REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su Nombre:



EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

DEMANDANTE: JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO
ABOGADOS: LUIS ANTONIO CHACON NIETO, YOHAN ANTONIO
CHACON PERAZA y GUSTAVO ADOLFO PEREZ MARTINEZ

DEMANDADOS: CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO y NORELLY MARIA SAAVEDRA GUTIERREZ

ABOGADOS: ARMANDO VALDEMAR GALINDO DUBERO, JHONY
ALFREDO MORAO RIVERO y MARIA GABRIELA REYES FEO

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA DE ACCIONISTA
SENTENCIA: DEFINITIVA
EXPEDIENTE: 53.429

I
Inicia la presente causa por demanda de NULIDAD DE ACTA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A., celebrada en fecha 09 de marzo de 2007 y registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de marzo de 2007, bajo el Nº 47, tomo 21-A, folios 35 al 50, accionada dicha demanda por el ciudadano JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad número V-6.247.845 y de este domicilio, representado por su apoderado judicial, abogado Yohan Antonio Chacón Peraza, en contra de los ciudadanos CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO y NORELLY MARIA SAAVEDRA GUTIERREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y respectivamente titulares de las cédulas de identidad números . V-6.968.449 y V-9.435.580, el primero de los nombrados a título personal y en su carácter de accionista y Director Operativo de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 12 de abril de 2004, bajo el Nº 34, tomo 19-A.
Admitida la demanda en fecha 14 de mayo de 2006, se emplaza a los demandados para que comparezcan por ante el Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a que conste en autos la práctica de la última de las citaciones a dar contestación a la demanda.
En fecha 16 de mayo de 2007, la parte actora presenta escrito, en el cual, acreditando los necesarios extremos de ley, solicita se decreten medidas preventivas innominadas que impida el retiro de los fondos depositados en la cuenta de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A.; e igualmente, que se designe un administrador Ad-Hoc, para que supervise, fiscalice e informe a el Tribunal sobre las actuaciones del administrador demandado, con el objeto de evitar perjuicios en contra del patrimonio de la empresa; que se impida a los demandados la convocatorias de asambleas de accionistas, así como, la verificación de cualquier acto destinado a la aprobación de balances, estados de ganancias y pérdidas, reforma de estatutos, aumentos de capital, venta de acciones o de cualquier otro acto de naturaleza mercantil; y, que se impida al administrador de la empresa demandado la venta de los bienes que constituyen el inventario de la sociedad, a los fines de evitar una posible insolvencia o deterioro grave en el capital social de la empresa y en consecuencia un daño irreparable en el valor de las acciones de las cuales es titular el demandante.
Analizados los recaudos y argumentos del solicitante de las medidas preventivas innominadas, en sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, el Tribunal designa un administrador externo (Administrador Ad-Hoc) de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A., designándolo y otorgándole las facultades de supervisar, fiscalizar, revisar e informar al Tribunal sobre las actuaciones ejecutadas por el administrador demandado; exhorta a los demandados a abstenerse de convocar asambleas de accionistas, así como la realización de cualquier acto destinado a la reforma de estatutos, venta de acciones o de cualquier otro acto de naturaleza mercantil de la empresa; y, le prohíbe al administrador demandado, ciudadano CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO, la venta de los bienes que constituyen el inventario de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A.
En la misma fecha se libran la boleta de notificación del administrador Ad-Hoc designado y el oficio de comisión para la práctica de la medidas innominadas decretadas, así como la respectiva comisión. Juramentado el Administrador Ad-Hoc designado, se ejecutaron las medidas en fecha 8 de agosto de 2007, quedando notificado de las mismas el administrador demandado, ciudadano CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO.
En diligencia en el cuerpo principal del expediente, de fecha 20 de septiembre de 2007, el abogado JHONY ALFREDO MORAO RIVERO, consigna instrumento poder que le fuera otorgado conjuntamente con los abogados Armando Valdemar Galindo Subero y María Gabriela Reyes Feo, por los demandados, quienes quedaron citados en razón de tal actuación.
En escrito presentado en el cuaderno de medidas en fecha 9 de octubre de 2007, el abogado Jhony Alfredo Morao Rivero en representación de los demandados hace oposición a las medidas preventivas decretadas, abriéndose la respectiva articulación incidental.
En fecha 31 de octubre de 2007, los demandados presentan escrito en el cual promueven la cuestión previa de falta caución necesaria para proceder en juicio, consagrada en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En auto de fecha 16 de noviembre de 2007, el Tribunal ordena se verifique por Secretaría el respectivo cómputo, derivando del mismo que desde el día 20 de septiembre de 2007, fecha en la cual quedaron citados los demandados, a la fecha del escrito de promoción de cuestión previa, transcurrieron los días de despacho 24, 25, 26 y 27 durante el mes de septiembre de 2007 y los días 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 29, y 31 durante el mes de octubre de 2007, resultando, de la sumatoria de dichos días de despacho, que el día 31 de octubre de 2007 se correspondía al día veintidós (22) posterior a la citación de los demandados.
En sentencia interlocutoria de fecha 22 de noviembre de 2007, se decidió extemporánea por tardía la cuestión previa opuesta.
En fecha 22 de noviembre de 2007 la parte actora presenta escrito de promoción de pruebas, el cual es agregado en auto de fecha 26 de noviembre de 2007 y admitido y providenciado en auto fecha 5 de diciembre de 2007, fijándose oportunidad para la declaración de los testigos promovidos, quedando desiertos tales actos, en virtud de que ninguno de los testigos compareció ni su diferimiento fue solicitado por el promovente de la prueba.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
A) DE LA PARTE DEMANDANTE: En su escrito de demanda la parte accionante, actuando en el carácter que invoca de accionista de la Sociedad Mercantil Kim Korea, C.A. y de Director de Operaciones de dicha sociedad mercantil, cargo para el cual, según expresa, fue designado, por un período de cinco (05) años, en asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 18 de enero de 2006, alega que en acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A., de fecha 09 de marzo de 2007, la cual quedó registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 47, tomo 21-A. fueron aprobados los estados financieros de los ejercicios 2004-2005 y 2005-2006 de l compañía, la reestructuración y organización de su Junta Directiva, modificando las cláusulas estatutarias DECIMA y DECIMA QUINTA y designando como Administrador Único al demandado, CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO; que no asistió ni se hizo representar en dicha asamblea; que de acuerdo a lo estipulado en la cláusula estatuaria octava, para conformar el quórum y tomar decisiones en asambleas de la compañía Kim Korea, C.A., se requiere de por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social; que él (el demandante) es propietario de veinte mil (20.000) acciones que representan el 33.33%, o sea, la tercera parte del capital social, por lo que su inasistencia anula la constitución de la asamblea y sus acuerdos; que en la respectiva transcripción del acta de la asamblea impugnada se deja constancia de su presencia y de que se retiró negándose a suscribir el acta, siendo ello totalmente falso; que para tal asamblea se prescindió de la convocatoria por prensa alegando presencia de la totalidad de los accionistas; que se eliminó la administración conjunta en violación a lo consagrado en los estatutos; que el informe presentado por el Comisario de la compañía y el de preparación del contador público son de fecha posterior a la asamblea, todo ello en violación a lo consagrado en el artículo 284 del Código de Comercio que consagra el derecho de los accionistas, desde quince días antes, a hacerse dar copia, del balance general del informe de los comisarios, que al efecto harán imprimir los administradores; razones que lo llevan a demandar a los ciudadanos Carlos Eduardo Chalbaud Briceño y Norelly María Saavedra, Gutiérrez, accionistas intervinientes en la asamblea impugnada, la nulidad del acta de asamblea, las reformas del documento constitutivo estatutario de la compañía; el reconocimiento del demandado como accionista y Director de Operaciones de la compañía, por no haber expirado su designación verificada en asamblea de fecha 18 de enero de 2006 por un período de cinco (05) años; las costas y costos del proceso. Estima la cuantía de la demanda en la cantidad de sesenta millones de Bolívares (Bs. 60.000.000) que equivalen actualmente a sesenta mil bolívares (Bs. 60.000). Acompaña a su escrito de demanda instrumento poder que acredita la representación de sus apoderados judiciales, copia fotostática simple de la transcripción del acta de asamblea extraordinaria de asamblea de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A., de fecha 18 de enero de 2006, registrada en fecha 23 de febrero de 2006, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 29, tomo 4-A, en la cual se modifican las cláusulas estatutarias Quinta, Décima y Décima Quinta, estableciendo, entre otros acuerdos, que la Junta Directiva estará compuesta por dos (02) Directores, denominados Director de Operaciones y Director Comercial, cuya firma conjunta obliga a la empresa y que para dichos cargos se designan, respectivamente, a José Gregorio Lugo y a Carlos Eduardo Chalbaud, esto es, el demandante y uno de los codemandados; copia fotostática simple del acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil Kim Korea, C.A., copia certificada del acta impugnada y sus anexos, esto es, los informes del comisario y de preparación del contador público, balances generales y estados de ganancias y pérdidas de los ejercicios fiscales aprobados en dicha asamblea.

B) DE LOS DEMANDADOS: Opusieron extemporáneamente cuestión previa que por tal razón fue desestimada, no dieron contestación a la demanda ni promovieron pruebas, por lo que operó en su contra confesión ficta, no obstante lo cual no puede pasar por alto esta juzgadora, por ser punto de derecho, que en la incidencia de oposición a la medida preventiva señalaron que la oposición a una asamblea de accionista es un juicio, léase procedimiento, de jurisdicción voluntaria, que no contempla medidas preventivas y que el demandante no fundamenta conforme a derecho su pretensión, siendo que lo demandado es la nulidad de una asamblea y no la de oposición a decisiones de asamblea, y ello deriva de manera indubitable del escrito de demanda, y si bien la parte no establece los fundamentos de derecho ello ha debido ser objeto de la proposición de una cuestión previa de defecto de forma, que no hicieron los demandados, en omisión de lo cual rige el principio iura novit curia, en virtud del cual el juez conoce el derecho y basta que las partes aleguen los hechos que determinan su pretensión, para que el juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga.
III
ACTIVIDAD PROBATORIA
DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES: Solo la parte demandante promovió escrito de pruebas invocando el mérito de los recaudos anexos a su escrito de demanda y testigos que no presentó en la oportunidad para ello, quedando tales actos desiertos. Los demandados no presentaron pruebas en la articulación probatoria principal de la causa, pero si lo hicieron en la incidencia de oposición de la misma, consistiendo dichas pruebas en fotografías, prueba ésta respecto de la cual, el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil establece: “El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aún de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copia, aún fotográficas, de objeto, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos.”, siendo que las fotografías promovidas por los demandados en la articulación probatoria de la incidencia de oposición a las medidas preventivas fueron tomadas extra proceso, sin indicación de fecha, sitio y oportunidad en la cual fueron realizadas y sin que hayan sido complementadas con prueba adicional, usualmente prueba de testigos, por lo que carecen de mérito probatorio alguno y ASI SE DECIDE.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Llegada la oportunidad de sentenciar observa el Tribunal que la pretensión del demandante no es contraria a derecho y que las pruebas aportadas por dicha parte soportan los hechos alegados, en el sentido de que el demandante es efectivamente accionista de la tercera parte del capital social de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A.; que previo al acta de asamblea impugnada era integrante de su Junta directiva, constituida por dos directores que obligaban a la compañía actuando conjuntamente; que los estatutos de dicha compañía consagra la asistencia del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social para el quórum de las asambleas e igual porcentaje para aprobar las decisiones de las mismas; que el acta impugnada no aparece suscrita por el demandante; que no consta que haya sido convocado para dicha asamblea ni que haya asistido a la misma; que la asamblea no fue precedida de convocatoria por prensa y que adicionalmente a tales pruebas los demandados de autos, a pesar de haber formulado oposición a las medidas preventivas decretadas. no comparecieron a dar contestación a la demanda ni promovieron pruebas, por lo que, siendo que la pretensión alegada por la parte actora no es contraria a derecho; por mandato expreso del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se configuró la CONFESIÓN FICTA de los demandados y en consecuencia la demanda aquí accionada DEBE PROSPERAR.
Para fortalecer la conclusión anterior me permito acotar que, es reiterada la doctrina y la jurisprudencia al decir que, para que se consume o haga procedente la presunción legal de la Confesión Ficta se requieren que concurrentemente se den tres elementos, a saber:
a) Que el demandado no diere contestación a la demanda.
b) Que la pretensión no sea contraria a derecho.
c) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

SEGUNDO: En el caso sub examine, se observa que la parte demandada contestó extemporáneamente por tardía la demanda, por lo cual se tiene como no realizada, no trajo a los autos prueba alguna que pudiera favorecerla, y que contradijeran o desvirtuaran la pretensión del Actor, por lo que, a criterio de quien Juzga con relación a los requisitos “a” y “c” se concluye de que efectivamente se materializaron con la señalada confesión expresa de la parte demandada, y ASÍ SE DECLARA.
TERCERO: Seguidamente, se procede al análisis del último requisito: “Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho”; se analiza seguidamente si la petición del demandante no es contraria a derecho, y observamos, se trata de una demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA DE ACCIONISTA, subsumible en la normativa prevista en el artículo 284 del Código de Comercio, motivo por el cual concluimos que tanto la pretensión del actor como la acción misma esta tutelada por la ley, y no prohibida por ella, razón por la cual se concluye que también esta dado el tercer requisito concurrente exigido por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil para que opere el Instituto allí consagrado.

Lo expuesto, se apoya en la Sentencia proferida por la extinta Corte Suprema de Justicia Sala Político – Administrativa, en fecha 05 de Agosto de 1.999, del cual se transcriben los siguientes párrafos:
“...En relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, fijado en el auto de admisión, lo que supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía. En consecuencia le es aplicable a la parte demandada la sanción prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la cual procede como dice el mismo artículo “...cuando el demandado no diere contestación a la demanda en el plazo indicado...”.
Por lo anteriormente expuesto y tal como consta en autos la demandada se abstuvo de contestar la demanda en el lapso procesal oportuno, fijado en el auto de admisión de la demanda. Así se declara.
En cuanto al segundo requisito, que no sea contraria a derecho, la pretensión del demandante, debe entenderse en el sentido que la misma no esté prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, sino en el hecho según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico, es decir, que el ordenamiento positivo otorgue al actor alguna acción que se corresponda con los hechos planteados en la demanda. Cuando hay confesión ficta –aparte del examen de las pruebas que obren en los autos según el principio de exhaustividad (Art. 509)- el análisis del Juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo.
En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:
El alcance de la locución: “nada probare que lo favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o a paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda...” (omissis). (Negrillas y Subrayado del Tribunal).

De los particulares anteriormente transcritos se evidencia la concurrencia de los tres supuestos que hacen procedente el instituto de CONFESIÓN FICTA, como lo son, que la parte demandada no dio contestación a la demanda dentro de los lapsos establecido en la Ley, no probó en el proceso nada que le favoreciera, y por cuanto la pretensión del actor no es contraria a derecho, por lo tanto, SE CONSUMO CONTRA ELLA LA CONFESIÓN FICTA; en consecuencia la presente demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA DE ACCIONISTA DEBE PROSPERAR y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVO DEL FALLO

En razón de las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, incoada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO LUGO PICHARDO en contra de los ciudadanos CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO Y NORELLY MARÍA SAAVEDRA GUTIERREZ, en virtud de lo cual declara la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A., celebrada en fecha 9 de marzo de 2007 y registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de marzo de 2007, bajo el Nº 47, tomo 21-A y de todos los acuerdos contenidos en dicha acta, nulidad ésta que arrastra la de la asamblea reproducida en dicha acta, la cual se tiene por no celebrada, retrotrayéndose la situación accionaria, estatutaria y de dirección de la mencionada compañía a la existente previo a tal asamblea y el acta que transcribe los acuerdos de la misma, todo lo cual deberá ser notificado al mencionado registro mercantil con el objeto de que estampe en el expediente mercantil de dicha compañía una nota de nulidad en dicha acta, y ASI SE DECIDE.
No habiendo sido impugnada la cuantía se tiene la señalada por el demandante como la del presente juicio y ASI SE DECIDE.
Se condena en costas a los demandados por haber resultado totalmente vencidos en esta causa.
Publíquese, déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los 04 días del mes de febrero del año 2.008. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZA TITULAR,


ABOG. ROSA MARGARITA VALOR
LA SECRETARIA ACC.,


ROSA VIRGINIA ANGULO AGUILAR.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las 12:20 de la Tarde.

LA SECRETARIA ACC.,


ROSA VIRGINIA ANGULO AGUILAR.
Expediente Nro. 53.429
Labr.-