TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO, Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
JOSE GILBERTO MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.321.056, de este domicilio.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE DEMANDANTE.-
NESTOR ASTUDILLO DE LA CRUZ y RAFAEL TORTOLERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 89.205 y 30.923, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
VINCENZO FERSULA MARZANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-24.172.626, de este domicilio.

MOTIVO.-
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA (INCIDENCIA SOBRE MEDIDA DE SECUESTRO)

EXPEDIENTE N° 10.066.

La presente incidencia surge con motivo de la apelación interpuesta el 06 de noviembre de 2008, por el ciudadano JOSE GILBERTO MARQUEZ, asistido por el abogado RAFAEL TORTOLERO, contra el auto dictado el 03 de noviembre del 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que negó la medida cautelar solicitada por la parte actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 19 de noviembre del 2008, en el juicio contentivo de prescripción adquisitiva, incoado por el ciudadano JOSE GILBERTO MARQUEZ, contra el ciudadano VINCENZO FERSULA MARZANO, razón por la cual dichas actuaciones fueron enviadas a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, donde se le dio entrada el 09 de febrero de 2009, bajo el N° 10.066.
Consta igualmente que el 04 de marzo de 2009, el ciudadano JOSE GILBERTO MARQUEZ, asistido por el abogado RAFAEL TORTOLERO, presentó escrito contentivo de informes, y encontrándose la causa en estado de sentencia se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:
a) En el libelo de la demanda, se lee:
“…DE LOS HECHOS
Desde hace mas de veinte (20) años he venido poseyendo en forma pacífica, pública, continua, no interrumpida, no equivoca y con el ánimo o intención de propietario, un inmueble ubicado en la Avenida Farriar, que es su frente, marcado con el N° 86-12 de la nomenclatura municipal vigente, jurisdicción de la Parroquia Santa Rosa, Municipio Valencia del Estado Carabobo, constituido por un lote de terreno que mide aproximadamente, efectuados los retiros de ley, siete mil doscientos cincuenta y siete metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (7.257,50 mts2) y dentro de los linderos y medidas siguientes; Por el Norte: Con calle Plaza (84) en ochenta y dos metros con cincuenta centímetros (82,50 mts) SUR. Con calle Sucre (86) en cincuenta -eres con setenta centímetros (50,70 mts) y terrenos que son o fueron de Olga Margarita Colmenares y Manuel Colmenares; ESTE: Con calle ó Avenida Martín Tovar (96) en cien metros con setenta y cinco centímetros (100,75 mts) OESTE; Con calle ó Avenida Farriar (97) en sesenta y siete metros con treinta centímetros (67,30 mts) y terrenos que son o fueron de Olga Margarita Colmenares y Manuel Colmenares, El ya deslindado lote de terreno contiene las bienhechurías allí enclavadas, unas de vieja data a las cuales les he efectuado permanentemente mantenimiento que comprenden la casa e instalaciones que les vendió el CLUB UNION al CENTRO SOCIAL Y DEPORTIVO EL ÁGUILA y otras que he construido con dinero de mi propio peculio a mis solas y únicas expensas, y los bienes muebles que allí se encuentran, también me pertenecen, pues allí funcionó el CENTRO SOCIAL Y DEPORTIVO EL ÁGUILA como el Club de los trabajadores de la extinta Empresa conocida como aceites El ÁGUILA de Don Juan Ernesto Branger, Club del cual fui un asiduo cliente y amigo, y al disolverse tal empresa por su fusión a MAVESA S.A, a su vez esta otra se fusionó ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A, quien aparece después venciendo a VINCEZO FERSULA MARZANO. En el año 1984 al haber quedado el inmueble de marras solo y el club inactivo porque los antiguos trabajadores de la Empresa llamada Aceites El Águila migraron a otras Empresas, yo, al notar aquel inmueble solo y abandonado y el Club de los antiguos trabajadores de la Empresa que lo ayudó a impulsar, sin dueño alguno, resolví tomar esas instalaciones por mi cuenta y riesgo con el ánimo de propietario y allí invitaba a los trabajadores de la Empresa donde trabajé, CAi PRODUCTORA DE GRASAS, y, haciendo entre todos la popular vaca semanal, comprábamos la cerveza y allí la hemos consumido, disfrutando de los apasionantes juegos de dominó y bolas criollas, como deleitándonos todos del singular sancocho y las criollas golosinas para nuestros menores hijos, gozando todos los fines de semana de grandes ratos de esparcimiento, mientras que allí he mantenido siempre cuidanderos por mi cuenta para que limpien y cuiden cuando salgo a trabajar, pues allí he invertido parte de mi capital en mobiliario valioso aparte de nuevas bienhechurías, y, desde el mes de Noviembre de 1984 cuando tomé posesión del inmueble en adelante, radie me ha perturbado en la posesión del mismo, teniéndome los vecinos y quienes me conocen como el único y verdadero propietario. Ahora bien, ciudadano Juez, no fue sino hasta el día veinte (20) de Febrero de 2008 que se presentó allí el ciudadano VINCENZO FERSULA MARZANO a manifestarme que el era el nuevo propietario del inmueble por haberlo comprado, aún cuando nadie me notificó con antelación que se iba o se estaba llevando a cabo esa negociación, y sin mediar palabra, me conminó a que me fuera de allí y le entregara el inmueble cuanto antes oi en su defecto, me iba a sacar a como diera lugar. El referido inmueble en realidad no tiene las medidas que fueron señaladas en el documento de la propiedad adquirida por el demandado VINCENZO FERSULA MARZANO, sino las medidas que yo señalo en la inspección judicial que anexo al presente libelo de demanda
CAPITULO SEGUNDO
DELDERECHO
La presente Acción incoada, es una Acción real posesoria que tiene fundamentó legal en la posesión legítima por más de veinte (20) años. Nuestro Código Civil sobre el tema y en los Artículos 771, 772, 1952, 1953, y 1977 preceptúa; Artículo 771: Que la Posesión es la tenencia de una cosa, (entiéndase mueble e inmueble) o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre. Artículo 772: Nos establece que es legitima cuando es continua, no interrumpida, pacifica, pública, no equivoca y con la intención de tener la cosa como suya propia; es decir, este Artículo nos señala las características que debe reunir la posesión para que sea legítima. Artículo 1952: Que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación por el tiempo trascurrido, pues hay otras formas de adquirir e! derecho de propiedad como la compra, la donación, la sucesión por causa de muerte. Artículo 1953: Que para adquirir el derecho de propiedad por prescripción, se requiere la posesión legítima. Artículo 1977: Que las Acciones reales prescriben a los veinte (20) años y por último, el Artículo 549 eiusdem establece que las bienhechurías enclavadas en un terreno son parte de este
CAPITULO TERCERO
DEL PETITORIO
En consecuencia, Ciudadano Juez, ante la conducta grosera y alevosa del Señor VINCENZO FERSULA MARZANO y asistiéndome el derecho de ley sobre el terreno ya señalado, bienhechurías, muebles y enseres, es por lo que a demandar ante su competente autoridad al ciudadano VINCENZO FERSULA MARZANO…, en su carácter de propietario del inmueble de marras, para que convenga en que yo soy desde hace tiempo el propietario del inmueble, al haber rebasado con creces el termino de veinte (20) años de posesión legitima a mi favor que establece la Ley para adquirir la propiedad real por USUCAPIÓN; o en su defecto, declare a mi favor la prescripción adquisitiva, pues desde el mes de Noviembre de 1984 hasta el día veinte (20) de Febrero de 2008, que fue cuando el ciudadano VINCENZO FÉRSULA MARZANO ejerce actos de perturbación de la posesión del inmueble y bienhechurías, han transcurrido mas de veinte (20) años de posesión legitimaren sana paz; todo con fundamento legal en los artículos 1952/1953,1977 en concordancia con los artículos 771 y 772 del Código Civil y los Artículos 690 al 696 del Titulo III, CAPITULO I DEL Código de Procedimiento Civil. Ciudadano Juez, por cuanto corro el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de resultar favorecido en la controversia judicial, toda vez que el demandado está haciendo todo lo que esta a su alcance para forzarme a abandonar el inmueble de marras, como es el caso que movió a la Guardia Nacional a que sacara y se llevara las cajas de cerveza que allí se encontraban bajo mi custodía, reventando los soportes de los candados, y también cambio los candados de la puerta de la calle para impedirme el ingreso al inmueble, y, según comentario de algunas personas que siempre van allí, se propone hacer movimientos de tierra para tumbar las construcciones que yo he levantado en el lugar, me ví obligado a solicitar la evacuación de una Inspección Judicial de las bienhechurías -que fueron levantadas por mi y el estado en que se encuentran; dicho esto, solicito entonces y con fundamento en lo establecido en el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 numeral 2, el secuestro del inmueble o en su defecto prohibir movimientos de tierra y destrucción de toda construcción que allí se halla, como lo establece el Parágrafo Primero de este último Artículo. A tal efecto consigno marcadas “C” y “D” acta levantada por la comisión de la Guardia Nacional en un (1) folio útil de la sustracción de la cerveza e Inspección Judicial en diecinueve (19) folios útiles de las bienhechurías. Me reservo la acción penal en contra del demandado VINCENZO FERSULA MARZANO, por el motivo de tomarse la justicia por sus propias manos. …
A los efectos del Artículo 691 del Código de Procedimiento Civil, anexo copia certificada del documento de compra-venta del inmueble a nombre del demandado, en seis (6) folios útiles, en donde se contienen los datos de su inscripción y registro marcado con la letra "A", así como la certificación original del Registrador sobre el particular y en un (1) folio útil marcado con la letra "B". Estimo el valor de la presente demanda, en la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs F. 600.000,00), ….
CONCLUSIONES
No cabe duda entonces que ante la posesión legitima manifiesta, me hice pleno propietario del terreno y bienhechurías por el transcurso del tiempo a mi : favor sin haber sido perturbado, pues el abandono de la propiedad inmueble por mas de veinte (20) años es causa de perdida de la propiedad, es el castigo de Ley para el propietario que abandona su propiedad inmueble; pues, la tierra es para darle uso social, y, si el propietario no se lo da por si o por medio de otra persona, que se lo de otro y a las bienhechurías por el derecho de Accesión sobre la tierra conforme lo establece el Artículo 549 del Código Civil.….”
b) En el auto dictado el 03 de noviembre de 2008, por el Juzgado “a-quo”, se lee:
“…Conforme a lo ordenado en el Auto de Admisión de la demanda, se abre el presente Cuaderno de Medidas, téngase para proveer. Revisado como ha sido el presente expediente, y por cuanto fue solicitada por la parte demandante, le sean decretadas y acordadas Medida Cautelar de Secuestro sobre el bien inmuebles objeto de la presente demanda, y por cuanto se trata de un procedimiento especial, este Tribunal estima que la misma no cumple con lo extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tales como: Presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, a los fines de hacer procedentes el decreto sobre la Medida Cautelar solicitada.…”
c) Diligencia de fecha 06 de noviembre de 2008, suscrita por el ciudadano JOSE GILBERTO MARQUEZ, asistido por el abogado RAFAEL TORTOLERO, en la cual apela del auto anterior.
d) Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 19 de noviembre de 2008, en el cual se lee:
“…Vista la apelación interpuesta por el ciudadano JOSÉ GILBERTO MARQUEZ,…, debidamente asistido en este acto por el abogado RAFAEL TORTOLERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 30.923, contra el auto de fecha 03 de noviembre de 2008, que corre inserta al folio uno (01) de la Pieza del Cuaderno de Medidas, se oye en un solo efecto dicha apelación, y en consecuencia, remítase al Juzgado Superior competente que tenga bajo su responsabilidad la distribución de las causas, las copias que señalen las partes, y las que el Tribunal considere convenientes…”
e) Escrito de informes presentado en esta Alzada, por el ciudadano JOSE GILBERTO MARQUEZ, asistido por el abogado RAFAEL TORTOLERO, en el cual se lee:
