TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO, Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE DEMANDANTE.-
MARITZA COROMOTO HURTADO JIMENEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-7.091.354, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 48.734, actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
KIPIREN ETXEBARRIA AGIRRE, EMILE LANDAZABAL LOPEZ y IGNACIO ETXEBARRIA LANDAZABAL.
MOTIVO.-
ACCION MERO DECLARATIVA (INCIDENCIA SOBRE MEDIDA)
EXPEDIENTE N° 9.990.

La presente incidencia surge con motivo de la apelación interpuesta el 28 de octubre de 2008, por la abogada MARITZA HURTADO JIMENEZ, actuando en su propio nombre, parte accionante, contra el auto dictado el 23 de octubre del 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 03 de noviembre del 2008, en el juicio contentivo de acción mero declarativa, incoado por la abogada, ciudadana MARITZA COROMOTO HURTADO JIMENEZ, contra los ciudadanos KIPIREN ETXEBARRIA AGIRRE, EMILE LANDAZABAL LOPEZ y IGNACIO ETXEBARRIA LANDAZABAL, razón por la cual dichas actuaciones fueron enviadas al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 18 de noviembre de 2008, bajo el N° 9990, y el curso de Ley.
Consta igualmente que el 08 de diciembre de 2008, la abogada MARITZA HURTADO JIMENEZ, parte actora, presente escrito contentivo de informes, y encontrándose la causa en estado de sentencia, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:
a) En el libelo de la demanda, se lee:
“…MEDIDAS CAUTELARES
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento civil en concordancia con el numeral 3° y Parágrafo Primero del artículo 588, ejusdem, solicito se decreten las siguientes medidas preventivas:
PRIMERO: Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble objeto del presente juicio, que señalo a continuación: “…”
Ahora bien, como quiera que el inmueble objeto de demanda se encuentra ubicado en el Municipio Naguanagua, y siendo que actualmente el Registro competente para conocer de cualquier tipo de operación con dicho inmueble sería el mencionado Registro, es por lo a solicito de Usted ciudadano (a) Juez, que el oficio que acuerde dicha medida sea enviado para ambos Registros, es decir, para la Oficina Inmobiliaria de Registro del Primer Circuito del Municipio Valencia, y para la Oficina Inmobiliaria de Registro los Municipios Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo.
SEGUNDO: Que se me permita seguir ocupando el inmueble mientras dure el juicio, exista sentencia definitivamente firme, habida cuenta que es una vivienda de interés social, siendo que la compra se hizo por la necesidad de adquirir una vivienda para mi familia.
Ciudadano(a) Juez, la apariencia del buen derecho, o sea, fomus bonos iuris, se encuentra probado con la documentación acompañada con la cual se evidencia que ejercí la compra suscribir el documento, y con ello celebrado el contrato de compra-venta del inmueble descrito.
En lo que respecta al otro requisito, o sea, a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es un hecho notorio que la tramitación; del procedimiento hasta llegar a la sentencia que quede definitivamente firme conlleva a un lapso de tiempo bastante prolongado, dentro del cual el demandado puede enajenar el inmueble en detrimento de mis intereses legítimos, habida cuenta que el Código Civil establece en sus artículos:
1.920.- “…”
1.924 “…”
Es decir, que los codemandados pueden enajenar fraudulentamente y en mi detrimento el inmueble objeto de este juicio, y en consecuencia se agravaría mi situación y la ejecución del fallo, pues si transcurre mucho tiempo puede ocurrir que la medida sea imposible estamparlo haberse enajenado dicho inmueble, de lo cual se deduce que durante dicho lapso existe el riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.…”
b) Sentencia interlocutoria dictada el 29 de septiembre de 2008, por el Juzgado “a-quo” en la cual se lee:
“…El Tribunal en virtud de que la demanda propuesta contiene en si misma la presunción de un buen derecho y vistos los documentos probatorios acompañados y, por estimar el Tribunal que están dados los supuestos para dictar medidas cautelares de conformidad con lo establecido en los artículo 585, 588 y 661 del Código de Procedimiento Civil, decreta la siguiente Medida Cautelare: 1.- PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble constituido por un Apartamento distinguido con el N° 6-2 de la Planta Sexto Piso del Edificio N° 4 del Conjunto Residencial Camino Real, Jurisdicción del Municipio Naguanagua del estado Carabobo, con una superficie aproximada de setenta y un metros cuadrados con ochenta y tres decímetros cuadrados (71,83 mts2) y comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con fachada Norte del Edificio: SUR: Con el apartamento 6-3; ESTE: Con fachada Este del Edificio y OESTE: Con el apartamento 6-1 pasillo de circulación y saliente de la fachada Norte, cuyas demás determinaciones se dan aquí por reproducidas en su totalidad.- En consecuencia, ofíciese lo conducente al ciudadano Registrador Inmobiliario competente a los fines consiguientes. 2.- En relación a la Medida Innominada solicitada en el punto segundo del Capitulo IV.- Medidas Cautelares, el Tribunal niega lo solicitado, por cuanto no esta demostrado el periculum in mora.…”
c) Escrito presentado el 15 de octubre de 2008, por la abogada MARITZA HURTADO JIMENEZ, parte actora, en el cual se lee:
“…ante usted ocurro para exponer y solicitar lo siguiente:
PRIMERO: La presente solicitud se realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que contempla el derecho que tienen las partes de solicitar en cualquier grado y estado de la causa el decreto de las medidas preventivas.
SEGUNDO: Esta solicitud es autónoma e independiente, en razón de que surgieron nuevas situaciones posteriores a la presentación de la demanda, que amerita el establecimiento de medidas cautelares.
TERCERO: A los fines de dar cumplimiento a lo indicado en el Auto dictado por este Tribunal, en el Cuaderno de Medidas, el 25 de septiembre del corriente año, mediante el cual el Tribunal se abstiene de decretar la medida innominada solicitada con la demanda, de permanecer en el inmueble por cuanto fueron insuficientes las pruebas aportadas. En este acto incremento el acervo probatorio necesario para decretarla, habida cuenta de lo indicado en el particular SEGUNDO, es decir, que formulo nueva solicitud con indicación expresa de las nuevas pruebas que debe valorar este Tribunal a los fines de su decreto.
CAPITULO I
SOLICITUD DE MEDIDA INNOMINADA DE PERMANECER EN EL INMUEBLE
De conformidad con lo establecido en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicito de este Tribunal me acuerde la medida cautelar innominada de permanecer en el inmueble objeto de esta demanda mientras dure el juicio o exista sentencia, con fundamento a lo siguiente:
Ciudadano Juez, existe un peligro inminente de que el Apoderado de los Propietarios, señor IGNACIO ECHEVERRIA LANDAZABA, identificado en autos, me ordene la desocupación de inmueble para el 30 de octubre del 2008, ya que el día viernes 19 de septiembre de los corrientes, se presentó en horas de la noche a mi, residencia. Siendo aproximadamente las 7:30 p.m., y me comunicó con una carta que no firmó, que debo desocupar el inmueble el 30 de octubre del corriente año, lo cual hizo en presencia de dos personas que estaban en apartamento, y aunque la misma no esta suscrita por él, no menos cierto es, que esa es su intención, ya que me hizo el señalamiento en la carta que la mencionada fecha sería la limite para la entrega del inmueble, además de indicarme que la negociación de compra venta del apartamento no fructificó, tales hechos consta en la mencionada carta que acompaño marcado con la letra "L".
Lo anterior demuestra que el Apoderado de los propietarios me quiere causar un daño como es el desalojarme del inmueble sobre el cual tengo un derecho como es el de permanecer en el mismo por ser yo la compradora del apartamento, siendo que es el señor IGNACIO ECHEVERRIA LANDAZABAL, quien se ha negado a cumplir con la formalidad del documento, habida cuenta que de conformidad con el articulo 1161 del Código Civil, la venta se perfeccionó con el simple consentimiento, es decir, una vez que ambas partes manifestamos legítimamente nuestro acuerdo sobre el objeto y el precio de la venta….
CAPITULO II
SOLICITUD DE MEDIDA INNOMINADA DE APERTURA DE CUENTA BANCARIA PARA REALIZAR LOS DEPOSITOS DEL CANON DE ARRENDAMIENTO
De conformidad con lo establecido en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicito de este Tribunal me acuerde la medida cautelar innominada de apertura de una cuenta de ahorro, a favor del ciudadano, Ignacio Echeverría Landazabal, identificado en autos, Apoderado de los Propietarios, a fin de que pueda hacer las consignaciones de los cánones de arrendamientos a partir de este mes de octubre, a razón de cuatrocientos bolívares (Bs.400,00) mensuales, tal como lo venía haciendo por acuerdo de ambas partes en su cuenta de ahorro del Banco de Venezuela, signada con el número 01020326190100005963, y que las cantidades depositadas sean imputables y deducidas del precio definitivo de venta que a bien tenga determinar este Tribunal. Como demostración del cumplimiento de la obligación del pago del canon de arrendamiento hasta la presente fecha, es decir, hasta el mes de septiembre del corriente año, acompaño marcado con las letras "O" y "P" los vauchers de depósito realizados a la cuenta de ahorro del señor IGNACIO ECHEVERRIA LANDAZABAL, correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, y septiembre.
A los fines de cumplir con los requisitos y presupuesto necesarios para el decreto de las medidas innominadas, presento las siguientes consideraciones y probanzas:
1) La Presunción de Buen Derecho: se encuentra presente con los mismos motivos y elementos probatorios por el cual este Tribunal acordó la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar, los cuales acompañé a la demanda, y que son:
a) El documento de Promesa Bilateral de Compra Venta que se acompañé con la demanda marcada con la letra “A”.
b) La Constancia de Aprobación del Crédito, emitida por la Entidad Bancaria "Banfoandes" que acompañé al libelo marcada con letra "F".
c) El documento de Avalúo del inmueble emitido por el Perito Avalador del Banco que acompañé marcado con la letra "D"
d) El pago correspondiente a los gastos por liquidación de crédito que acompañé marcado con la letra "G".
e) El documento de compra venta del inmueble redactado por BANFOANDES que acompañe al escrito de demanda marcado con la letra “I”
2) El Peligro de Mora: Este presupuesto está demostrado con los mismos elementos con los cuales este Tribunal acordó la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar, es decir, que además de existir el peligro de que el demandado realizare la venta del inmueble y pudiera, quedar ilusoria la ejecución del fallo, tenemos también adicionalmente lo siguiente:
a) En el supuesto y negado caso que el demandado me desaloje del inmueble, derecho que reclamo sería ilusorio, pues uno de los objetos de la demanda es que se declare que la venta se perfeccionó y hubo la tradición legal, pues yo venia poseyendo el inmueble tal como se demuestra con el recibo del depósito que acompaño marcado con la letra "Q" en el cual señala que es por el contrato de arrendamiento que suscribimos, además de los recibos de paga que datan desde el año 2003, hasta la presente fecha.
b) Porque sería inoficioso e injusto que teniendo una situación de poseedora, una ves presentada la demanda resulte una situación de desmejora, o peor, pues el objeto de las medidas preventivas es proteger al demandante en su presunto y fundado derecho alegado;
3) El Peligro de Daño Inminente: Por máximas de experiencia y las reglas de la sane critica, es fácil considerar, tal como lo señale anteriormente, que el hecho que yo salga de inmueble trae como consecuencia inmediata el padecimiento de un daño social, económico r moral, es decir, que implicaría un cambio radical en mi forma de vida, sin motivo, ni fundamenta alguno, ya que de acuerdo a la zona donde vivo desde hace más de treinta años, que es e Municipio Naguanagua, he ubicado el colegio de mi hijo, el transporte y sus actividades culturales y deportivas, así como también mi entorno familiar y de amistades, aunado a ello, y como todos sabemos, cómo esta el costo de la vida lo que implicaría arrendar otra vivienda que escapan posiblemente de mi presupuesto familiar…”
d) Auto dictado el 23 de octubre de 2008, por el Juzgado “a-quo” en el cual se lee:
“…Vista la solicitud de decreto de medida cautelar innominada formulada por la actora, mediante escrito presentado en fecha 15 de Octubre de 2008, para decidir observa:
La demandante pretende por vía cautelar se ordene su permanencia en el inmueble objeto de la demanda, mientras dure el juicio o exista una sentencia, considera quien juzga que lo peticionado como medida innominada influye en el fondo de lo controvertido, por lo que se niega la cautela solicitada….”
e) Diligencia de fecha 28 de octubre de 2008, suscrita por la abogada MARITZA HURTADO JIMENEZ, parte actora, en la cual se lee:
“…Apelo del auto de fecha 23 de octubre de 2008, que riela en este cuaderno de medidas, por el cual se niegan las medidas innominadas solicitadas por escrito de fecha 15 de octubre de los corrientes…”
f) Auto dictado por el Juzgado “a-quo”, el 03 de noviembre de 2008, en el cual se lee:
“…Vista la apelación interpuesta por la Abogada MARITZA HURTADO JIMÉNEZ parte demandada, contra la decisión dictada por este Tribunal en fecha 23-10-2008, el Tribunal oye en un sólo efecto dicha apelación. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, remítase con Oficio al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y Protección de ésta Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución, el Cuaderno de Medidas número 01, a los fines de la referida apelación…”
g) Escrito de Informes, presentado en fecha 08 de diciembre de 2008, por la abogada MARITZA HURTADO JIMENEZ, parte actora, en el cual se lee:
“…y siendo la oportunidad para los informes en el presente recurso de apelación, lo hago en los siguientes términos
CAPITULO I.
Con el escrito de demanda solicité que se decretaran las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ubicado la Avenida Valencia, Sector La Florida; Jurisdicción del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, Conjunto Residencial Camino Real, Torre 4, Piso 6, Apartamento 6-2, objeto del presente juicio, y además solicité que se decretara la medida innominada que se me permitiera seguir ocupando el inmueble mientras dure el juicio, o exista sentencia definitivamente firme.
En la demanda expuse como motivo y cumplimiento de los requisitos fundamentales de la medida preventiva, es decir, sobre el fumus bonis iure, el periculum in mora, y el peligro de daño inminente, lo siguiente:
Ciudadano(a) Juez, la apariencia del buen derecho, o sea, fomus bonus iuris, se encuentra probado con la documentación acompañada con la cual se evidencia que ejercí la compra al suscribir el documento, y con ello celebrado el contrato de compra-venta del inmueble descrito.
En lo que respecta al otro requisito, o sea, a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es un hecho notorio que la tramitación del procedimiento hasta llegar a la sentencia que quede definitivamente firme conlleva a un lapso de tiempo bastante prolongado, dentro del cual el demandado puede enajenar el inmueble en detrimento de mis intereses legítimos, habida cuenta que el Código Civil establece en sus artículos:
1920…
1924…
Es decir, que los codemandados pueden enajenar fraudulentamente y en mi detrimento el inmueble objeto de este juicio, y en consecuencia se agravaría mi situación y la ejecución del fallo, pues si transcurre mucho tiempo puede ocurrir que la medida sea imposible estamparla por haberse enajenado dicho inmueble, de lo cual se deduce que durante dicho lapso existe el riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Ahora bien, con respecto a esta solicitud el Tribunal a quo dictó el siguiente decreto:
“... 2.- En relación a la Medida Innominada solicitada en el punto segundo del Capitulo IV.- Medidas Cautelares, el tribunal niega lo solicitado, por cuanto no está demostrado el periculum In mora..."
En virtud del auto antes mencionado, el 15 de octubre del corriente año, presenté escrito, mediante el cual además de consignar unas series de pruebas que fortalecen la demostración de la existencia de los requisitos necesarios para el decreto de las medidas nominadas e innominadas, solicité que se decretara medida innominada de que se me permitiera seguir ocupando el inmueble mientras dure el juicio, o exista sentencia definitivamente firme, y además una nueva solicitud de se me acuerde la medida cautelar innominada de apertura de una cuenta de ahorro, a favor del ciudadano, Ignacio Echeverría Landazabal, identificado en autos, Apoderado de los Propietarios, a fin de que pueda hacer las consignaciones de los cánones de arrendamientos a partir del mes de octubre de 2008, a razón de cuatrocientos bolívares (Bs.400,00) mensuales, tal como lo venía haciendo en la cuenta de ahorro del Banco de Venezuela, signada con el número 01020326190100005963, cuyo titular es el demandado, y que las cantidades depositadas sean imputables y deducidas del precio definitivo de venta que a bien tuviere el Tribunal de la causa determinar, acompañando en dicha oportunidad prueba del cumplimiento de la obligación del pago del canon de arrendaticio marcados con las letras "0".y "P" _
En dicho escrito expuse lo siguiente:
PRIMERO: …..
SEGUNDO: ….
TERCERO: ….
Respecto a esta solicitud el Tribunal a quo, señaló lo siguiente:
"... La demandante pretende por vía cautelar se ordene su permanencia en el inmueble objeto de la demanda, mientras dure el juicio o exista una sentencia, considera quien juzga que lo peticionado como medida innominada influye en el fondo de lo controvertido, por lo que se niega la cautelar solicitada…”
Ahora bien, como lo dije anteriormente, dando cumplimiento al auto de fecha 29 de septiembre del 2008, presenté nuevas probanzas que incrementaban las presunciones de buen derecho, el peligro de mora y el daño temido, destacando que dicho auto tenía el carácter de despacho saneador, pues ordeno que se incrementara y se demostrara el periculum in mora.
Se aprecia que el Tribunal a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, lo que evidencia que si estaban llenos los requisitos necesarios para ello, es decir, consideró que estaban presentes el buen derecho, el peligro de mora y el daño temido, pero sin embargo de manera contradictoria niega la medida innominada.
En relación al auto de fecha 23 de octubre del 2008, debo decir lo siguiente:
1.- El auto carece de motivación.
2.- Se pronuncia solo con respecto a la medida de permanencia en el inmueble.
3.- Incurre en el vicio de incongruencia negativa con respecto a la medida innominada de la aperturara de la cuenta bancaria para revisar los depósitos de los cánones de arrendamiento que he venido cancelando.
4.- No es cierto que las medidas solicitadas influyan en el fondo de lo controvertido, pues como se aprecia de la demanda, el inmueble del cual trata el presente juicio, lo ocupo en carácter de arrendataria y cancelo los cánones de arrendamiento, y lo novedoso de esta medida es que la situación no cambia en mi detrimento y que los cánones de arrendamiento sean considerados como garantías de pago, es decir, como parte del pago del precio de la venta y que en el supuesto y negado caso que sea declarada sin lugar la demanda dicho monto sea entregado al demandado, de maneta que esto nada tiene que ver con el fondo de la causa, pues es simplemente dejar la relación tal como se encuentra hasta ahora, o sea, yo ocupando el inmueble y pagando el canon, es decir, con un objetivo distinto y beneficioso para ambas partes, una analogía a lo que ocurre en los casos de ejecución de sentencias contemplado en el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil.
Por todos los vicios y argumentos antes señalados solicito de este Tribunal se sirva revocar el auto de fecha 23 de octubre del 2008, y en consecuencia ordene el decreto de las medidas cautelares solicitadas de permanecer en el inmueble mientras dure el juicio, o exista sentencia definitivamente firme y que los cánones de arrendamiento sean depositados en el Tribunal para en caso de resultar con lugar la demanda sean imputados al precio y en caso contrario sean entregadas al demandado….”
SEGUNDA.-
De la lectura de las actuaciones que cursan en el presente expediente, se observa que, la abogada MARITZA HURTADO JIMENEZ, parte actora, actuando en su propio nombre, apeló del auto dictado en fecha 23 de octubre del 2008, por el Juzgado “a-quo”, en el que se niego la medida cautelar solicitada, consistente en medida innominada de permanencia en el inmueble, objeto de la presente causa.
El quid del recurso interpuesto lo constituye, la inconformidad de la parte demandante, respecto al auto de fecha 23 de octubre de 2008, recurrido en apelación, donde el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, niega la medida cautelar innominada; aduciendo para ello el referido Tribunal de la causa, que lo peticionado como medida innominada influye en el fondo de lo controvertido.
Por su parte, la abogada MARITZA HURTADO, parte actora, en escrito de informes presentado por ante esta Alzada, hizo síntesis de las actuaciones ocurridas con relación a la solicitud de la medida cautelar solicitada en su libelo de demanda, manifestó que el auto recurrido carece de motivación, que se pronunció solo con respecto a la medida de permanencia en el inmueble, que incurre en el vicio de incongruencia negativa con respecto de la medida innominada de la apertura de la cuenta bancaria, que no es cierto que la medida solicitada influya en el fondo de lo controvertido, y que a los fines de cumplir con los requisitos exigidos para que sea decretada dicha medida, realizó un breve y preciso comentario sobre el valor probatorio que tenían los documentos consignados conjuntamente con la demanda.
Planteada así la controversia, referente a la apelación interpuesta, esta Alzada para decidir observa:
Según PODETI, las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de los interesados, o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones de hecho y/o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como un anticipo que puede ser no definitivo.
A su vez, PIERO CALAMANDREI señala que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo.
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Entre las Características de las Medidas Cautelares se pueden citar las siguientes:
1.- La Provisionalidad.- en cuanto que tales medidas son decretadas antes o durante un proceso principal y solo duran hasta la conclusión de este;
CALAMANDREI hace una distinción entre lo provisorio y lo temporal; lo temporal es aquello que esta destinado a durar durante un tiempo prefijado, tanto su inicio como su final están previamente determinados, mientras que lo provisorio es aquello que esta destinado a durar por un tiempo que no esta prefijado, ni se sabe de antemano cual será su duración.
Para el autor in comento, las cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstancias que le dieron origen.
2.- La Instrumentalidad o Accesoriedad.- en cuanto no constituyen un fin en si mismas, sino que nace al servicio de un proceso principal; tal como lo ha formulado, el precitado Maestro PIERO CALAMANDREI en su Obra Providencias Cautelares, al señalar que: “…no constituyen un fin en sí misma, están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva…”.
La instrumentalidad como característica primordial de las medidas cautelares, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Siguiendo a CALAMANDREI en el sentido de que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo; el carácter instrumental de las medidas o providencias cautelares, implica que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; y que tales medidas pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien por que sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas, al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que un tercero o la parte afectada hagan al respecto.
3.- La Sumariedad o Celeridad.- en cuanto que por su misma finalidad, debe tramitarse y dictarse en un plazo muy breve.
4.- La Jurisdiccionalidad las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales.
Igualmente, entre las características de las medidas cautelares, encontramos tanto la homogeneidad, como la no-identidad con el Derecho Sustancial; desarrolladas por el procesalista EDUARDO GUTIERREZ DE CABIEDEZ, en su obra Estudios de Derecho Procesal, al acotar:
“…Si la medida cautelar es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso principal entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso. La ejecución anticipada es factible en tanto y en cuanto esté prevista en la ley y se otorguen las suficientes garantías a los justiciables, así el procedimiento de la vía ejecutiva, la intimación, la ejecución de hipoteca, ejecución de créditos fiscales, entre otros procedimientos se caracterizan porque hay una valoración primaria de pruebas con suficiente fuerza como para intimar al pago y adelantar el proceso de ejecución. Para que esto sea factible es necesario que haya un titulo cualificado previo (documentos públicos, facturas aceptadas, pagarés; el documento de la hipoteca, o donde conste los créditos fiscales adecuados, etc.).
Si la medida cautelar, repetimos, se dirigiera a satisfacer la pretensión de fondo entonces no sería preventiva, de hecho no habría nada que prevenir si a la parte se le está concediendo por adelantado su petición principal. Una medida así decretada y ejecutada es radicalmente inconstitucional e ilegal que daría lugar, para el juez, a las sanciones civiles y administrativas por exceso o abuso de poder; y a la parte peticionante a responsabilidad civil por abuso de derecho.
- Si la medida cautelar no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidado por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal. Así por ejemplo, si se debate la resolución de un contrato de arrendamiento no puede pedirse por vía cautelar que se nombre un administrador de una sociedad de comercio propiedad del arrendatario, esto sería un exabrupto que no puede permitirse.
La medida cautelar tiene que ser suficientemente preventiva para que cumpla con su esencial finalidad, esto es, proteger la eficacia y efectividad de los procesos jurisdiccionales; suficiente distancia de la pretensión de fondo para que no constituya una ejecución anticipada del fallo y haga incurrir al juez en una opinión adelantada que provoque motivos suficientes para su inhibición o recusación.
El tema de la homogeneidad se vincula con la característica de que las cautelas no pueden ser satisfactivas del juicio principal. En la mayoría de las decisiones cautelares dictadas en los procedimientos de reivindicación se le concede al demandante la satisfacción completa de su interés a través de las órdenes cautelares. Repetimos que este es un motivo válido para la inhibición o recusación del juzgado por cuanto una medida cautelar así decretada constituye un adelantamiento sobre el fondo de la controversia objeto del juicio principal….”
Observa esta Alzada, que la solicitante de la medida innominada, intenta satisfacer la pretensión de fondo, dado que la medida cautelar solicitada, es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso; que de ser acordada, lograría así, que se le conceda por adelantado su petición principal; entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria, sin haberse garantizado una cognición completa, convirtiéndose en una ejecución anticipada del fallo definitivo, sin haberse cualificado el proceso. Es así, que de concederse tal pedimento en esta etapa procesal, estaríamos ante una decisión inconstitucional e ilegal; independientemente que su pretensión sea favorable o no, ya que lo señalado no constituye pronunciamiento de fondo; en consecuencia se niega la cautelar solicitada por cuanto lo peticionado influye en el fondo de lo controvertidos, Y ASI SE DECIDE.
Como corolario de lo ya decidido, formando parte de este marco teórico, es de observarse los requisitos de procedencia de las medidas innominadas,constitutivas de una clase de cautelares; así tenemos que: Para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil; tal como ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653.
Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las estipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex.
En efecto, el primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, y la sola existencia de uno de ellos aisladamente, no da lugar para que el decreto de la medida proceda; aun cuando la aplicación análoga de la misma sea aplicable a medidas atípicas, como la que ha aquí se estudia; debiendo siempre, el solicitante, acreditar al menos sumariamente la apariencia del buen derecho y la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho; en este sentido ha sido conteste la doctrina en afirmar que dicho riesgo debe aparecer manifiesto, es decir, palmario o inminente.
En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debotoris); a diferencia del ordenamiento juridico colombiano que en vez de hablar del Periculum in mora prefieren el término Suspectio Debotoris, el cual definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión se que sustraerá al cumplimiento de la sentencia”.
Siendo criterio de este Juzgador que, en nuestra legislación no se presume la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios sea lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar; sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria, que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar algún alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo, pues en ese caso el Periculum in damni debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate. En efecto, el requisito sub-análisis está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir ´estrictamente´ con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición ´cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional ´cuando´ implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, que el fallo aparezca como ilusorio, y que exista una real y seria amenaza de daño.
Por lo que el alegato expuesto por la actora, de que se aprecie, que el Tribunal a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, lo que evidencia que si estaban llenos los requisitos necesarios para ello, es decir, que el Juzgado “a-quo” consideró que estaban presentes el buen derecho, el peligro de mora y el daño temido, no puede prosperar, dado que para el decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar no se requiere el que se pruebe la existencia del periculum in damni, puesto que para que ésta sea acordada basta la verosimilitud del derecho que se reclama y del periculum in mora; no así en materia de medidas innominadas que si se requiere que exista el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación al derecho reclamado, tal como fue señalado Y ASI SE DECIDE
En cuanto a la solicitud de la medida innominada de apertura de cuenta bancaria, para realizar los depósitos de los cánones de arrendamientos, observa este Sentenciador que, de acuerdo con el artículo 56 del Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que a la letra dice: “…En virtud de la consignación legítimamente efectuada conforme a lo dispuesto en el presente Título, se considerará al arrendatario en estado de solvencia…” Lo que, a sensu contrario, debe interpretarse es que si la consignación no estuviere efectuada conforme al procedimiento legal previsto en ese título, el inquilino no estaría en estado de solvencia.
Por otra parte, debemos recordar que el artículo 1286 del Código Civil, dice que
El pago debe hacerse al acreedor mismo, a una persona autorizada por el acreedor mismo, por la autoridad Judicial o por la Ley. Véase que el pago hecho mediante el depósito del monto del alquiler, en una cuenta bancaria del acreedor, no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en la norma anterior.
En materia de doctrina de autores, el maestro JOSÉ MELICH ORSINI, en su Obra “El Pago”, señala:
“…Cuando se trata del depósito de cánones de arrendamiento efectuados por el arrendatario para obtener constancia de su solvencia a los fines del artículo 66 de la Ley de Arrendamientos bastará la comprobación del efectivo depósito de dichos cánones, sin que su regularidad esté sujeta al cumplimiento de los extremos señalados por los artículos 1307 y sgts. Del Código Civil y sgts. Del Código de Procedimiento Civil, por lo que al arrendatario para hacer valer sus derechos derivados de la legislación especial inquilinaria (mantenimiento en la ocupación del inmueble arrendado, derecho preferente a continuar como arrendatario o retracto arrendaticio) le bastará comprobar las consignaciones por él efectuadas con sujeción a lo que pautan los artículos 53 y 55 de la citada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios…”
Lo que se deduce es que sin bien el inquilino para solventarse por medio del pago por consignación, no tiene porque cumplir con los requisitos de la oferta real y depósito del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, sí debe en cambio sujetarse a los extremos establecidos en el Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. El precitado autor, sin mencionarlo, esta aplicando el primer aparte del artículo1286 del Código Civil, que a la letra reza así:
“El pago hecho a quien no estaba autorizado por el acreedor para recibirlo, es válido cuando éste lo ratifica o se ha aprovechado de él”.
Lo que hace forzoso concluir, que para considerar válido los depósitos, debe realizarse las consignaciones con sujeción a lo que pautan los artículos 51, 52, 53 y 55 de la citada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que determina que la consignación deberá hacerse por ante el Tribunal de Municipio competente por la ubicación del inmueble, dentro de los quince (15) días continuos siguientes al vencimiento de la mensualidad; en consecuencia se niega la medida innominada de apertura de cuenta bancaria para realizar los depósitos de los cánones de arrendamientos, Y ASÍ SE DECIDE.
Todo lo precedentemente establecido nos lleva a concluir que las medidas solicitadas, por la abogada MARITZA HURTADO, parte actora, no llenan los requisitos establecidos por el legislador para su decreto; en consecuencia, siendo ajustado a derecho el auto dictado el 23 de octubre de 2008, por el Tribunal “a-quo”, la presente apelación no puede prosperar, Y ASI SE DECIDE.
TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 28 de octubre del 2008, por la abogada MARITZA HURTADO JIMENEZ, actuando en su propio nombre, parte actora, contra el auto dictado el 23 de octubre del 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que negó la solicitud de la medida cautelar innominada por cuanto influye en el fondo de lo controvertido.
Queda así CONFIRMADO el auto objeto de la presente apelación.
Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO.
La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO

En la misma fecha se dictó y publicó anterior sentencia, siendo las 11:30 a.m.
La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO