REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL Exp. N° 1774. SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 1760. Valencia, 28 de abril de 2009 199º y 150º El 26 de noviembre de 2008, se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos interpuesto el 03 de octubre del 2008, por la ciudadana Aura Lorena Rojas Piña, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-24.474.558, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil HIGH COMPUTERS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el 30 de noviembre de 2004, bajo el Nº 49, tomo 96-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-31249140-0, con domicilio fiscal en la Av. Bolívar, Callejón Prebol, Edif. Bari, Local 21 PB, Valencia Estado Carabobo, debidamente asistida por la ciudadana Marisela Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.013, contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/ARJ/2007-227-263 del 12 de diciembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual declaro SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, confirmo las planillas de liquidación números 10-10-01-2-27000900, 906, 907, 908, 909, y 910 respectivamente del 14 de mayo de 2007, por un monto global en bolívares fuertes de seis mil setecientos setenta y cinco bolívares fuertes con dieciocho céntimos (BsF. 6.775,18) y anuló las planillas de liquidación números 10-10-01-2-27000901, 902, 903, 904, y 905, respectivamente. La apoderada judicial solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva. I ARGUMENTOS DEL APODERADO JUDICIAL DE LA CONTRIBUYENTE La apoderada judicial alega: “…las sanciones aquí impugnadas, por aspectos relativos a la facturación, y de acuerdo a una interpretación errada del la aludida Resolución 320 en su artículo 2. A los fines de demostrar la apariencia del buen derecho que asiste a mi representada en el presente caso, la forma del cálculo de las mismas ha sido vulnerada y tergiversada por la Administración Tributaria, contenida esta posición en las sentencias que sobre el delito continuado emitió la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en criterio vinculante para el órgano jurisdiccional y aplicable durante los periodos de imposición al cual se aplican las sanciones. Con relación a los graves daños que ocasionaría a mi representada “periculum in mora”, la no suspensión del acto recurrido, el extraer del flujo de caja de un contribuyente tal suma dineraria para el pago de multas sin fundamento legal en su cuantía, violatoria de normas constitucionales, constituye a todas luces un daño irreparable, en particular con el transcurso del tiempo. Lo anterior, estrechamente vinculado con el “periculum in damni” motivado al enorme daño patrimonial, que sufriría mi representada al ser impuesta de las sanciones impugnadas, evidentemente confiscatorias. Solicito la suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente…” II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial de la contribuyente. En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris). En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación del demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales. En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta pretensión indebida por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de liquidar un Impuesto Sobre la Renta en materia de retenciones por un monto total de seis mil setecientos setenta y cinco bolívares fuertes con dieciocho céntimos (BsF. 6.775,18). Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente. A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva. En razón a las consideraciones anteriores, y ante la circunstancia que la administración tributaria puede ser condenada en costas si resulta vencida en el litigio, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide. Pasa ahora este tribunal al considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no. A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente: “…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”. (…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…” (…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…” Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada. Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, interpuesta por la ciudadana Aura Lorena Rojas Piña en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil HIGH COMPUTARS C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/ARJ/2007-227 del 12 de diciembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República con copia certificada de la decisión y al Contralor General de la República. Líbrese Oficio. Cúmplase lo ordenado. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez Titular, Abg. José Alberto Yanes García La Secretaria Suplente, Abg Yulimar Gutiérrez F. En la misma fecha se cumplió lo ordenado, se libró las correspondientes notificaciones. La Secretaria suplente, Abg Yulimar Gutiérrez F. Exp. N° 1774 JAYG/ms/belk.