“…Siendo el día correspondiente para presentar informes en la causa contenida en el expediente 10066 llevado por ante este Tribunal, lo hago en los siguientes términos: En fecha 21 de Mayo de 2008, se le dio entrada por ante el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, al libelo de demanda intentado por mi en contra del ciudadano VINCENZO FERSULA MARZANO, domiciliado en Valencia Estado Carabobo y titular de la cédula de identidad N° 24.172.626, y, en fecha 03 de Noviembre de 2008, el Juzgado anteriormente nombrado admite la misma, en base al pronunciamiento allí expresado con relación al tema; y, en cuaderno separado de esa misma fecha, estima no procedente el secuestro solicitado por mi en el libelo de demanda respectivo; libelo de demanda en contra del prenombrado VINCENZO FERSULA MARZANO, quien se atribuye la propiedad de un terreno y las bienhechurías allí existentes, de acuerdo al documento que en cinco (5) folios en Fotocopia, anexo al presente escrito. Ahora bien, ciudadano Juez, el caso es que el Juzgado de primera instancia al cual hice referencia, negó la medida de secuestro que solicite con fundamento en el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 588 numeral 2, medida que resumí en la acción que intenté, de la siguiente manera: Por cuanto corro el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de resultar favorecido en la controversia judicial, toda vez que el demandado está haciendo todo lo que esta a su alcance para forzarme a abandonar el inmueble de marras, como es el caso que movió a la Guardia Nacional a que sacara y se llevara las cajas de cerveza que allí se encontraban bajo mi custodia, propone hacer movimientos de tierra para tumbar las construcciones que yo he levantado en el lugar, me vi obligado a solicitar la evacuación de una inspección judicial de las bienhechurías que fueron levantadas por mi y el estado en que se encuentran. Ratifico las consideraciones contenidas en la referida Inspección Judicial, a través de la cual se infiere los daños que me ocasionó con su conducta, el demandado de autos; mas aun, cuando haciendo uso de la fuerza y asumiendo una conducta descarada y cuasi delincuencial, osó destruir los candados instalados por mi en resguardo de las instalaciones y áreas que he venido ocupando por mas de VEINTE (20) AÑOS e instaló candados nuevos, impidiéndome el paso hacia lo que he venido ocupando durante mas del tiempo supra señalado; cuestión esta por lo demás arbitraria, prepotente y arriesgada que me ha dejado injustamente en una clara desventaja con relación al demandado. Es mas, dentro del lote de terreno ocupado por mi, según los términos anteriormente expuestos, se encuentra una casa y el terreno sobre el cual esta construida dicha casa, que le fue vendida al antiguo Centro Social y Deportivo El Águila por el ciudadano JACOBO CORONEL, titular de la cédula de identidad N° 1.342.711, en su carácter de Presidente del Centro Social y Deportivo "Unión ", asociación Civil sin fines de lucro, según documento autenticado por la Notaría Pública Segunda de Valencia en fecha 20/02/1975, bajo el N° 53 del tomo 02, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, que en original y copia en tres (3) folios útiles acompaño, a los fines de que una vez confrontada la copia con su original, me sea devuelto el original, QUE NO ENTRÓ DENTRO DE LA SUPUESTA OPERACIÓN DE COMPRA VENTA QUE EL DEMANDADO EN ESTA CAUSA. TAMPOCO RESPETÓ AL MOMENTO DE INTRODUCIRSE A LOS INMUEBLES SOBRE LOS CUALES HE VENIDO EJERCIENDO EL REFERIDO DERECHO DE POSESIÓN?, todo lo anteriormente expuesto y por cuanto estoy permanentemente afectado por el mal proceder del ya nombrado VINCENZO FERSULA MARZANO, es por lo que pido al ciudadano Juez de alzada, revoque el auto mediante el cual el tribunal de la recurrida esgrime sus consideraciones y ordene d secuestro del inmueble o en su defecto que prohíba movimientos de tierra y destrucción de toda construcción que allí se halla. Finalmente pido que el presente escrito sea admitido, tramitado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley…”

SEGUNDA.-
De la lectura y análisis de las actuaciones que cursan en el presente expediente se observa que, el accionante ciudadano JOSE GILBERTO MARQUEZ, asistido por el abogado RAFAEL TORTOLERO, apeló del auto dictado el 03 de noviembre del 2008, por el Juzgado “a-quo”, que negó la medida cautelar solicitada por la parte actora, fundamentado en que se trata de un procedimiento especial, y que no cumple con lo extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tales como presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva.
En este sentido, quien aquí decide, pasa a realizar un análisis doctrinario en torno a la materia de medidas cautelares, prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen:
585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
PARÁGRAFO TERCERO.- El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.”
De acuerdo a las normas transcritas, se hace necesario la concurrencia de dos requisitos, para la procedencia de las providencias cautelares, los cuales son: a). La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y b). La presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora).
Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse, para que el juez pueda dictar la medida cautelar; pues, la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados, no da lugar a su decreto.
Igualmente, vale acotar que, con relación a la potestad del Juez para decretar medidas cautelares la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21de junio de 2005, asentó el siguiente criterio jurisprudencial:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eisdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el carácter obligatorio (no discrecional) para el Juez de acordar las medidas cautelares, que le fueren solicitadas, cuando considere llenos los extremos de Ley, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Siendo que las medidas cautelares tienen por finalidad, la anticipación de los efectos de una providencia principal, están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual, al cual están preordenados sus efectos; así se evita, que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor, pero ningún bien del perdidoso, del cual cobrarse, para hacer efectiva su pretensión; bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente o porque de una u otra manera, ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Razones por las cuales, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Por lo que, del contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se hace necesario, para determinar la procedibilidad de las medidas preventivas solicitadas en el caso sub-examine, precisar la concurrencia de las condiciones de los requisitos de Ley, y en este sentido se observa:
En primer lugar, con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar que no toca el fondo de lo controvertido; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado, por parte del accionante de autos, solicitante de la medida cautelar, tal como señala el excelso profesor Piero Calamendrei, en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. Y siendo que de las copias certificadas elevadas al conocimiento de esta Alzada, se evidencia que el documento acompañado al escrito libelar el cual se analiza in limini litis, sin que esto constituya pronunciamiento de fondo, lo constituye una inspección judicial, la cual fue practicada por el Juzgado de los Municipios Urbanos de esta Circunscripción Judicial, en fecha 08 de mayo de 2008, dejándose constancia de que en la misma funciona un Centro de Recreación Social, así como de que las rejas protectoras del área de deposito fueron violentadas, sin que ello constituya, ni siquiera en forma presuntiva titularidad sobre el derecho reclamado, por lo que es forzoso concluir, que no se encuentra cumplido el primer requisito de procedencia para el decreto y practica de la medida cautelar, como lo es el fumus bonis iuris, Y ASI SE DECIDE.
En segundo lugar, con relación al “periculum in mora”; o sea, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; observa este Sentenciador que, habiendo sido precisado que ambos requisitos, vale señalar, fumus bonis uiris y periculum in mora, deben ser concurrentes, y dado lo anteriormente decidido, de que no fue demostrado el fumus bonis iuris, se hace innecesario precisar si efectivamente la tardanza del juicio, dado por el arco de tiempo que necesariamente transcurre, desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada o que los hechos del demandado, durante ese tiempo, se encaminen a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, constituyan efectivamente un peligro o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, Y ASI SE ESTABLECE..
Evidenciado, en el caso sub-examine, de la revisión de las actuaciones que conforman el presente expediente, que de las mismas no se desprende ni siquiera de manera presuntiva la concurrencia de los requisitos establecidos por la ley, para la procedencia del decreto cautelar; dado que no corren a los autos las pruebas necesarias que demuestren el fumus bonis iuris, cuya concurrencia exige el legislador, para el decreto de la medida cautelar; por cuanto los instrumentos acompañados carecen de la verosimilitud necesaria para decretar dicha medida, al no desprenderse de ellos, el olor a buen derecho; lo que hace forzoso para esta Alzada concluir que la solicitud del decreto de medida cautelar es improcedente, Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, al considerar esta Superioridad, ajustada a derecho la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; es por lo que, la apelación interpuesta por la parte demandante, ciudadano JOSE GILBERTO MARQUEZ, asistido de abogado, contra el auto dictado en fecha 03 de noviembre de 2.008, que negó la solicitud de la medida cautelar, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito, y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 06 de noviembre del 2008, por el ciudadano JOSE GILBERTO MARQUEZ, parte accionante, asistido por el abogado RAFAEL TORTOLERO, contra el auto dictado el 03 de noviembre de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, que negó la solicitud de medida cautelar.-

Queda así CONFIRMADO el auto objeto de la presente apelación.
Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE, y REGÍSTRESE
DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los veintidós (22) días del mes de abril del año dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO

En la misma fecha se dictó y publicó anterior sentencia, siendo las 11:00 a.m.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO