TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO,
Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE DEMANDANTE.-
LILA ERIYURIS MELCHOR HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.096.462, de este domicilio.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE.-
ANTONIO JOSE OROZCO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 76.301, domiciliado en esta ciudad.
PARTE DEMANDADA.-
RAFAEL ANTONIO MEDINA ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.602.863, de este domicilio.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.-
LIGIA BENIEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.24.403, de este domicilio.
MOTIVO.-
RENDICION DE CUENTAS
EXPEDIENTE: Nro. 9.747

En el juicio contentivo de Rendición de Cuentas, incoado por la ciudadana LILA ERIYURIS MELCHOR HERNANDEZ, contra el ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINA ROJAS, surgió una incidencia con motivo de la apelación interpuesta el 22 de octubre de 2007, por la abogada LIGIA BENITEZ, en su carácter de apoderada judicial del accionado, contra la sentencia interlocutoria dictada el 17 de octubre de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la oposición formulada a las medidas decretadas el 07 de agosto de 2007, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 26 de octubre de 2007.
En razón de lo anterior, es por lo que el presente Cuaderno de Medidas fue remitido al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió a este Tribunal, dándosele entrada el 16 de noviembre de 2007, bajo el número 9.746.
En esta Alzada, la ciudadana LILA ERIYURIS MELCHOR HERNANDEZ, asistida por el abogado ANTONIO JOSE OROZCO, el 05 de diciembre de 2007, presentó un escrito contentivo de informes, y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:
PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas, entre otras, las actuaciones siguientes:
a) Escrito presentado por la ciudadana LILA ERIYURIS MELCHOR HERNANDEZ, asistida por el abogado ANTONIO JOSE OROZCO, en el cual se lee:
“…en razón de que por auto de fecha 10 de enero de 2006 me fue negada la Medida Innominada, solicitada en el Escrito de Reforma de la Demanda y así mismo ocurrió con la solicitud de la medida innominada de fecha 19 de diciembre de 2006, negada por auto del 15 de enero de 2007 y que riela al folio tres (3) del Cuaderno de Medidas; nuevamente solicito al ciudadano Juez, se le ordene al Demandado o Intimado mi acceso a la administración, al local y a las relaciones de compra-venta de mercancías del Fondo de Comercio señalado en el escrito libelar y así coadyuvar en su manejo hasta las resultas del presente juicio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil de Venezuela. A fin de apoyar mi petición y cumplir con los extremos procesales del artículo 585 del Instrumento legal antes señalado, debo indicar al Tribunal lo siguiente: PRIMERO: en los documentos autenticados de compra-venta consignados en la fase probatoria, donde mi ex cónyuge vende, sin mi consentimiento, varios vehículos pertenecientes a la comunidad conyugal, se puede Evidenciar que se causó un daño y un perjuicio sobre la parte económica que me corresponde en la referida comunidad y esto fue y ha sido una conducta reiterativa del Demandado y estas fueron las causas de nuestras desavenencias que se materializaron en divorcio. Estos hechos dan fundado temor que el referido Fondo de Comercio sea administrado en forma irregular, con las consecuentes lesiones económicas que me puedan afectar en el señalado bien. SEGUNDO: La Medida Innominada solicitada no causará ningún daño a la otra parte y sólo se solicita con la intención de proteger los derechos que me corresponden en el señalado Fondo de Comercio. TERCERO: Este Fondo de comercio fue y ha sido exclusivamente manejado por el Demandado, tal como el lo confiesa en su escrito de Oposición a la Demanda al señalar "...Yo tuve tuve la libre administración del mismo.", razón por la cual desconozco su rendimiento. CUARTO: Se corre el riesgo, tal como sucedió con los vehículos señalados en los documentos autenticados de compra-venta consignados en la fase probatoria, que el Demando enajene el referido bien, lo cual también pudiera causarme un daño patrimonial al desconocer la negociación y sus términos. Con respecto a este punto consigno original del oficio N° 096-07 emitido por la Gerencia de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Los Guayos del Estado Carabobo, donde previa solicitud, se me informa entre otras cosas que hay un CAMBIO DE DENOMINACIÓN SOCIAL de la firma personal señalada en el escrito libelar. A los mismos efectos consigno Copia Certificada original del Acta Constitutiva de la firma mercantil El Bodegón de Tía, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo bajo el N° 38, Tomo 19-A, de fecha 10 de marzo de 2006. De este documento se desprende que la referida firma mercantil funcionará en el mismo local donde funciona el fondo mercantil El Bodegón de Beby, y siendo otras personas los accionistas. También solicito que al decretarse la medida se ordene un inventario de los bienes muebles existentes en el local donde funciona el fondo de comercio identificado en autos denominado El Bodegón de Beby, como también la prohibición de permanencia de personas ajenas a la administración dentro del local donde funciona el referido fondo. Por todo lo antes expuesto y jurando la urgencia del caso solicito al Tribunal la admisión del presente escrito, su sustanciación conforme a derecho, se acuerde la Medida solicitada y con los demás pronunciamientos de ley al respecto…”
b) Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 07 de agosto de 2007, en los términos siguientes:
“…Vista la solicitud de medidas preventivas formuladas por la parte actora en el libelo, procede el Tribunal a determinar si en el caso de autos se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento vil; y en tal sentido observa:
Acompañó la actora con el libelo marcado "A" (Folios 2 y 3), copia certificada del acta de matrimonio de las partes, ciudadanos RAFAEL ANTONIO MEDINA ROJAS Y LILA ARIYURIS MELCHOR HERNÁNDEZ, expedida por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Rafael Urdaneta del Municipio Valencia del Estado Carabobo. Del mismo modo acompañó marcado "C" (Folio 22 al 30) copia certificada del Registro de Comercio de una Firma Personal, a nombre del demandado de autos, ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINAS ROJAS, y la cual gira bajo la denominación comercial de "El Bodegón de Beby", expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Instrumentos estos, los cuales son valorados por quien juzga, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, y de los cuales se desprende que es verosímilmente fundada la pretensión de la actora, y en consecuencia, se considera satisfecho el requisito de presunción de buen derecho o fumus boni iuris.
Respecto del periculum in mora, la parte actora consignó al folio cinco (05) del cuaderno de medidas, original de oficio emitido por la Alcaldía del Municipio Los Guayos del Estado Carabobo; en el cual se comunica entre otras cosas, que el ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINAS ROJAS, parte accionada en la presente causas, entrega en fecha 26 de Marzo de 2007, las licencias de Industria y Comercio, y las de Expendidos de Especies Alcohólicas, de la firma personal supra mencionada, por cambio de denominación social, lo cual es suficiente presunción en criterio de esta juzgadora, de que la demora del proceso puede devenir en la inejecutabilidad del fallo, si llegase a materializarse el cambio de denominación social pretendido por el demandado, con lo cual se considera satisfecho el requisito de periculum in mora, exigido por el legislador procesal.
En cuanto al periculum in damni, exigido por el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contenido en la frase "cuando hubiere fundado temor de que de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra...", del recaudo valorado con anterioridad, consistente en el oficio Nro. 096-07, de la Gerencia de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Los Guayos del Estado Carabobo; se evidencia que el demandado entregó las correspondientes licencias de Industria y Comercio, así como la de expendio de especies alcohólicas; y tal como se desprende del mencionado recaudo, al haber un inminente cambio de denominación social, ciertamente se le ocasionarían graves daños al patrimonio de la parte actora, en caso de que la presente demanda sea ¡rada con lugar, pues el fallo se consideraría inejecutable, lo cual constituye en criterio de quien juzga un temor mas que fundado que justifique el decreto de medidas cautelares innominadas.
En virtud de todo lo anterior, y en estricto acatamiento a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción ¡al del Estado Carabobo, decreta las siguientes MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS:
1) SE ORDENA AL CIUDADANO RAFAEL ANTONIO MEDINAS ROJAS… permita el acceso a la ciudadana LILA ARIYURIS MELCHOR HERNÁNDEZ… a la administración, al local, a las relaciones de compra venta de mercancías del Fondo de Comercio que gira bajo la denominación comercial de "EL BODEGÓN DE BEBY", así como a participar en su manejo.
2) SE PROHIBE LA PERMANENCIA de personas ajenas a la administración del FONDO DE COMERCIO BODEGÓN DE BEBY, dentro del local donde funciona el referido fondo.
Se ordena la realización de un inventario, de todos los bienes existentes en el local donde funciona el fondo de comercio BODEGÓN DE BEBY…”
c) Escrito presentado el 26 de septiembre de 2007, por la abogada LIGIA BENITEZ, en su carácter de apoderada judicial del accionado, en el cual se lee:
“…Las Medidas Cautelares Innominadas decretadas por este Tribunal se refieren a que: 1) Se ordena a mi representado permitir el acceso a la actora a la administración, al local, a las relaciones de compra venta de mercancías del fondo de comercio que gira bajo la denominación de “EL BODEGON DE BEBY", así como a participar en su manejo. 2) Se prohíbe la permanencia de personas ajenas a la administración del fondo de comercio, dentro del local donde funciona el referido fondo; y también se ordena la realización de un inventario de todos los bienes existentes en el local donde funciona el fondo de comercio antes mencionado. Las Medidas Cautelares fueron ejecutadas por la Juez comisionada, quien se constituyó con el Tribunal a su cargo en la sede donde opera el fondo de comercio sobre el cual recayó la medida cautelar, tal como consta del acta levantada y firmada al momento de practicarse la medida y allí se evidencia que se permitió el acceso a la ciudadana LILA ARIYURIS MELCHOR HERNANDEZ al local donde funciona el fondo de comercio denominado "El Bodegón de Baby” y mi representado permitió además la realización del inventario de todos los bienes existentes dentro del local sede del Fondo de Comercio; pero se opuso a que se ejecutaran las demás medidas cautelares decretadas por Usted. En este acto se ratifica formalmente la Oposición formulada por el demandado a quien represento en razón de que, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil Venezolano los cuales establecen los extremos legales que deben ser cubiertos para que sea decretada una medida cautelar innominada, en la presente causa se solicita sea desestimada la existencia del Periculum in Damni que corresponde a uno de los extremos de ley para el decreto de la medida cautelar, petición que hacemos con sujeción a lo establecido en el artículo 168 del Código Civil Venezolano… Con el debido acatamiento le solicito a la ciudadana Juez que tenga en cuenta que mi representado constituyó el fondo de comercio que gira bajo la denominación de "EL BODEGON DE BEBY" con dinero de su propio peculio adquirido por su trabajo personal, tal como se evidencia de su inscripción ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo anotada bajo el numero 36, Tomo 5-B en fecha veinte (20) de Diciembre de 2000; fecha desde la cual mi poderdante se encuentra ejerciendo unipersonalmente, de manera efectiva y productiva la administración y manejo del fondo de comercio en cuestión, siendo este su único modus vivendi, y los ingresos que genera constituyen el sustento económico de mi representado, de su familia actual, incluyendo a las hijas habidas en el matrimonio con la demandante, y también es el sustento de sus empleados y demás dependientes, por lo que entonces mal podría el Sr. Rafael Medina realizar actuaciones que vayan en detrimento de su propia estabilidad económica y la de su familia, motivo suficiente por el cual en verdad no existe el riesgo o fundado temor de que se ocasione o cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho o los derechos de la actora. Por otra parte, la permanencia de la actora en la sede de operaciones del fondo de comercio, en constante interacción con mi representado generaría un ambiente de tensión insostenible, debido a la mala relación personal existente entre los exconyuges, lo cual tendría efectos perjudiciales directamente sobre el desarrollo de las actividades económicas propias del fondo de comercio. De la misma manera, hacemos formal oposición a la Medida Cautelar innominada que prohíbe la permanencia en el local, a personas ajenas a la administración del fondo de comercio, toda vez que la misma constituye una violación a los derechos de mi poderdante, así como una violación los derechos de terceros, incluidos en estos los trabajadores, proveedores y la clientela en general; además que constituye un obstáculo para el libre desarrollo y desenvolvimientos de las actividades inherentes al fondo de comercio, las cuales conforman su objeto fundamental y sustentan la actividad económica para la cual fue constituido dicho fondo, afectando así el giro económico del negocio y afectando directamente las actividades de proveedores y de la clientela. La prohibición emanada de la medida cautelar a la cual se está haciendo oposición en el presente escrito atenta contra la libertad de trabajo y la libertad de comercio consagrada en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 112, toda vez que interfiere con las actividades necesarias para su ocupación productiva y va en detrimento del objeto fundamental del fondo de comercio; la aplicación de dicha prohibición como medida cautelar, pone de manifiesto un riesgo inminente de afectación económica del fondo de comercio que puede conducir a su cierre definitivo.-
Por las razones expuestas, ciudadana Jueza, en nombre de mi representado el ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINA ROJAS, ya identificado, formalmente y en los términos antes establecidos hacemos OPOSICION A LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS decretadas por su despacho en fecha siete (7) de Agosto de 2007 y practicada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2007…”
d) Sentencia interlocutoria dictada el 17 de octubre de 2007, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:
“…El único hecho ciertamente demostrado, esto es la difícil y conflictiva relación que existe entre las partes, en nada obsta para que se consideren cumplidos dichos extremos, por lo que la oposición formulada no puede prosperar en derecho y así se declara.
“…Por las razones de hecho y de derecho antes explanadas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición formulada por la Abogado L1GIA BENITEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial del demandado en la presente causa ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINA ROJAS.
SEGUNDO: SE RATIFICA en todas y cada una de sus partes las medidas decretadas en fecha 07 de Agosto de 2007…”
e) Diligencia de fecha 22 de octubre de 2007, suscrita por la abogada LIGIA BENITEZ, en su carácter de apoderada judicial del demandado, en la cual apela de la sentencia interlocutoria anterior.
f) Auto dictado el 26 de octubre de 2007, en el cual oye en un solo efecto, la apelación interpuesta por la abogada LIGIA BENITEZ, en su carácter de apoderada judicial del demandado, contra la sentencia interlocutoria dictada el 17 de octubre de 2007.
SEGUNDA.-
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
En fecha 16 de julio de 2007, la ciudadana LILA ERIYURIS MELCHOR HERNANDEZ, asistida por el abogado ANTONIO JOSE OROZCO, con su escrito de solicitud de medida innominada, promovió las siguientes pruebas:
1.- Original del Oficio No. 097-07, emitido por la Gerencia de Hacienda de la Alcaldía del Municipios Los Guayos del Estado Carabobo, en el cual previa solicitud, “revisados los expedientes del Contribuyente: RAFAEL ANTONIO MEDINA ROJAS, (EL BODEGON DE BEBY)”, informa que “existe una comunicación de fecha 26 de marzo de 2007, donde entrega las Licencias de Industria y Comercio y las de Expendios de Especies Alcohólicas por cambio de denominación social”.
Para decidir este Sentenciador observa que el referido instrumento constituye un documento de los llamados “administrativos”, por estar suscrito por un funcionario público competente; los cuales la jurisprudencia, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, los ha categorizado como “documentos públicos”, los cuales deben ser admitidos y valorados por el jurisdicente (conocimiento jerárquico vertical), razón por la cual esta Alzada aprecia el contenido del Oficio emanado de la Alcaldía del Municipio Los Guayos del Estado Carabobo, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado que la firma personal a nombre de RAFAEL ANTONIO MEDINA ROJAS, que gira bajo la denominación comercial “EL BODEGON DE BEBY”TIENE ASIGNADA LA PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO No. 623-01, y tiene dos licencias de especies alcohólicas menor (MN-3139) y Mayor (MY-1372Z); asimismo, se evidencia del mismo, que existe una comunicación de fecha 26 de marzo de 2007, “donde se entrega las Licencias de Industria y Comercio y las de Expendios de Especies Alcohólicas por cambio de denominación social”, Y ASI SE DECIDE.
2.- Copia certificada del Acta Constitutiva de la compañía EL BODEGON DE LA TIA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 10 de marzo de 2006, bajo el No. 38, Tomo 19-A, a los fines de demostrar que dicha firma mercantil funcionará en el mismo local donde funciona el fondo mercantil EL BODEGON DE DEBY, C.A., siendo otras personas sus accionistas.
Este instrumento, el legislador lo ha categorizado como “documentos públicos”, razón por la cual debe ser apreciado por esta Alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, para dar por probado el contenido del mismo. Pues bien, en virtud de que fue promovido a los fines de demostrar que EL BODEGON DE LA TIA, C.A., funcionará en el mismo local, donde funciona el fondo mercantil EL BODEGON DE DEBY, con otras personas como sus accionistas. De la lectura del mencionado documento se observa que, en el Capítulo I, correspondiente a la denominación, domicilio, objeto y duración de la Compañía que se constituyó bajo la denominación EL BODEGON DE LA TIA, C.A., expresamente señala que tendrá su domicilio principal “en la Parcela No. 15, Sector Paraparal, Urbanización Victorio, Conjunto Residencial Victorio, Municipio Los Guayos del Estado Carabobo, pudiendo establecer sucursales y representaciones en cualquier parte del país”. Asimismo se observa, que en el acta levantada el 18 de septiembre de 2007, por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de esta Circunscripción Judicial, que se constituyó en el inmueble constituido por un local comercial identificado como “EL BODEGON DE BEBY”, ubicado en “la Avenida Principal de la Urbanización La Victoria, Sector Los Cerritos, Municipios Los Guayos del Estado Carabobo”; lo cual a juicio de esta Alzada es suficiente, la información que brindan ambos documentos, para dar por probado que se estarían refiriendo al mismo local, razón por la cual se tiene como demostrado en la presente incidencia, que EL BODEGON DE LA TIA, C.A., funcionará en el mismo local donde funciona el fondo mercantil denominado EL BODEGON DE DEBY, Y ASI SE DECIDE.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
En fecha 03 de octubre de 2007, la abogada LIGIA BENITEZ, en su carácter de apoderada judicial del accionado, promovió las pruebas siguientes:
1.- Invocó el valor probatorio que se desprende de las planillas de Declaración Mensual de Ingresos Brutos y su correspondiente recibo de pago del impuesto de industria comercio, que han sido presentados y pagados por el demandado ante la Gerencia de Hacienda Municipal de Los Guayos, Estado Carabobo, correspondientes a los meses de: Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto y Septiembre de 2007, esta última de fecha 17/09/2007, marcadas con los números del 1 al 12.
2.- Invocó el valor probatorio que se evidencia de las Panillas de Declaración y Pago del Impuesto al Valor Agregado presentadas y pagados por mi representado al SENIAT, correspondientes a los meses de Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio y Agosto de 2007, marcadas con los números del 13 al 18.
Este sentenciador observa que, tanto las referidas planillas de Declaración Mensual de Ingresos Brutos, como las Panillas de Declaración y Pago del Impuesto al Valor Agregado, son documentos de los llamados “administrativos”, por estar suscritos por un funcionario público competente, razón por la cual esta Alzada debe apreciarlos, en el sentido de dar por probado que la firma personal bajo la denominación comercial "EL BODEGON DE BEBY", cumplió con declarar y pagar al SENIAT los impuestos provenientes de la actividad mercantil a la que está destinada, la cual consiste en el expendio de bebidas alcohólicas al detal, Y ASI SE DECIDE.
3.- Testimoniales de los ciudadanos: LUIS ALFREDO CALDERON JAMAICA, venezolano, mayor de edad, cédula de identidad No. V-26.162.114; JOSE ELEAZAR MEDINA, venezolano, cédula de identidad No. V5.620.457 y CARMEN MENDEZ, venezolana, cédula de identidad No. V-22.224.260, todos mayores de edad, vecinos del Municipio Los Guayos del Estado Carabobo.
Este Juzgador observa que el ciudadano JOSE ELEAZAR MEDINA, no compareció el día y la hora fijadas por el Juzgado “a-quo” a rendir su deposición, tal como se dejó constancia en el acta de fecha 10 de octubre de 2007, la cual corre agregada al folio 59, declarándose desierto dicho acto.
El testigo LUIS ALFREDO CALDERON JAMAICA, fue evacuado en fecha 10 de octubre de 2007, tal como consta del acta que corre inserta al folio 58 del presente expediente, en la cual se deja constancia que fue interrogado de la siguiente manera: “SEGUNDA: Diga el testigo si sabe y le consta que RAFAEL MEDINA trabaja permanentemente de lunes a domingo en el fondo de comercio de su propiedad que lleva por nombre EL BODEGÓN DE BEBY. Respondió: Si, si me consta que trabaja de lunes a domingo. TERCERA: Diga el testigo si sabe y le consta que EL BODEGÓN DE BEBY se mantiene funcionando, abierto al publico, y que no ha cambiado de nombre desde su fundación. Respondió: Si me consta. CUARTA: Diga el testigo si sabe y le consta que son frecuentes los enfrentamientos y las agresiones verbales de la señora LILIA MELCHOR en contra del señor RAFAEL MEDINA. Contestó: Si me consta.”
La testigo CARMEN MÉNDEZ BAEZ, fue evacuada en fecha 10 de octubre de 2007, tal como consta del acta que corre inserta al folio 60 del presente expediente, en la cual se deja constancia que fue interrogada de la siguiente manera: “SEGUNDA: Diga la testigo si sabe y le consta que RAFAEL MEDINA trabaja permanentemente de lunes a domingo en el fondo de comercio de su propiedad que lleva por nombre EL BODEGÓN DE BEBY Respondió: Si, si trabaja permanentemente en ese negocio. TERCERA: Diga la testigo si sabe y le consta que EL BODEGÓN DE BEBY se mantiene funcionando, abierto al publico, y que no ha cambiado de nombre desde su fundación. Respondió: Si me consta y no ha cambiado de nombre. CUARTA: Diga la testigo si sabe y le consta que son frecuentes los enfrentamientos y las agresiones verbales de la señora LILA MELCHOR en contra del señor RAFAEL MEDINA. Contestó: Si me consta, los enfrentamientos son constantes, la señora LILA va constantemente para el negocio del señor Medina y le pelea constantemente y le pelea en presencia de los clientes y no tiene que ver que esté gente allí para reclamar e insultarlo.”
Esta Alzada, comparte el criterio sustentado por la Juez “a-quo”, al no apreciar los dichos esgrimidos por los precitados testigos, ciudadanos LUIS ALFREDO CALDERON y CARMEN MÉNDEZ BAEZ; por cuanto los mismos, fueron promovidos a los fines de demostrar que, en primer lugar, el ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINA ROJAS, ha venido manejando personal y permanentemente el fondo de comercio denominado “EL BODEGON DE BEBY”, lo cual no es un hecho controvertido en la presente incidencia; y en segundo lugar, que entre el mencionado ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINA ROJAS, y su ex cónyuge, existe una mala relación interpersonal, lo cual en modo alguno desvirtúa la existencia de los requisitos en los cuales se fundamentó el Juzgado “a-quo” para el decreto de las medidas cautelares sujetas a oposición, razones por las cuales se desechan los referidos testimonios en el presente proceso, Y ASI SE DECIDE.
SEGUNDA.-
En tal sentido, este Sentenciador pasa a realizar un análisis doctrinario en torno a la materia de medidas, para los cual establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil:
585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
PARÁGRAFO TERCERO.- El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.”
De acuerdo a la norma transcrita, son dos los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, los cuales son: a) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y b) La presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.
Respecto a ello, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 ejusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el cambio de criterio asumido por nuestro Máximo Tribunal, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Las medidas cautelares tienen por fin la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Según el contenido de las normas jurídicas anteriormente transcritas, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
En primer lugar, el “periculum in mora”; o sea, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: la tardanza del juicio sometido a conocimiento, dado por el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En segundo lugar, el “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El excelso profesor Piero Calamendrei, afirma, que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
En este orden de ideas, quien decide trae a colación la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Electoral, de fecha 20 de Enero de 2004, Ponente Magistrado Dr. RAFAEL HERNÁNDEZ UZCATEGUI, GUSTAVO MARÍN GARCÍA Y TATEO ARRIECHE FRANCO en recurso Contencioso Electoral y solicitud Amparo, Expediente N° 03-0032. S No. 005, la cual dejó establecido lo siguiente:
"....La Oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del C.P.C, consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión, con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada... Siendo la medida preventiva el objeto de la Oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el Fumus boni iuris y Periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimientos de otros derechos ó el cumplimiento de las obligaciones demandadas... "
A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Criterios jurisprudenciales compartidos por este Sentenciador, y de la revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de medidas, se desprende que en la oposición en referencia, realizada por la abogada LIGIA BENITEZ, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINA ROJAS, solicitó que “sea desestimada la existencia del Periculum in Damni que corresponde a uno de los extremos de ley para el decreto de la medida cautelar”, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código Civil, por cuanto dicho ciudadano, constituyó el fondo de comercio denominado “…EL BODEGON DE BEBY con dinero de su propio peculio adquirido por su trabajo personal, tal como se evidencia de su inscripción ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo… en fecha veinte (20) de Diciembre de 2000; fecha desde la cual… se encuentra ejerciendo unipersonalmente… la administración y manejo del fondo de comercio en cuestión, siendo este su único modus vivendi”; y por cuanto “…la permanencia de la actora en la sede de operaciones del fondo de comercio, en constante interacción con su representado generaría un ambiente de tensión insostenible, debido a la mala relación personal existente entre los excónyuges… tendría efectos perjudiciales… sobre el desarrollo de las actividades económicas propias don fondo de comercio…”.
