REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL Exp. N° 1239 Valencia, 18 de junio de 2008 198° y 149° SENTENCIA DEFINITIVA N° 0513 El 24 de abril de 2007, el abogado Angel Villaverde Martínez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.821.080, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.872, actuando en su carácter de apoderado judicial de REFI, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 06, tomo 47-A., del 13 de mayo de 1997, interpuso recurso contencioso tributario por ante este tribunal, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número RL/2006-01-037, del 18 de enero de 2006, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del Estado Carabobo, mediante la cual impuso reparo fiscal a la contribuyente por un monto total de bolívares setenta millones noventa y cuatro mil cuatrocientos noventa y nueve bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 70.094.499,79) (BsF. 70.094,50), en materia de impuesto sobre actividades económicas, para los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 1999 hasta el 31 de agosto de 2005 I ANTECEDENTES El 18 de enero de 2006, la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Valencia, emitió la Resolución N° RL/2006-01-037, mediante la cual impuso a la contribuyente un reparo fiscal por Bs. 70.094.499,79, para los periodos comprendidos entre el 01 de enero de 1999 y el 31 de agosto de 2005, en materia de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar. El 27 de enero de 2006, la contribuyente fue notificada del acto administrativo antes mencionado. El 17 de febrero de 2006, la contribuyente interpuso formal escrito de reconsideración, contra la resolución N° RL/2006-01-037. El 28 de abril de 2006, el Director de Hacienda Pública Municipal emitió la Resolución N° RRc/2006-04-031, mediante el cual se decide el recurso de reconsideración planteado por la contribuyente. El 04 de mayo de 2006, la contribuyente fue notificada de la resolución N° RRc/2006-04-031. El 24 de mayo de 2006, el ciudadano Rafael E. Rincón V., interpuso por ante la dirección de Hacienda Municipal recurso jerárquico contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° RRc/2006-04-031, del 28 de abril de 2006, mediante la cual se ratificó el Reparo Fiscal formulado a la contribuyente, en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas. El 01 de marzo de 2007, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Valencia, estado Carabobo, emitió Resolución N° DA/150/07, mediante la cual declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente REFI, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución N° RRc/2006-04-031, del 28 de abril de 2006. El 15 de marzo de 2007, la contribuyente se dio por notificada de la resolución N° DA/150/07, del 01 de marzo de 2007. El 24 de abril de 2007, la contribuyente mediante apoderado judicial, interpuso recurso contencioso tributario de nulidad por ante este tribunal, constante de once (11) folios y varios anexos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RL/2006-01-037, del 18 de enero de 2006. El 03 de mayo de 2007, se le dio entrada en el tribunal a dicho recurso y le fue asignado el N° 1239 al respectivo expediente. El 26 de junio de 2007, el alguacil del tribunal consignó en el expediente la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Síndico Procurador Municipal. El 03 de julio de 2007, se admitió el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la contribuyente, mediante sentencia interlocutoria N° 0975. El 11 de julio de 2007, se recibió emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, el expediente administrativo relativo al presente caso, el cual se agregó a los autos el 12 de julio de 2007. El 23 de julio de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas, el tribunal ordenó agregar a los autos el escrito presentado por la apoderada judicial de la contribuyente, abogada Maria Aleyda Arango Salazar, inscrita en el INPREABOGADO, bajo el N° 68.133; se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho y de que comenzó a correr el lapso establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. El 07 de agosto de 2007, vencido el lapso de admisión de las pruebas documentales promovidas, el tribunal admitió las mismas cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. El 16 de octubre de 2007, se dejó constancia en el expediente que venció el lapso de evacuación de las pruebas; y se fijó el término para la presentación de los informes. El 08 de noviembre de 2007, venció el término para la presentación de los informes; el tribunal ordenó agregar a los autos el escrito presentado por la representante judicial especial de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía de Valencia, constante de tres (03) folios y un (01) anexo. Se declaró concluida la vista de la causa y se dio inició al lapso para dictar sentencia. El 23 de enero de 2008, el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia en la presente causa, por 30 días continuos adicionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil. II ALEGATOS DE LA RECURRENTE La contribuyente solicita la nulidad por ilegalidad e inconstitucionalita del acto administrativo impugnado por violación el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La ciudadana fiscal Lic. Evelyn Castillo sólo estaba autorizada según Resolución N° 645/2005 del 29 de septiembre de 2005 para practicar una auditoria con carácter fiscal de los ingresos brutos percibidos entre el 01 de enero de 1999 y el 31 de agosto de 2005 y no podía efectuar cálculo alguno y mucho menos clasificar la actividad que desarrollaba la contribuyente, que solo lo podía hacer el Director de Hacienda, puesto que REFI, C. A., no tiene licencia de industria y comercio otorgada por dicha alcaldía y por ende no posee clasificación previa de la cual se pudiera partir a los efectos del cálculo del impuesto dejado de pagar, todo con base en el artículo 74 de la Ordenanza de industria y Comercio del 15 de diciembre de 1998 y de la de agosto de 2000. Tampoco podía estimar de oficio el impuesto a pagar, recargos e intereses moratorios. Rechaza la posibilidad de que las actuaciones irritas desplegadas por la fiscal Evelyn Marrero, fueron convalidadas por sus superiores jerárquicos, lo cual no puede ser, ya que el funcionario subalterno no puede ejercer una facultad o atribución del superior jerárquico si no ha sido previamente autorizado para ello en virtud de la delegación de competencia. Los funcionarios actuantes parten del falso supuesto de que el hecho que causa la obligación de pagar el impuesto es la no presentación de declaraciones juradas y no la realización de actividades comerciales como lo dispone el artículo 7 de las Ordenanzas sobre patente de Industria y Comercio. III ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA La Alcaldía expresa que REFI, C. A. es una contribuyente con sede en un inmueble cuya zonificación no le permite el desarrollo de la actividad económica ejercida, y pese a ello insiste en su permanencia en el área, así como en el goce de los beneficios fiscales que se dedica a mayor de artículos de ferretería y detal de materiales de construcción. La contribuyente se encuentra excluida de la Ordenanza de Plan de Desarrollo Urbano Local del Sector 12, Parroquia Rafael Urdaneta, Plan Especial Urbanización La Isabelica (PE-3), el cual permite el desarrollo de actividades económicas específicas sin licencia, así como el cobro del impuesto sobre actividades económicas correspondiente únicamente a los cuatro (4) años anteriores a la publicación de la ordenanza. La citada ordenanza autoriza exclusivamente el comercio de farmacias, ópticas, oficinas, panaderías, abastos, salones de belleza, barberías, ventas de periódicos, librerías, floristerías agencias de loterías, lavanderías, y tintorerías los últimos cuatro años, dentro de las cuales no se contempla la actividad desarrollada por la contribuyente. Concluye la Alcaldía afirmando que REFI, C. A., se encuentra ejerciendo actividades económicas al margen de las normativas implementadas por el Municipio en beneficio del bienestar común e insta a la contribuyente a la regulación inmediata de su situación y su ubicación adecuada al ejercicio de su actividad. En consecuencia impone un reparo fiscal de Bs. 70.094.499,79. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia y procede a dictar sentencia en los siguientes términos: La contribuyente no contradice las infracciones cometidas por lo cual el Juez necesariamente declara que la contribuyente ejerce su actividad económica en una ubicación en la cual no está autorizada a hacerlo y no ha declarado ni pagado impuestos municipales al Municipio Valencia, reconocido así por la propia contribuyente (folio 104), cuando manifiesta su disposición de regularizar su situación. Así se decide. La contribuyente se limita a manifestar la incompetencia de la fiscal actuante, la imposibilidad de que su actuación pueda ser convalidada por sus superiores jerárquicos y aducen falso supuesto cuando la Administración Tributaria afirma que el hecho que causa la obligación de pagar el impuesto es la no presentación de declaraciones juradas y no la realización de actividades comerciales como lo dispone el artículo 7 de las Ordenanzas sobre patente de Industria y Comercio. La competencia de los funcionarios de la Administración Municipal se fundamenta en las Resoluciones números 1226/04 y 1229/04, ambas del 15 de julio de 2004, publicadas en la Gaceta Municipal N° 436 Extraordinario de la misma fecha y el Reglamento N° 2 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del 02 de junio de 1992. La Resolución N° 645/2005 del 29 de septiembre de 2005, emitida por la Dirección de Hacienda Pública Municipal del Municipio Valencia, designa expresamente a la funcionaria Lic. Evelyn Castillo, titular de la cédula de identidad N° 8834529 para realizar la auditoría fiscal a REFI, C. A. (folio 122). (Subrayado por el Juez). Una auditoría fiscal o tributaria tiene por objeto comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes, por parte de la Administración Tributaria para que en el ejercicio de su facultad de fiscalización controle no sólo a quienes declaran la obligación, ya sea correcta o incorrectamente, sino también a aquellos que no han manifestado ante la Administración su obligación como sujetos pasivos, ya sea que exista o no el trámite de presentar declaración y se adelanta por los funcionarios debidamente autorizados en acto comisorio, en las mismas oficinas de la contribuyente, en particular cuando se trata de inspeccionar la contabilidad que está obligada a llevar. La Resolución N° 645/2005 del 29 de septiembre de 2005 fue emitida conforme a lo previsto en el artículo 5 del Reglamento N° 2 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal publicada en la Gaceta Municipal N° 156 Extraordinario el 05 de septiembre de 2000. La auditoria fiscal se hizo con apego a los artículos 70, literal “b”, 84 y 85 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y los artículos 3 y 4 del Reglamento N° 2. Estos instrumentos otorgan a la fiscal la competencia necesaria para realizar auditorias y en cumplimiento a los requisitos sostenidos por el Tribunal Supremo de Justicia para tener el carácter de funcionario público, entre al auditor actuante y la Administración Municipal existe una relación de dependencia y subordinación que se traduce en la contraprestación de un servicio. La Resolución N°645/2005 dictada por el Director de Hacienda Municipal el 29 de septiembre de 2005, no solo autoriza a la fiscal actuante a revisar los ingresos brutos sino demás : “…la exactitud y veracidad del contenido de las declaraciones de impuestos presentadas, demostración de las diferencias de ingresos obtenidos, los impuestos complementarios causados, recargos e intereses moratorios correspondientes, la comprobación de los pagos que hayan efectuado a la municipalidad y las actividades económicas realizadas. El auditor tributario en ejercicio de sus funciones podrá realizar cualesquiera otras actuaciones que juzgue necesarias; Pudiendo realizar los análisis y pruebas de auditorias que se requiera según las circunstancias…”. El artículo 25 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en la Gaceta Municipal N° 156 Extraordinario del 05 de septiembre de 2000, establece: Artículo 25. Corresponden al Alcalde las atribuciones siguientes: 1) Recibir las declaraciones que los contribuyentes presenten como base para practicar la liquidación y verificar, en la forma y en la oportunidad determinadas en ésta u otra ordenanza, la exactitud de los datos contenidos en ellas. (…) Parágrafo Único. El ejercicio de cualquiera de las atribuciones señaladas en el presente artículo, podrá ser delegado en funcionarios hacendísticos, mediante resolución del Alcalde que deberá publicarse en la Gaceta Municipal. (Subrayado por el juez). De igual forma, el artículo 48 eiusdem expresa: Artículo 48. Corresponde al Alcalde, además de las atribuciones señaladas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, las siguientes: (…) i) Organizar y dirigir el cuerpo de inspectores fiscales. (…) Parágrafo Único. Las atribuciones previstas en este Artículo podrán ser objeto de delegación en los términos indicados en el Parágrafo Único del Artículo 25 de esta Ordenanza. (Subrayado por el juez). De igual forma, el artículo 73 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal N° 148 Extraordinario del 23 de agosto de 2000 contiene todas la funciones que pueden realizar los funcionarios de fiscalización, entre las cuales están las autorizadas en la Resolución N° 645/2005 del 29 de septiembre de 2005. En la resolución N° 1229/04 de la Alcaldía del Municipio Valencia, publicada el 15 de julio de 2004 en la Gaceta Municipal N° 436 Extraordinario, el Alcalde resuelve: “…Delegar en el ciudadano Lic. Pedro Llobet San Nicolás, titular de la Cédula de Identidad N° 3.809.873, las atribuciones y funciones contempladas en los artículos 25, numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 10 y artículo 48, literales d, e, f, i y j, de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal…”. La actuación fiscal de la Lic. Evelyn Castillo se limitó a efectuar la fiscalización ordenada por quien tiene la capacidad realizar su nombramiento para tal actividad, que concluye en el acta fiscal, la cual tiene la naturaleza de un acto de mero trámite dentro del proceso de formación del acto administrativo, el cual concluye con la resolución suscrita por el Director de Hacienda Al respecto, los artículos 70, 84 y 85 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del Municipio Valencia, publicada el 05 de septiembre de 2000 en la Gaceta Municipal N° 156 Extraordinario, se establecen: Artículo 70. Son funcionarios de la Hacienda pública Municipal: a) El Alcalde b) Los funcionarios públicos encargados de la administración de bienes, e ingresos públicos municipales, así como de su recepción, custodia y manejo y de la inspección, fiscalización y control de los mismos. c) El Síndico Procurador Municipal. (Subrayado por el Juez). Artículo 84. Los inspectores y fiscales de Hacienda Pública Municipal ejercerán en las jurisdicciones que se les señalen, además de las facultades contempladas en el Código Orgánico Tributario, las siguientes atribuciones: 1. (…) 2. Exigir a los contribuyentes o deudores del Fisco Municipal la presentación de los libros y documentos necesarios para comprobar la veracidad y exactitud de los datos contenidos en las declaraciones juradas que están obligados a presentar, de acuerdo con el artículo 29 de esta Ordenanza. 3. (…) (Subrayado por el Juez) Artículo 85. Cuando el Alcalde o el funcionario delegatorio correspondiente debe proceder a la determinación de oficio de un tributo o a la verificación de la exactitud de las declaraciones de los contribuyente o perseguir las infracción del Ordenamiento Jurídico Tributario Municipal y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo a lo presente en la presente u otras ordenanzas, se ajustará al procedimiento siguiente: 1. Cuando haya de proceder en el encabezamiento de este Artículo, se levantará un acta por el funcionario competente, la que se notificará al contribuyente o responsable, por alguno de los medios contemplados en la presente Ordenanza, junto con la comunicación de la apertura del respectivo expediente. El acta dará plena fe mientras no se demuestre lo contrario. (…) 5. El procedimiento culminará con la Resolución en la que se determinará la obligación tributaria, se consignará en forma circunstancia la infracción que se imputa, se señalará la infracción que corresponda y se intimará los pagos que fueren procedentes. (…). (Subrayado por el Juez). En el mismo orden de ideas, el artículo 25 expresa: Artículo 25. Corresponden al Alcalde las atribuciones siguientes: 1. Recibir las declaraciones que los contribuyentes presenten como base para practicar la liquidación y verificar, en la forma y en la oportunidad determinadas en ésta u otra ordenanza, la exactitud de los datos contentivos en ellas. (…) Parágrafo Único. El ejercicio de cualquiera de las atribuciones señaladas en el presente artículo, podrá ser delegado en funcionarios hacendísticos, mediante resolución del Alcalde que deberá publicarse en la Gaceta Municipal. Con vista en la normativa aplicable a esta causa, a que la Resolución Culminatoria del Sumario fue suscrita por el Director de Hacienda Pública Municipal, funcionario autorizado para dicho acto y que la fiscalización fue efectuada conforme con el procedimiento legal establecido y que la contribuyente no contradijo el fondo de la controversia y concluyó con la Resolución N° DA/150/07 este Tribunal forzosamente declara sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por REFI, C. A. Así se decide. El Juez considera futil e impertinente la afirmación de la representante judicial de la contribuyente de que os funcionarios actuantes parten del falso supuesto de que el hecho que causa la obligación de pagar el impuesto es la no presentación de declaraciones juradas y no la realización de actividades comerciales como lo dispone el artículo 7 de las Ordenanzas sobre patente de Industria y Comercio, puesto que es un hecho reconocido por la propia contribuyente que no hizo las declaraciones de los ingresos brutos, no pagó el impuesto y ejerce las actividades económicas en una ubicación en la cual no está autorizada dichas actividades. De conformidad con la amplia explanación sobre los hechos y la normativa aplicable el Juez rechaza la pretensión de la contribuyente de que sus actuaciones no pueden ser convalidad por sus superiores jerárquicas, cuando el acta fiscal es solo un acto preparatorio previo al acto administrativo que culmina con la resolución que dicte el Director de Hacienda, como así lo hizo. Así se decide. Por todas los fundamentos expuestos y vistos los documentos que consten en el expediente y la normativa legal aplicable, el Juez declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por REFI, C. A. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el abogado Angel Villaverde Martínez, actuando en su carácter de apoderado judicial de REFI, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución número RL/2006-01-037, del 18 de enero de 2006, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del Estado Carabobo, mediante la cual impuso reparo fiscal a la contribuyente por un monto total de bolívares setenta millones noventa y cuatro mil cuatrocientos noventa y nueve bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 70.094.499,79) (BsF. 70.094,50), en materia de impuesto sobre actividades económicas, para los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 1999 hasta el 31 de agosto de 2005. 2) CONDENA a REFI C.A., en costas procesales por una cifra equivalente al diez por ciento (10%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, por haber sido totalmente vencido en la presente causa. Notifíquese de la presente decisión al Síndico Procurador del Municipio Valencia del Estado Carabobo, y al Contralor General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo y a la contribuyente REFI C.A.. Librense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Juez titular, Abg. José Alberto Yanes García. La Secretaria Suplente, Abg. Yulimar Gutiérrez En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron notificaciones. Se cumplió con lo ordenado. La Secretaria Suplente, Abg. Yulimar Gutiérrez Exp. Nº 1239 JAYG/yg/belk.