REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Exp. N° 1368
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 1249
Valencia, 24 de marzo de 2008
197º y 149º
El 06 de agosto de 2007, se le dió entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos interpuesto el 25 de julio del 2007 ante este tribunal, por la ciudadana Patricia Fiocco Mauriello, titular de la cédula de identidad N° V-9.676.805, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.876, actuando en su carácter de apoderada judicial de SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS LAS AMÉRICAS 2000, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 06 de abril de 2004, bajo el N° 71, Tomo 18-A, y en el Registro de Información Fiscal RIF bajo el Nº J-311313613, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico Álvarez, Gamus & Padrón, Edificio Centro Financiero Latino, piso 25, oficina 25-1, Avenida Urdaneta, esquinas Animas a Plaza España, Caracas, Distrito Capital, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2007-06-06 del 05 de junio de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual impone multa, por un monto total de un millón cuatrocientos veinte mil ciento cincuenta y ocho sin céntimos (Bs.1.420.158,00) (Bsf. 1.420,16).
La apoderada judicial solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.
I
ARGUMENTOS DE LA APODERADA JUDICIAL DE LA CONTRIBUYENTE
La apoderada judicial alega: “…solicitamos del Tribunal la suspensión de los efectos de los actos recurridos, a cuyos efectos invocamos la apariencia de buen derecho que deriva de sus fundamentos legales y jurisprudenciales.”
“…pero teniendo en consideración que el propio Código Orgánico Tributario declara que la decisión que acuerde la suspensión de efectos en modo alguno prejuzga el fondo de la controversia, lo cierto es que el recurso que hemos intentado se fundamenta en que la propia Ley Orgánica del Trabajo excluye la interpretación que pretende la Administración Tributaria, al declarar que cuando se trate, en general, de la aplicación de normas tributarias, el concepto de salario que debe o tiene que tomarse en consideración es el del salario normal, concepto que excluye, a su vez, la posibilidad de considerar a las utilidades como elemento integrante de la base imponible en la contribución patronal establecida por la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, como lo pretende este último Instituto.”
“En efecto, habida cuenta del carácter y contenido sancionatorio del acto que se impugna, debe decretarse la necesaria suspensión de sus efectos en razón de que la vigencia efectiva del principio del debido proceso, en los términos del artículo 49 de la Constitución, exige reconocer y aplicar, sin limitaciones, la presunción de inocencia de mi representada, hasta tanto recaiga alguna sentencia condenatoria definitivamente firme.”
En relación con el fomus bonis iuris aduce la apoderada judicial “El derecho a la presunción de inocencia, aplicable, en general a cualquier acto de naturaleza sancionatoria, sea de carácter penal stricto sensu o penal administrativo por disposición expresa de la Constitución (“el debido proceso se aplicará en todas las actuaciones judiciales o administrativas”), excluye, por definición, la pretensión de aplicar efectivamente las sanciones administrativas cuando esas sanciones, por efectos de la interposición de un recurso contencioso tributario de nulidad, estén siendo objeto de revisión por la jurisdicción y hasta tanto no recaiga sentencia judicial definitivamente firme.” (Negrilla de ellos)
“…la presunción de inocencia rige sin limitaciones en los procedimientos administrativos sancionatorios, de modo que, como ocurre en cualquier proceso penal, mientras no se dicte una sentencia definitivamente firme, no puede ejecutarse o aplicarse la sanciòn mucho menos cuando ha sido impugnada su propia existencia como sanción, por carecer de fundamentos legales.”
Adicionalmente expresa la recurrente en referencia a la existencia del periculum in damni lo siguiente: “… insistimos en la petición de suspensión de efectos del acto impugnado, por lo que atañe a la sanción pecuniaria que pretende aplicarse, en razón de que aplicar sanciones administrativas estando pendiente el recurso contencioso tributario de nulidad, supone una violación directa y concreta de derechos constitucionales del recurrente por infracción expresa, ineludible, del artículo 49 de la Constitución.”
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al contribuyente la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris), por supuesto, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no es suficiente la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes conferidos al juez como director del proceso para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y siendo el argumento del recurrente suficiente para presumir la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor del contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia y es sujeto pasivo del pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del 2% sobre sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja y del ½% de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados y aportadas por éstos.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, se puede apreciar, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de Guillermo Cabanellas. Mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que el contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C.A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.
En cuanto al requisito del periculum in damni, se observa que de los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud de nulidad del acto administrativo, consisten en falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in damni puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia.
Utilizando el criterio reiteradamente establecido por este Tribunal y corroborando por sucesivas decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de las cuales se determinaron como requisitos indispensables la concurrencia del periculum in damni y del fumus boni iuris y considerando que en este caso se confirma la concurrencia de ambos principios, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera fehaciente su existencia .Así se decide.
Producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo en el recurso contencioso tributario interpuesto y que existe la concurrencia del fumus boni iuris con el periculum in damni y que las condiciones implícitas en los hechos hacen aconsejable esta medida cautelar para evitar el cobro de lo indebido, de conformidad con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera el juez que debe suspender los efectos del acto recurrido. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo, previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil interpuesto por la ciudadana Patricia Fiocco Mauriello, titular de la cédula de identidad N° V-9.676.805, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.876, actuando en su carácter de apoderada judicial de SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS LAS AMÉRICAS 2000, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2007-06-06 del 05 de junio de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual impone multa, por un monto total de un millón cuatrocientos veinte mil ciento cincuenta y ocho sin céntimos (Bs.1.420.158,00) (Bsf. 1.420,16).
Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República y Contralor General de la República con copia certificada y al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente una vez que la parte provea lo conducente. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Año 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez titular
Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria titular
Abg. Mitzy Sánchez
En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria titular
Abg. Mitzy Sánchez
Exp. Nº 1368
JAYG/dhtm/mg
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