TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su Nombre:

EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
DEMANDANTE: ELIS CORTEZA LOBATON LEON

ABOGADO: MARCO ANTONIO ROMAN AMORETTI

DEMANDADA: ANA MARIA ARANGO

MOTIVO: DESALOJO (APELACIÓN)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE: 55.017

PRIMERO: Llegan a este Tribunal las presentes actuaciones, por la apelación interpuesta en fecha 25 de julio de 2008, por el abogado MARCO ANTONIO ROMAN AMORETTI, venezolano, mayor de edad, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 21.615, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ELIS CORTEZA LOBATON LEON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-1.126.895, de este domicilio, en contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 22 de julio de 2.008, por el Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos Naguanagua y San Diego de la Circunscripción del Estado Carabobo, en el expediente 16.257, en la cual, la Jueza de la causa, declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Dicha apelación fue escuchada en un solo efecto por auto de fecha 01 de agosto de 2.008.
Por auto de fecha 12 de agosto de 2.008, este Tribunal le dio entrada a la presente causa, fijando en fecha 01 de octubre de este mismo año el QUINTO (5º) día de despacho siguiente de despacho para decidir.
Por auto de fecha 09 de octubre de 2.008, fue diferida la publicación del fallo por QUINCE (15) días calendario consecutivo.
PRIMERO: Se procedió a la revisión de las actuaciones contentivas de la apelación, y el Tribunal deja constancia de lo siguiente:
Se evidencia que la representación de la parte Actora en su libelo de demanda solicito la medida en los términos siguientes:
“De conformidad con el ordinal 7 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil solicito se acuerde el secuestro del inmueble arrendado y de conformidad con el único aparte del ordinal solicito me designen DEPOSITARIA DEL APARTAMENTO a tal fin convengo que el apartamento quede afectado por las resultas del juicio, para lo cual consigno copia del titulo de propiedad donde consta que soy propietaria del apartamento….,”

En fecha 22 de julio de 2.008, el Tribunal A-quo dicta un auto donde declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, dicho auto es del tenor siguiente, cito:
“Visto el libelo de demanda presentada por la ciudadana ELIS CORTEZA LOBATON LEON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.126.895, asistida por el abogado MARCO ANTONIO ROMAN AMORETTI, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 21.615, donde solicita medida cautelar y para resolver sobre la solicitud de dicha medida, deben analizarse en este caso particular si ocurren los requisitos de procedencia establecidos por la Ley para su acuerdo. Se ha establecido que para la procedencia de las cautelas, se requiere el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
1- El peligro de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como Periculum in mora, este es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa a la voluntad de la Ley por el conducto de la sentencia de mérito. De modo que no es el simple retardo de la decisión judicial, sino que debe haber un fundado temor que de no tomarse la medida, el fallo que habrá de dictarse quedará irremediablemente ilusorio y esta circunstancia también debe constar en el proceso.
2- La posición jurídico Constitucional tutelable o verosimilitud de buen derecho, conocido como Fumus boni Iuris, constituido por un calculo de probabilidades quien se presente como solicitante sea, seriamente el titular de derecho protegido.
Estos requisitos deben demostrarse y debe ser analizada la adecuación y pertinencia de la medida ya que toda cautela implica una obligación cuando están dadas las circunstancias de hecho que demuestran el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. En el caso que nos ocupa, en lo relativo al Desalojo de los requisitos exigidos el demandante solicitante de la cautela, no señala ni analiza cual es el daño que la sentencia definitiva no puede reparar, ya que los recaudos consignados no demuestran tales daños, siendo esto una carga procesal del demandante. Con fundamento a los anteriores razonamientos este Tribunal declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

Encontrándonos en el lapso legal para dictar sentencia en la presente causa, se procede a resolver en los siguientes términos:
Conforme a la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 21 de junio de 2.005, Exp. AA20-C-2004-000805, debe el Juez a quien corresponda dictar pronunciamiento respecto a las cautelares que le hayan sido solicitadas deberá: cito:
“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (Resaltado Tribunal)

En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:

“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

(Omissis)

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. (Negritas Tribunal)

Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia)…..
(….)

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”). (Sub. este Tribunal)

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…..”

Observa esta Alzada que del texto del pedimento cautelar formulado por la parte Actora, que dicho pedimento no cumple con los requisitos concurrentes establecidos en la norma y mucho menos, con los criterios jurisprudenciales establecidos expuestos, los cuales si son de obligatorio cumplimiento para los Jueces quienes debemos acatarlos, con mayor razón para los usuarios del servicio de Justicia, para quienes son ofrecidos con fines de orientación para ser observados al momento de hacer sus pedimentos cautelares, de manera pues, la evidencia resulta por demás obvia, el peticente de la medida no cumplió con la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión cautelar, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, razón por la cual, cuando el Juez negó la medida en los términos solicitados, lo hizo apegada tanto a la Ley como a los principios jurisprudenciales, y ASI SE DECIDE.

En fuerza de las razones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el abogado MARCO ANTONIO ROMAN AMORETTI, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ELIS CORTEZA LOBATON LEON, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 22 de julio del año 2.008, por el JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS VALENCIA, LIBERTADOR, NAGUANAGUA, LOS GUAYOS Y SAN DIEGO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, y ASI SE DECIDE.
Queda así CONFIRMADA la Sentencia Interlocutoria dictada por el A-quo en fecha 22 de julio del año 2.008.
Publíquese, déjese copia y bájese en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en Valencia a los 31 días del mes de octubre del año 2.008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
…LA
JUEZA TITULAR,

ABOG. ROSA MARGARITA VALOR.
LA SECRETARIA,

ABOG. LEDYS ALIDA HERRERA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las 1:20 de la tarde.

LA SECRETARIA,

ABOG. LEDYS ALIDA HERRERA
Expediente Nro. 55.017
Labr.-