TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2008-000054
DEMANDANTE: WILMER JOSE GONZALEZ IZAGUIRRE
DEMANDADA: VENEZOLANA DE SEGURIDAD y VIGILANCIA, C.A.
VESEVICA
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES
SENTENCIA N°: PJ0142008000050

En fecha 25 de febrero de 2008 se le dio entrada a este tribunal al expediente signado bajo el Nº GP02-R-2008-000054 con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora; contra la decisión dictada en fecha 01 de febrero de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, en el juicio incoado por el ciudadano WILMER JOSE GONZALEZ IZAGUIRRE, titular de la cedula de identidad Nº V-13.756.912, representado por las abogadas MIGDALIA MENDOZA e INDIRA HERNANDEZ LOPEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 78.528 y 110.834, respectivamente, contra la empresa VENEZOLANA DE SEGURIDAD y VIGILANCIA C.A. (VESEVICA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y del Estado Miranda, en fecha 11 de junio de 1.965, bajo el No. 5, tomo 31-A; representada judicialmente por los abogados NELSON VILLARROEL MOGOLLON, FRANKLIN ORASMA y URDIS MARQUINA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 88.192, 67.809 y 62.429, en el orden.

En fecha 03 de marzo de 2008, este juzgado dictó auto fijando como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el décimo (10°) día hábil siguiente a las 9:00 a.m., teniendo lugar la misma el 17 de marzo de 2008, a la hora indicada, con la comparecencia de la representación judicial de la parte actora.

Declarada parcialmente con lugar la apelación ejercida, de conformidad con el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado reproduce in extenso el fallo en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia:

Parte actora y recurrente:

1. Que aun cuando fue demandado, la Juez de Primera Instancia no emitió pronunciamiento sobre el concepto contenido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva del Trabajo de los Vigilantes del Estado Carabobo, desde la fecha de la renuncia 11 de abril de 2007, hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales del actor.
2. Que la Juez a-quo no aplico al concepto de utilidades del año 2006, el salario normal percibido por el actor en el mes anterior al que nació el derecho, el cual, fue descrito en el escrito libelar en la forma siguiente: salario básico Bs. 17.966,66; hora de descanso trabajada Bs. 1.633,33; hora extra Bs. 2.450,00 y hora extra sobre jornada Bs. 2.531,66, siendo el salario normal la cantidad de Bs. 24.581,65; y que debió ser tomado en cuenta para el calculo de las utilidades del año 2006.
3. Que la Juez de Primera Instancia no aplicó al concepto de antigüedad del parágrafo primero del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, al actor le correspondían ciento veintidós (122) días, tal como lo establece el artículo antes citado, el primer año la antigüedad es de sesenta (60) días, y los restantes once (11) meses sesenta y dos (62) días, dado que el reclamante tenia un tiempo de servicio de un (01) año y once (11) meses; y no como lo estableció la Juez a-quo, cuarenta y cinco (45) días el primer año y los restante once (11) meses, sesenta y dos (62) días.
4. Solicita que la apelación interpuesta sea declarada con lugar, y reconocidos los derechos del trabajador en los términos expuestos.

Alegatos y defensas:

Escrito de la demanda:

Alega el actor que ingreso a prestar servicios para la demandada Venezolana de Seguridad y Vigilancia C.A. (Vesevica), en fecha 03 de mayo de 2005 hasta el 11 de abril de 2007, fecha en la que renuncio voluntariamente al cargo de inspector de seguridad, omitiendo el preaviso obligatorio; que cumpliendo una jornada de lunes a domingo, en un horario de 6:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. con un día libre una vez por semana; que su último salario diario fue de Bs. 17.966,66.
Que se le adeuda durante el tiempo de servicio la prestación de antigüedad acumulada del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de cinco (5) días de salario por cada mes de servicio y los intereses de la antigüedad conforme los literales a y b del articulo citado; asimismo el complemento de antigüedad conforme al literal c del parágrafo primero de 22 días, que es la diferencia entre lo acreditada de 122 días y depositado de 100 días, dado que el primer año le corresponde 60 días, mas 62 días por haber prestado servicio mas de seis (6) meses durante el año de extensión del vinculo laboral.
Reclama el concepto de vacaciones fraccionadas entre el período de 03 de mayo de 2006 al 11 de abril de 2007, conforme a la cláusula No. 8 de la Convención Colectiva de los Vigilantes del Estado Carabobo, que establece treinta y ocho (38) días de vacaciones y siete (7) días de bono vacacional mas un (1) día adicional, mas dos (2) días por días feriados, lo que da un total de cuarenta y ocho (48) días por año, que dividido entre 12 meses da un total de cuatro (4) días por mes que multiplicado por once (11) días de servicios da un total de cuarenta y cuatro (44) días por el salario normal diario Bs. 24.581,65 que da un total de Bs. 1.081.592,60.
Demanda la diferencia de utilidades del ejercicio económico correspondiente al período del 1° de enero del 2005 al 31 de diciembre de 2005, por la cantidad de Bs. 1.008.122,30, por cuanto la empresa debió cancelarle la cantidad de Bs. 1.198.122,30, el cual se origina del resultado de dividir 70 días entre 12 meses que es igual a 5,83 días, multiplicado por 8 meses, que da un total de 46,66 días, que multiplicado por el salario normal promedio del mes de diciembre de 2005 de Bs.25.674,05, del cual solo recibió Bs. 190.000,00 como se desprende del anexo marcado B.
Reclama la diferencia de utilidades del ejercicio económico correspondiente al período del 1° de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006 por la cantidad de Bs. 949.239,00, por cuanto debió cancelarle la cantidad de Bs. 1.720.715,50, el cual se origina del resultado de multiplicar 70 días por el salario normal promedio del mes de diciembre de 2006 de Bs.24.581, 65, del cual solo se recibió Bs. 771.476,55.
Demanda las utilidades fraccionadas del período del 01 de enero de 2007 al 11 de abril de 2007, de conformidad con la cláusula No. 11 de la Convención Colectiva de los Vigilantes del Estado Carabobo, de 70 días que dividido entre 12 meses es igual a Bs. 5,83 días que multiplicado por 3 meses de servicio arroja como resultado 17, 50 días que multiplicado por el salario promedio normal de Bs.24.581, 65 da como resultado Bs. 430.178,87.
Igualmente, demanda el concepto el 50 % de los días domingos promediados por la cantidad de Bs. 232.750,00, según acuerdo celebrado, ya que el mes de febrero de 2007 le fue cancelado el 50%, lo cual demostrará en la oportunidad respectiva.
Asimismo, reclama la cantidad de Bs. 232.750,00, por concepto de retroactivo de los días 31 de cada, según acuerdo celebrado; y la cantidad de Bs. 304.819,20 por concepto de beneficio de comida balanceada durante la jornada de trabajo desde el 01 de marzo al 31 de marzo de 2007, excluyendo los días de descanso del mes, dado que en la empresa demandada laboran mas de 20 trabajadores, de conformidad con el parágrafo primero del articulo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación que estimó en 0,30 U.T x Bs. 37.632,00 igual a Bs. 11.289,60 x 27 días.
Aduce que por cuanto renunció a su puesto de trabajo el 11 de abril de 2007, le correspondía laboral de conformidad con el literal b, artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, 30 días de preaviso, de los cuales solo laboro 14 días quedando pendiente por preaviso omitido la cantidad de 16 días que multiplicado por el salario promedio o normal de Bs. 24.581, 65 da un total de Bs. 393.306,40, cantidad ésta que sustrae de los conceptos demandados.
Indica que ha sido infructuoso el pago de sus prestaciones sociales, por lo que procede a demandar las mismas, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamento; y en consecuencia, reclama el pago de los siguientes conceptos y cantidades:

Concepto Monto Bs.
Antigüedad art. 108 L.O.T. 2.737.993,72
Intereses sobre prestaciones sociales 309.462,13
Complemento antig. Parágrafo 1ero art. 108 L.O.T 657.968,52
Vacaciones/bono vac. Frac. 03/05/06 al 11/04/2007 1.081.592,60
Diferencia de utilidades 2005 1.008.122,30
Diferencia de utilidades 2006 949.239,00
Utilidades fraccionadas 01/01/2007 al 11/04/2007 430.178,87
Utilidades 2005 5.388.000,00
Diferencia domingos trabajados 50% 232.750,00
Beneficio de comida Balanceada (27 días) 304.819,20
Menos preaviso omitido -393.306,40
Total 7.551.569,80

Reclama los salarios por retardo en el pago de las prestaciones sociales según la Cláusula 69 de la Convención Colectiva del Trabajo de los Vigilantes del Estado Carabobo, intereses de mora, indexación monetaria y costas y costos del proceso.

Contestación de la demanda, folios 77 al 79:

Admite la existencia de la relación laboral alegada; la fecha de inicio y finalización de la misma; el tiempo de servicio de un (01) año, once (11) meses y ocho (8) días, el salario variable establecido al inicio de al relación laboral de Bs. 21.663,49, que posteriormente fue aumentado hasta un máximo de Bs. 29.907,66; y el beneficio de comida balanceada desde el 01/03/ 2007 al 31 /03/ 2007.

Niega, rechaza y contradice:

Que adeuda por concepto de antigüedad ciento veintidós (122) días, siendo que en reiteradas sentencias de la Sala de Casación Social ha establecido que los trabajadores el primer (1°) año de servicio le corresponden 45 días, y para cuando tengan mas seis (6) meses de servicios a la fecha de culminación de la relación laboral, le corresponden sesenta (60) días, y solo tendrán derecho a los dos (02) días adicionales, cuando tenga cumplido un (01) año completo de servicio a la fecha de extinción de la relación laboral; alude que actor tenía un tiempo de servicio de un (1°) año, once (11) meses y ocho (08) días, por consiguiente le corresponden 45 días por el primer año y 60 días los restante once (11) meses, por lo que se le adeuda un total de ciento cinco (105) días por concepto de antigüedad.

Que adeuda 22 días por complemento de pago de antigüedad de conformidad con el parágrafo primero, literal C, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el primer año de servicio, se le adeudan 45 días, y los restantes 11 meses de servicios hasta el 11 de abril de 2007, corresponden 60 días, por consiguiente el actor es acreedor de ciento cinco (105) días.

Que el salario normal establecido para el calculo de lo adeudado en la diferencia de las prestaciones sociales del año 2005 de Bs. 25.674, 05, es contradictorio e incongruente con el salario devengado por el actor para el año 2005, señalado en el escrito libelar en el cuadro explicativo de la antigüedad, que indica que el salario normal del mes de diciembre de 2005 era de Bs. 20.525, 46.

Que le correspondan al actor las vacaciones fraccionadas señaladas en el libelo de la demanda, ya que la cláusula No. 8 de la Convención Colectiva del Trabajo de los Vigilantes del Estado Carabobo, establece que serán treinta y cinco (35) días para aquellos trabajadores que tengan una antigüedad mayor de un (01) año y no superior a dos (02) años, la antigüedad era de un (01) año y once (11) meses, por consiguiente la base de calculo de las vacaciones fraccionadas es de treinta y cinco (35) días, correspondiéndole 2,91 días por mes x once (11) meses de servicio que arroja como resultado treinta y dos (32) días; con referencia al bono vacacional le corresponde la fracción de 8 días que es igual a 8 días /12 meses x 11 meses de servicio es igual a 7,33 días.

Que adeuda diferencia de utilidades por la cantidad de Bs. 1.008.122,30 para el año 2005, ya que multiplicado el salario promedio de Bs. 20.252.46 x 46,66 días da un total de Bs. 1.004.378,00, menos Bs. 190.000,00 que recibió en el año 2005, por lo que corresponde por el concepto Bs. 814.378,00.

Que adeuda diferencia de utilidades del año 2006, por cuanto consta al anexo C del escrito de prueba que el referido concepto fue cancelado.

Que adeuda el 50% de recargo por los domingos promediado y el concepto de retroactivo, ya que el trabajador no laboraba el día domingo y no existe acuerdo alguno sobre los referidos conceptos reclamados.

II

De las pruebas aportadas al proceso:

Parte demandante:
Documentales con el escrito libelar:
• Folios 6 al 9, marcado “A1”, “A2”, “A3” y “B”, fotocopias de los recibos de pago emitidos por la empresa Venezolana de Seguridad y Vigilancia, C.A, a favor del actor.
No fue impugnada por la contraparte; no obstante, los salarios percibido por el actor, no constituye un hecho controvertido, por tanto su apreciación resulta irrelevante.

• Folios 10 al 43, fotocopia de la Reunión Normativa celebrada en fecha 02 de febrero de 1996 entre el Sindicato Profesional de Obreros y Empleados de Vigilancia y sus Similares del Estado Carabobo entre las que se encuentra la empresa Venezolana de Seguridad y Vigilancia, C.A.
Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia aclaró en sentencia Nº 535/ 2003, que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Y así se decide.

Escrito de pruebas:

Merito de autos favorable al actor:
Al respecto debe señalar esta Alzada que el “mérito favorable” no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara.

Indicios y presunciones:
De conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las presunciones son auxilios probatorios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o complementando el valor o alcance de éstos; por lo tanto, no es susceptible su valoración. Así se declara.

Testimoniales:
De los ciudadanos Darwin Alexander Chirinos Paz y José Daniel Yánez Torres, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, por tal razón, este Juzgado no emite pronunciamiento al respecto.

Exhibición:
Solicita a la demandada Venezolana de Seguridad y Vigilancia C.A. exhiba los originales, de los siguientes instrumentos:

1. La relación de trabajadores exigida tanto por el I.N.C.E como por la Inspectora del Trabajo.
2. Libro de control de asistencia llevado por la empresa para determinar la horas de entrada y salidas del trabajador desde el 03/05/2005 (fecha de ingreso) al 11 /04/2007(fecha de egreso).

En la audiencia de juicio el representante del empleador, índico que no los exhibía los originales por cuanto era difícil obtener del patrono los instrumentales, dado que la empresa tenía su asiento principal en la ciudad de Caracas.
Con relación a la exhibición de las documentales indicadas en los puntos 1 y 2, este Juzgado observa que a pesar que no fueron presentadas no es posibles aplicar la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la promovente no indico los datos que deben tenerse como ciertos ante la falta de exhibición.

Solicita la exhibición de los originales de los recibos de pago efectuados por la empresa al trabajador desde la fecha de ingreso hasta la fecha de la renuncia, a los fines de verificar los conceptos recibidos mensualmente, los cuales recibía en forma regular y permanente.

En la audiencia de juicio, la representación de la empresa señala que los mismos resultan irrelevantes para el proceso dado el reconocimiento de los salarios alegados por el actor.
Este Juzgado establece que siendo admitidos los salarios alegados en el libelo de la demanda, resulta inoficiosa la exhibición de las documentales requeridas. Y así se declara

Documentales:
• Folios 68 y 69, marcados “C”, fotocopias de la liquidación y recibo de pago de las utilidades del año 2006, emitido por la empresa Venezolana de Seguridad y Vigilancia, C.A, a favor del actor.
Dicha prueba no fue impugnada por la contraparte; por tanto, se le otorga valor probatorio.
De su contenido se desprende que el actor recibió de la demandada por concepto de utilidades en el año 2006, la cantidad de Bs. 771.476,55
• Folio 70, marcados “D”, fotocopia de comunicación de fecha 29 de marzo de 2007, emitida por el actor y dirigida a la empresa Venezolana de Seguridad y Vigilancia, C.A.
Dicha prueba no fue impugnada por la contraparte; por tanto, se le otorga valor probatorio.
De su contenido se desprende que el actor renunció a su puesto de trabajo, que ejercía para la empresa Venezolana de Seguridad y Vigilancia, C.A. desde el 03 de mayo de 2005, no obstante, siendo el motivo de la terminación de la relación laboral un hecho no controvertido, se encuentra relevado de ser probado, en consecuencia, se desecha del proceso.

Parte demandada folios 72 al 75:

Documentales:
• Folio 73, marcado “A”, original de solicitud de empleo emitida por la empresa Vesevica C.A suscrito por el actor.
El mencionado instrumento no fue impugnado por la contraparte, por lo que se le otorga valor probatorio.
De su contenido se desprende que el actor suscribió solicitud de empleo con la empresa demandada; sin embargo, no constituye un hecho controvertido, la existencia de la relación laboral, por tanto, se desecha del proceso.

• Folio 74, fotocopia de inscripción con sello húmedo del Instituto Venezolano del Seguro Social Obligatorio, referida al ciudadano Wilmer José González Izaguirre.
El mencionado instrumento no fue impugnado en forma alguna por la contraparte, por tanto, se le otorga valor probatorio.
De su contenido se desprende que la empresa Venezolana de Seguridad y Vigilancia, C.A inscribió al actor en fecha 29 de noviembre de 2006 ante el mencionado instituto; así como también se evidencia la fecha de inicio de la relación laboral el 03 de mayo de 2005, hecho este no controvertido.

• Folio 75, marcado “C”, fotocopia de recibo de pago de utilidades del año 2006 emitido por la empresa Venezolana de Seguridad Y Vigilancia, C.A, a favor del actor.
Dicha prueba no fue impugnada por la contraparte; por tanto, se le otorga valor probatorio.
Este Juzgado, reproduce la valoración que fuese proferida a la documental cursante al folio 69.

III

De conformidad con los alegatos que sirven de fundamento al presente recurso, este Juzgado observa:

De la cláusula 69 de la Convención Colectiva:

Alude la apoderada judicial de la parte actora que la Juzgadora de Primera Instancia no emitió pronunciamiento con relación a la reclamación de la cláusula 69 de la Convención Colectiva del Trabajo de los Vigilantes del Estado Carabobo, a pesar de haber sido peticionado en el escrito libelar desde la fecha de la renuncia el 11 de abril de 2007 hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales del actor.

Al vto. del folio 4 del escrito libelar, se señala lo siguiente:

k) De la misma manera ciudadano Juez, las demandadas a la fecha no me han cancelado las prestaciones sociales, ni mucho menos los salarios dejados de percibir por cada día de retardo en el pago como establece La Clausula 69 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de los Vigilantes del Estado Carabobo: (…) los cuales solicito desde la fecha de mi renuncia (11-04-2007) hasta la fecha que la demandada decida hacer efectivo el pago de mis prestaciones sociales.”.

De la revisión de la sentencia recurrida se aprecia que ciertamente la Juzgadora a-quo no se pronunció sobre la procedencia o no del contenido de la cláusula 69 de la Convención Colectiva del Trabajo de los Vigilantes del Estado Carabobo, a pesar de haber sido peticionado en el escrito libelar, aunado al hecho de que el apoderado judicial de la demandada en la contestación de la demanda nada dijo al respecto, entendiéndose con ello, que la misma se tiene como no contradicha.

Así las cosas, la cláusula N° 69 de la Reunión Normativa celebrada en fecha 02 de febrero de 1996 entre el Sindicato Profesional de Obreros y Empleados de Vigilancia y sus Similares del Estado Carabobo entre las que se encuentra la empresa Venezolana de Seguridad y Vigilancia, C.A, parte demandada en el presente procedimiento, establece:

“ Cláusula No. 69 Oportunidad para el Pago de las Prestaciones Sociales
Las empresas convienen con el Sindicato en que, cuando un trabajador sea despedido o se retire en forma injustificada o no, en cancelarles los correspondientes pagos de sus prestaciones sociales en un lapso no mayor de QUINCE (15) días hábiles posterior al despido o retiro, salvo los casos en que el Trabajador o la Empresa utilicen los procedimientos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo en vigencia. Pero si, efectivo el despido o retiro del Trabajador, las empresas no cancelaren las Prestaciones Sociales arriba señaladas en el plazo acordado, deberán cancelar al trabajador además de sus prestaciones, un salario de base adicional por cada día de retardo en el pago. “

Considera esta Juzgadora que la cláusula 69 de la Convención Colectiva es una indemnización por retardo en el pago de la prestaciones sociales equiparable a los intereses de mora contenidos en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En este sentido, la doctrina ha dicho, que en el caso de que el convenio colectivo vaya más allá de la complementación o franca suplementación del ordenamiento legal, las alteraciones que introduzcan serán válidas si la resultante es, según el cotejo efectuado respecto de cada institución, más favorable; por consiguiente, este Juzgado evidencia que la aplicación de la Convención Colectiva es mas favorable para el trabajador, en comparación con el articulo 92 Constitucional.

Así como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 244, de fecha 06 de marzo de 2008 caso: Norka Cecilia Arellano De Angelico vs. Compañía Anónima De Administración Y Fomento Eléctrico (Cadafe). Por consiguiente, en lugar de los intereses moratorios contemplados en nuestra Carta Magna, al presente caso resulta aplicable la indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales según la cláusula 69 de la Convención Colectiva. Y así se establece.

En consecuencia, al actor es acreedor de la indemnización contenida en la cláusula No. 69 de la Convención Colectiva de los Vigilantes del Estado Carabobo, desde la fecha de la renuncia el 11 de abril de 2007 hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales sobre la base del ultimo salario básico diario de Bs. 17.966,66, calculado a través de la experticia complementaria del fallo por un experto que será designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que corresponda, tal como será ordenado en el dispositivo de este fallo.

En este sentido, la apelación surge con lugar. Y así se decide.

Del salario para el pago de las utilidades 2006:

Señala la recurrente que la Juzgadora de Primera Instancia no aplico el salario diario normal de Bs. 24.581,65 para el calculo de las utilidades del año 2006, compuesto por un salario básico de Bs. 17.966,66, hora de descanso trabajada de Bs. 1.633,33, la hora extra trabajada de Bs. 2.450,00 y la hora extra sobre jornada de Bs. 2.531, 66.

Con relación al pago de las utilidades del período 2006, de la revisión de la sentencia recurrida se observa que la Juez a-quo tomó el salario de Bs. 23.778,61, tal como lo señala la actora en el cuadro explicativo de la antigüedad que se encuentra al folio 3 del libelo de la demanda; y que resulta contradictorio con el salario de Bs. 24.581,65 señalado el salario normal devengado al folio 2 del mismo escrito.

En su contestación, la demandada invoca dicha incongruencia y admite como ciertos los salarios alegados al cuadro explicativo ut supra señalado.

De los recibos de pago que fueron analizados a los autos, no se evidencia en forma alguna que el actor devengara el salario de Bs. 24.581,65; aunado al hecho que tampoco coincide con la cantidad indicada como salario devengado al mes de abril de 2007, fecha de terminación de la relación laboral.

Así las cosas, y por cuanto las partes se encuentran contestes con el salario alegado en el cuadro explicativo, para el cálculo de las utilidades del período 2006 se tomará el salario de Bs. 23.778,61, tal como fue ordenado en la sentencia recurrida.

Por lo tanto, la apelación en este sentido surge sin lugar. Y así se declara.

Del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Señala la recurrente que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo al actor le corresponden 60 días de antigüedad para el primero año de servicio y 60 días por la fracción de 11 meses trabajados más 2 días adicionales, lo cual no fue observado por la juez a-quo al ordenar el pago de 45 días para el primer año y 60 para la fracción de 11 meses.

Resulta un hecho no controvertido que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada el día 03 de mayo de 2005, finalizando el 11 de abril de 2007, lo cual arroja un tiempo de servicio de un (01) año, once (11) meses y ocho (08) días.

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

“Articulo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.
Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.
(…)
Parágrafo Primero. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:
a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;
b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y
c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

Ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 61 de fecha 05 de mayo de 2001, caso: Yorbeth Méndez, vs. Almacenes Tambitex Barquisimeto S.R.L, lo siguiente:

“La Sala para decidir observa:
(…)
Ahora bien, es cierto que la regla general prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, según lo dispone el artículo 108 ejusdem, es que los trabajadores tienen derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año de servicio –cinco (5) días de salario por mes, a partir del tercer mes-; mas sin embargo, el legislador quiso favorecer al trabajador que para el momento de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, 19 de junio de 1.997, tuviera una antigüedad superior a seis (6) meses, otorgándole derecho a una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario por el primer año de servicio.”

De la sentencia antes trascrita se desprende que durante los tres (03) primeros meses de relación laboral no se genera prestación de antigüedad, pues como lo establece el articulo 108 eiusdem en su primer aparte, es a partir del cuarto mes de servicio que el trabajador es acreedor de los cinco (05) días por cada mes de servicio.

Ahora bien, el literal C del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley in comento, resulta aplicable para el tiempo de servicio fraccionado durante el año de culminación de la relación laboral, buscando de esta manera compensar la diferencia que permita alcanzar el beneficio de 60 días que se genera durante el año completo de prestación de servicio, pues el literal antes citado señala, que serán sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral, es decir, la fracción.

De lo anterior resulta que:

1) Primer año de servicio: según el encabezado del artículo 108 ejusdem le corresponde al actor, 45 días.
2) Fracción 11 meses = 5 días p/c mes laborado = 5 x 11 = 55 días

3) Fracción de 11 meses: por aplicación del literal C del artículo 108 ejusdem le corresponde al actor.
Once (11) meses laborados x 5 días p/cada mes = 55 días.
Beneficio – lo acreditado o depositado mensualmente = 60 – 55 = 5 días

En consecuencia, le corresponde al actor la cantidad de 107 días, y no 122 como los demanda, según el siguiente detalle:

Primer año: 45 días
Fracción 11 meses: 55 días
Prestación complementario literal c parágrafo primero artículo 108:
5 días
Días adicionales: 2 días

Resultando por concepto de días adicionales, la siguiente cantidad:

Salario Integral =
Salario Diario Normal + Alícuota Utilidades + Alícuota Bono Vac.
Bs. 22.866,67 Bs.4.446, 30 Bs.508, 15
Salario Integral = 27.821,11
Monto a pagar x días adicionales = 27.821,11 x 2 días = Bs. 55.642,22

En este sentido, la apelación surge sin lugar. Y así se declara.

En consecuencia, se condena a la demandada Venezolana de Seguridad y Vigilancia, C.A a cancelar al actor los siguientes conceptos y cantidades:

Concepto Monto Bs. Monto Bs. F
Antigüedad 108 LOT 2.731.008,33 2.731,00
Antigüedad parágrafo primero 108 L.O.T 114.333,35 114,33
Días adicionales artículo 108 L.O.T 55.642,22 55.64
Vacaciones Fraccionadas y bono vacacional 899.422,35 899,42
Diferencia de utilidades 2005 957.773,85 958,00
Diferencia de utilidades 2006 893.026,15 893,00
Utilidades fraccionadas 2007 399.938,00 400,00
Comida balanceada 304.819,20 305,00
Menos el preaviso omitido -393.306,40 -393,00
Total 5.962.657,05 5.962,66

DECISIÓN

Por las anteriores consideraciones, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora.
SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Wilmer José González Izaguirre, contra la empresa Venezolana de Seguridad y Vigilancia C.A. (Vesevica), y se ordena a cancelar al actor la suma de Bs. Cinco Millones Novecientos Sesenta y Dos Mil Seiscientos Cincuenta y Siete con 05/100 (Bs. 5.962.657,05), o su equivalente en Bs. F Cinco Mil Novecientos Sesenta y Dos con 66/100 (Bs. 5.962,66) más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada, según el siguiente detalle:

Concepto Monto Bs. Monto Bs. F
Antigüedad 108 LOT 2.731.008,33 2.731,00
Antigüedad parágrafo primero 108 L.O.T 114.333,35 114,33
Días adicionales artículo 108 L.O.T 55.642,22 55.64
Vacaciones Fraccionadas y bono vacacional 899.422,35 899,42
Diferencia de utilidades 2005 957.773,85 958,00
Diferencia de utilidades 2006 893.026,15 893,00
Utilidades fraccionadas 2007 399.938,00 400,00
Comida balanceada 304.819,20 305,00
Menos el preaviso omitido (393.306,40) (393,00)
Total 5.962.657,05 5.962,66

Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.
Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad liquidada conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo atendiendo a las variaciones de las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo.

Se ordena la experticia complementaria del fallo, que será practicada por un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que corresponda, a los fines del calculo correspondiente a la cláusula 69 de la Convención Colectiva del Trabajo de los Vigilantes del Estado Carabobo, en consecuencia, la indemnización por retardo en pago de la prestaciones sociales se aplicará desde la fecha de la renuncia voluntaria, 11 de abril de 2007 hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales sobre la base del salario básico diario de Bs. 17.966,66.

La corrección monetaria o indexación de los conceptos condenados corre desde la fecha de admisión de la demanda y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.
Se advierte a la demandada que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo referido a la corrección monetaria, que se practicara por un solo experto nombrado por el tribunal de la ejecución; en ningún caso, operará el sistema de capitalización de la indemnización por retardo en el pago de la cláusula 69 de la Convención Colectiva del Trabajo de los Vigilantes del Estado Carabobo, ni serán objeto de indexación.
No hay condena en costas por no haber vencimiento total.
Notifíquese al Juzgado a-quo mediante oficio de la presente decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia a los veintisiete (27) días del mes marzo del año 2008. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
La Juez

Abg. Ketzaleth Natera Z.
La Secretaria,

Abog. Mayela Díaz

En la misma fecha se dictó, publicó y registro la anterior sentencia, siendo las 3:30 p.m.

La Secretaria,

Abog. Mayela Díaz

KN/MD/ Judith Moco Leiva
EXP: GP02-R-2008-000054
Sentencia No. PJ0142008000050