Igualmente manifiesta, que el decreto de la medida cautelar innominada que prohíbe la permanencia del local, a personas ajenas a la administración del referido fondo de comercio constituye una violación a los derechos del opositor, así como también los derechos de terceros, incluidos los trabajadores, proveedores y la clientela en general, constituyendo un obstáculo para el libre desarrollo y desenvolvimiento de las actividades inherentes al fondo de comercio.
De lo que este Tribunal observa que el oponente incurre en una falta absoluta de motivación, ya que en lugar de alegar y probar la inexistencia de los supuestos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son el “fumus bonis iuris” y el “periculum in mora”, se limitó en afirmar que había constituido el referido fondo de comercio denominado “EL BODEGON DE BEBY” con dinero de su propio peculio, y que existe una “mala relación personal” entre él y su ex cónyuge, parte actora en el presente juicio, por lo que este Sentenciador comparte el criterio esgrimido por la Juez “a-quo”, cuando declara sin lugar la oposición a las medidas preventivas realizada por el demandado, al señalar que “…la demandada opositor no logró desvirtuar los extremos que fueron considerados cumplidos por el tribunal para el decreto de las medidas cautelares a saber: "...Del mismo modo acompañó marcado "C" (Folio 22 al 30) copia certificada del Registro de Comercio de una Firma Personal, a nombre del demandado de autos, ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINAS ROJAS, y la cual gira bajo la denominación comercial de “El Bodegón de Beby”, expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Instrumentos estos, los cuales son valorados por quien juzga, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, y de los cuales se desprende que es verosímilmente fundada la pretensión de la actora, y en consecuencia, se considera satisfecho el requisito de presunción de buen derecho o fumus boni iuris.... Respecto del periculum in mora, la parte actora consignó al folio cinco (05) del cuaderno de medidas, original de oficio emitido por la Alcaldía del Municipio Los Guayos del Estado Carabobo; en el cual se comunica entre otras cosas, que el ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINAS ROJAS, parte accionada en la presente causas, entrega en fecha 26 de Marzo de 2007, las licencias de Industria y Comercio, y las de Expendidos de Especies Alcohólicas, de la firma personal supra mencionada, por cambio de denominación social, lo cual es suficiente presunción… de que la demora del proceso puede devenir en la inejecutabilidad del fallo, si llegase a materializarse el cambio de denominación social pretendido por el demandado, con lo cual se considera satisfecho el requisito de periculum in mora, exigido por el legislador procesal... En cuanto al periculum in damni, exigido por el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contenido en la frase "cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra...", del recaudo valorado con anterioridad, consistente en el oficio Nro. 096-07, de la Gerencia de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Los Guayos del Estado Carabobo; se evidencia que el demandado entregó las correspondientes licencias de Industria y Comercio, así como la de expendio de especies alcohólicas; tal como se desprende del mencionado recaudo, al haber un inminente cambio de denominación social, ciertamente se le ocasionarían graves daños al patrimonio de la parte actora, es caso de que la presente demanda sea declarada con lugar…”, Y ASI SE DECIDE.
Así las cosas, y por cuanto las medidas preventivas solicitadas procuran la efectividad y eficacia del proceso judicial, esto es, la actividad preventiva del Juez, debe estar dirigida a garantizar la futura y eventual ejecución de su fallo. De esta manera, en virtud de la soberanía y discrecionalidad del Juzgador, y llenos como se encuentran los extremos de Ley, a los fines de salvaguardar la tutela judicial efectiva que debe imperar en todo proceso judicial, resulta forzoso para esta Superioridad considerar ajustada a derecho la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en consecuencia, se declara sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, contra la mencionada sentencia interlocutoria de fecha 17 de octubre de 2.007, que declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares formulada por parte demandada, por no constar en autos, que la parte opositora haya demostrado que efectivamente no están cubiertos los extremos de ley en cuanto a la existencia o no del fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, Y ASÍ SE DECIDE.
TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 22 de octubre de 2007, por la abogada LIGIA BENITEZ, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINA ROJAS, contra la sentencia interlocutoria dictada el 17 de octubre de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en esta ciudad.- SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición formulada por la abogada LIGIA BENITEZ, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO MEDINA ROJAS, contra las medidas decretadas el 07 de agosto de 2007.
Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación
Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281, del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE, Y REGISTRESE.
DEJESE COPIA.
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los seis (06) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° y 148°.
El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 9:50 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO