TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO, Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
MUSTHPA SALEM BARAKAT, mayor de edad, de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE.-
MARCO ROMAN AMORETTI, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 21.615, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
CESARE DELL’ORSO CESARONE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio.
MOTIVO.-
RESOLUCION DE CONTRATO, DAÑOS Y PERJUICIOS (INCIDENCIA SOBRE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR)
EXPEDIENTE N° 9.471.

La presente incidencia surge con motivo de la apelación interpuesta el 18 de julio de 2006, por el abogado MARCO ROMAN AMORETTI, en su carácter de apoderado actor, contra la sentencia interlocutoria dictada el 11 de julio del 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 20 de julio del 2008, en el juicio contentivo de resolución de contrato y daños y perjuicios, incoado por el ciudadano MUSTHPA SALEM BARAKAT, contra el ciudadano CESARE DELL’ORSO CESARONE, razón por la cual dicho Cuaderno de Medidas, subió al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, quien le dio entrada el 07 de agosto de 2006, bajo el N° 11.697, y el curso de Ley.
El 18 de septiembre de 2006, el abogado MARCO ROMAN AMORETTI, en su carácter de apoderado judicial del accionante, mediante diligencia consigno copia certificada del expediente (principal) Nº 18.957, con el objeto de que el Tribunal de Alzada pueda tener conocimiento del objeto de la demanda y de los medios probatorios que prueban el principio del buen derecho y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
El 05 de octubre de 2006, la abogada RORAIMA BERMUDEZ, en su carácter de Juez Temporal del Juzgado Superior Segundo, se inhibió de seguir conociendo de la presenta causa de conformidad con lo establecido en el artículo 82, ordinal 15º del Código de Procedimiento Civil, por lo que transcurrido el lapso de allanamiento, mediante auto de fecha 10 de octubre de 2006, acordó remitir el expediente a este Juzgado Superior Primero, quien el 08 de noviembre de 2006, le dio entrada, bajo el Nº 9471.
El 15 de noviembre de 2006, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria, en la cual declaró con lugar la inhibición formulada por la abogada RORAIMA BERMUDEZ, en su carácter de Juez Temporal de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, por lo que quien suscribe como Juez se avocó al conocimiento de la presente causa, y encontrándose la causa en estado de sentencia se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:
a) Diligencia de fecha 20 de junio de 2006, suscrita por el abogado MARCO ROMAN AMORETTI, en su carácter de apoderado judicial del accionante, en la cual se lee:
“…solicito a la operadora de justicia (ciudadana Juez) se pronuncie sobre la medida preventiva solicitada; dado que consta que mi mandante pago el precio del inmueble del cual fue despojado por una acción restitutoria dado que el ciudadano Luis Enrique Vizcaya Subero y su cónyuge consiguieron una sentencia favorable contra le ciudadano CESARE DELL’ORSO sobre el inmueble que se había vendido en … a mi representado; acoto que la prohibición de enajenar y gravar se pide sobre otras propiedades del ciudadano CESARE DELL’ORSO; las cuales pueden rematarse por tener prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% de la propiedad…”
b) Sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo”, el 11 de julio del 2006, en la cual se lee:
“…Vista la diligencia presentada por el abogado MARCO ROMAN AMORETTI, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y le escrito de la demanda donde solicita sea decretada Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, lo cual lo hace en los siguientes términos: “…De conformidad con los artículos 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil solicito se decrete prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes bienes inmuebles del demandado:……”, para decidir el Tribunal observa:
Tal como se evidencia del Párrafo supra parcialmente transcrito, la parte actora se limita a solicitar se decrete Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar los mencionados bienes inmuebles, sin indicar al tribunal cuales son los hechos constitutivos de los extremos procesales requeridos para la procedencia de la misma, concretamente, “Fumus Periculum in Mora” o presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo; tampoco consigna la parte actora medios de prueba que constituyan presunción grave de esos elementos. De modo que no podría el Tribunal, sin incurrir en el vicio de suplir argumentos de hechos no alegados, establecer cuales son los hechos constitutivos del peligro de la mora. El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece al Juez una limitación a su poder cautelar al señalar: “Las Medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, SOLO cuando exista riesgo…” DE modo que no habiendo indicado la parte actora los extremos procesales exigidos por el Legislador en el mencionado artículo 585 eiusdem, ni habiendo consignado ningún elemento que tienda a probar el mismo, es por lo que este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil…, NIEGA la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada…”
c) Diligencia de fecha 18 de julio del 2006, suscrita por el abogado MARCO ROMAN AMORETTI, en su carácter de apoderado actor, en la cual se lee:
“….En relación a que no se probó el riesgo manifiesto que el libelo es uno solo; que la acción se fundamento en los daños que sufrió mi mandante al ser desalojado del inmueble que compro, por una decisión del Juzgado Quito de los Municipios Urbanos de esta Circunscripción Judicial en data 17-6-04 (folio 24 y 25); que mi mandante pago el precio del inmueble al demandado consta en el folio 6 al 9, amen. Se adjunto fotocopia de la prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% de los inmuebles que se solicito la medida preventiva. Por lo cual el alegato que no se manifestó el riesgo no es procedente porque del libelo se desprende ello. La sana critica nos informa que existe evidente riesgo que quede ilusoria la ejecución de la sentencia si el demandando vende sus propiedades; por ello apeló de la sentencia interlocutoria….”
d) Auto dictado por el Juzgado “a-quo”, el 20 de julio del 2006, en el cual oye la apelación interpuesta por el apoderado actor, en un solo efecto y ordena remitir el cuaderno separado de medidas al Juzgado Superior Distribuidor.
e) Diligencia de fecha 18 de septiembre de 2006, suscrita por el abogado MARCO ROMAN AMORETTI, en su carácter de apoderado judicial del accionante, en la cual se lee:
“…Consigno copia certificada de todo el expediente Nº 18.957 en relación al cuaderno principal; con el objeto que el tribunal de Alzada pueda tener conocimiento del objeto de la demanda y de los medios probatorios que prueban el principio del buen derecho y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”

SEGUNDA.-
De la lectura y análisis de las actuaciones que cursan en el presente expediente se observa que el apoderado del accionante, apeló de la sentencia interlocutoria dictada el 11 de julio del 2006, por el Juzgado “a-quo”, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el apoderado actor, por cuanto éste, no indicó cuales son los hechos constitutivos de los extremos procesales requeridos para la procedencia de las mismas, es decir, el fumus periculum in mora o presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo como tampoco consignó medios de prueba que constituyan presunción graves de esos elementos, requisitos estos exigidos por el legislador, en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo se observa, que en fecha 12 de diciembre de 2006, compareció el ciudadano JESUS ALBERTO DELL’ORSO RUIZ, asistido por el abogado JOSE MANUEL MEJIAS VALENCIA, mediante diligencia consignó copia certificada del acta de defunción del ciudadano CESARE DELL’ORSO CESARONE.
Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil, establece en sus artículos
144.- “La muerte de la parte desde que se haga constar en el expediente, suspenderá el curso de la causa mientras se cite a los herederos”.
231.- “Cuando se compruebe que son desconocidos los sucesores de una persona determinada que ha fallecido, y esté comprobado o reconocido un derecho de ésta referente a una herencia u otra cosa común, la citación que debe hacerse a tales sucesores desconocidos, en relación con las acciones que afecten dicho derecho, se verificará por un edicto en que se llame a quienes se crean asistidos de aquel derecho para que comparezcan a darse por citados en un término no menor de sesenta días continuos, ni mayor de ciento veinte, a juicio del Tribunal, según las circunstancias.
El edicto deberá contener el nombre y apellido del demandante y los del causante de los sucesores desconocidos, el último domicilio del causante, el objeto de la demanda y el día y la hora de la comparecencia.
El edicto se fijará en la puerta del Tribunal y se publicará en dos periódicos de los de mayor circulación en la localidad o en la más inmediata, que indicará el Juez, por lo menos durante sesenta días, dos veces por semana”.
Del primer artículo transcrito se desprende que con la muerte de una de las partes produce la suspensión del curso de la causa mientras se cite a los sucesores, una vez que conste en autos la copia certificada del acta de defunción.
En este sentido, la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 0319 dictada el 09 de octubre de 1997, expediente Nº 95-0112, asentó:
“…De acuerdo con esta disposición legal, la muerte del litigante produce la suspensión del curso de la causa mientras se cite a los sucesores. Pero es menester advertir que la muerte de la parte se debe hacer constar por medio de una prueba fehaciente: la partida de defunción. Ningún otro documento tendrá la posibilidad de producir el efecto declarado en el Art. 144 C.P.C….”
“…La voz “causa” es utilizada en el Art. 144 C.P.C., en su acepción de proceso. Basta para comprobarlo, con constatar que la finalidad de la norma es garantizar la sustitución de la parte fallecida, con la incorporación de quienes por ser los sucesores de los derechos litigiosos, con la declaración del sentenciador, serán los titulares de los intereses controvertidos u obligados a satisfacer el derecho exigido…”
De igual forma, se deduce del artículo 231 del Código de Procedimiento Civil anteriormente trascrito, en concordancia con el artículo 144 ejusdem, que las citaciones a que se refiere dicha norma, deben practicarse: a) de manera personal en los herederos que se reputen conocidos y, b) por edicto a los sucesores desconocidos, conforme al ya mentado artículo 231; es decir, ambas deben verificarse, salvo que no se tenga conocimiento de la existencia de herederos conocidos, caso en el cual, para cumplir con la forma sustancial que prevé, el mencionado artículo 144, deberá realizarse únicamente la citación por edicto. En tal sentido, la disposición transcrita constituye una forma de citación especial distinta de la citación por carteles, pues en el edicto se llama en general a quienes se crean asistidos del derecho y no a personas expresamente señaladas como en el caso de los carteles, razón por la cual se requiere que tanto el contenido del edicto como la forma de publicidad debe ser preciso y determinado a los fines de no quebrantar el derecho de defensa concebido como principio fundamental de la citación; siendo en consecuencia la citación materia de orden publico; por lo cual es obligatorio cumplir con la debida formalidad; a los fines de garantizar el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva a los herederos conocidos y desconocidos del accionado, Y ASÍ SE DECIDE.
Dentro de este marco de ideas, observa esta Superioridad, que en el presente cuaderno separado de medidas, una vez consignada el acta de defunción por el ciudadano JESUS DELL’ORSO, asistido de abogado, el proceso quedó en suspenso de pleno derecho por disposición del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. Pues bien, desde que se consignó la referida acta de defunción, ninguna de las partes interesadas ha realizado actuación alguna en el presente expediente, tendientes a solicitar la continuación del proceso y lograr la citación mediante edicto de los herederos, de conformidad con lo previsto en los artículos 231, omisión que obviamente determina la perención de la instancia, por mandato del artículo 267 ejusdem.
Es más, el Código Adjetivo establece en su artículo 267, lo siguiente:
“Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.
También se extingue la instancia:…
….3º. Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla”.
En este sentido, en relación a la perención de la instancia la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 211, de fecha 21 de junio del 2000, expediente N° 86-485, dejó sentado lo siguiente:
“…La regla general en materia de perención, expresa que el sólo transcurso del tiempo, sin que las partes hubiesen realizado actuaciones que demuestren su propósito de mantener el necesario impulso procesal, origina la perención y se verifica de derecho y puede declararse de oficio, como lo prevé el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil…”.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada el 11 de noviembre de 1998, asentó:
“...Se puede afirmar que la apelación en el proceso venezolano es instancia pura, pues basta la expresión de la voluntad de apelar para dar impulso al proceso, abriéndolo a un nuevo grado, denominado en otro sentido segunda instancia, en el cual se va a decidir de nuevo acerca de la misma pretensión contenida en el libelo de demanda.
En esta disposición del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el término instancia es utilizado como impulso. El proceso se inicia a impulso de parte, y este impulso perime en los supuestos de esta disposición legal, provocando su extinción.
Apelada la decisión de primer grado, el impulso o instancia de la apelación perime en los supuestos establecidos en la disposición legal citada, provocando la firmeza de la decisión apelada. Si no hay impulso de parte, mediante apelación, no existe instancia que pueda perimir; por ello establece el artículo 270 ejusdem: “Cuando el juicio en que se verifique la perención se halle en apelación, la sentencia apelada quedará con fuerza de cosa juzgada, salvo que se trate de sentencias sujetas a consulta legal, en la cuales no habrá lugar a perención’.....
...De acuerdo con el principio dispositivo, expresado en el transcrito artículo 11 del Código de Procedimiento Civil y reiterado por la necesidad de impulso de parte en los recursos, se requiere de la instancia de parte para la resolución de la controversia, inicial o incidental, por el Tribunal de la causa, el de alzada o por la Sala de Casación Civil. Al no estimularse la actividad del Tribunal mediante la pertinente actuación de la parte, se extingue el impulso dado, poniéndose así fin al proceso, o al conocimiento del recurso por la casación.
Por consiguiente, al requerirse impulso de parte en sede de casación, se extingue el procedimiento de casación en el supuesto ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
Presentada la partida de defunción, sin que se hubiere realizado ningún acto dirigido a instar la continuación del proceso durante más de seis meses, el trámite de casación se extinguió, con el efecto de quedar firme la sentencia recurrida’.
Aplicando la precedente doctrina al caso bajo examen, estima la Sala que en él se dan los supuestos en aquella contemplados, por cuanto, una vez consignada la partida de defunción de la codemandada XXX, en fecha 17 de julio de 1997, no se han realizado actos que tiendan a la continuación del proceso, ni por los herederos , ni por los restantes integrantes de la parte demandada y no solo desde la fecha de la consignación de la partida de defunción, sino también del fallo que admitió el recurso extraordinario, evidentemente que ha transcurrido un lapso superior a los seis meses que establece la ley, por lo que el trámite del recurso de casación se extinguió, con el efecto de quedar firme la decisión recurrida, por aplicación analógica del ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil...” (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y NORMA COMPLEMENTARIAS 2002-2003, de ERUDITOS PRACTICOS LEGIS, páginas 217 y 218).-
En el caso bajo examen, se constata que en este Tribunal fue consignada el acta de defunción del demandado, en fecha 12 de diciembre de 2006, y desde esa fecha hasta el 12 de junio de 2007, transcurrió el lapso de seis (6) meses, que establece el ordinal 3º del artículo 267, sin que la parte actora solicitara la continuación del proceso, y la citación de los herederos; ya que las únicas actuaciones que corren en autos, luego de la consignación del acta de defunción del demandado, son las diligencias realizadas por el apoderado actor en el cual solicita pronunciamiento de este Tribunal con relación a su apelación; por tal motivo al no producirse el debido impulso de parte, se extingue el procedimiento en el supuesto del ordinal 3° del artículo 267 Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, desde el momento en que fue consignada en el expediente la partida de defunción donde consta el fallecimiento del demandado, el proceso quedó en suspenso, de conformidad con el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, y que, ni durante los seis meses siguientes, ni después de su vencimiento, se cumplió con la obligación de citar a los herederos desconocidos mediante edicto, razón por la cual operó de pleno derecho la perención, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3º del artículo 267 ibidem. Por lo tanto, transcurrido en exceso el término previsto por el ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, la apelación interpuesta se encuentra perimida, quedando en consecuencia firme la sentencia interlocutoria apelada, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito, y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PERIMIDA la apelación interpuesta el 18 de julio del 2006, por el abogado MARCO ROMAN AMORETTI, en su carácter de apoderado judicial del accionante, ciudadano MUSTHPA SALEM BARAKAT, contra la sentencia interlocutoria dictada el 11 de julio del 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, que negó la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar.-

Queda así confirmada la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

NOTIFIQUESE A LA PARTE ACTORA Y/O A SUS APODERADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233, ejusdem.

Líbrese la boleta de notificación y entréguese al ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.

PUBLIQUESE, y REGÍSTRESE

DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO

En la misma fecha se dictó y publicó anterior sentencia, siendo las 10:30 a.m. Fue librada la boleta de notificación y entregada AL ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO