guarda de su hija, lo que correspondía, en caso de considerarse procedente, era otorgar la custodia y no la privación del ejercicio de la responsabilidad de crianza de la demandada, que no fue solicitada.

Siendo ello así, corresponde a este juzgador decidir sobre quien ejercerá la Custodia, sin embargo, se desprende del acta de nacimiento de la niña que tiene siete años de edad, por tanto y en atención al artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta imperativo para este juzgador, al decidir sobre quien ejercerá la Custodia, atender a su interés superior, y en consecuencia se observa:

Que en el informe Integral elaborado por el equipo multidisciplinario adscrito a la División de Servicios Judiciales que la niña manifestó su preferencia por residenciarse junto a la figura paterna.

La custodia de hecho la viene ejerciendo el ciudadano AMABLE DE JESUS ARELLANO MENDEZ, tal como lo refirieron contestes todos los testigos.

Existen indicios, que se desprenden de la denuncia realizada ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente de Valencia del estado Carabobo, por el ciudadano Amable de Jesús Arellano y Maria Quilarque y del informe Integral elaborado por el equipo multidisciplinario adscrito a la División de Servicios Judiciales, que la ciudadana Palmira Maria Resende Quilarque estuvo involucradas en hechos de violencia suscitados en la dinámica de la separación.

Que de las testimoniales de las ciudadanas Maria Elena Quilarque Bravo y Selenia Resende Quilarque, madre y hermana respectivamente de la demandada se desprende que la ciudadana Palmira Maria Resende Quilarque no atiende a la niña, toda vez que se fue a viajar fuera del país, dejando a sus dos hijos con el demandante.
Razones suficientes para que en atención al interés superior de la niña se declare con lugar la solicitud de custodia en la persona de su padre Amable de Jesús Arellano, y así se decide.

VI
Dispositiva

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la defensora judicial de la parte demandada en contra de la sentencia definitiva dictada el 10 de noviembre de 2008 por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, conforme a los razonamientos contenidos en esta decisión; SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo apelado que declara con lugar la pretensión de privación de Responsabilidad de Crianza, conforme a los razonamientos contenidos en esta decisión; TERCERO: CON LUGAR la asignación de la Custodia de la niña solicitada por el ciudadano AMABLE DE JESUS ARELLANO MENDEZ.

Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Publíquese, regístrese y déjese copia

Dado, firmado y sellado en la sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

JUAN ANTONIO MOSTAFÁ
EL JUEZ TEMPORAL
DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA TITULAR

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 02:30 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA TITULAR

Exp. 12.372.
JAM/DE/mrp.