TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO, Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
GUILLERMO EVELIO BLANCO PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.022.468, de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE.-
ARNALDO ZAVARSE, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 55.655, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
GUILLERMO ANDRES BLANCO y FRANCISCO JAVIER BLANCO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-16.446.590 y V-18.362.504, respectivamente, de este domicilio.
MOTIVO.-
PARTCION (INCIDENCIA)
EXPEDIENTE N° 9.864.

La presente incidencia surge con motivo de la apelación interpuesta el 13 de marzo de 2008, por la abogada ELAINA DUQUE PEREZ, en su carácter de apoderada judicial del demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada el 28 de noviembre del 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la cual repone la causa al estado en que se designe nuevamente defensor ad-litem al demandado dejando sin efectos las actuaciones que van desde los folios 45 al 67, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 26 de marzo del 2008, en el juicio contentivo de partición, incoado por el ciudadano GUILLERMO EVELIO BLANCO PEREZ contra los ciudadanos GUILLERMO ANDRES BLANCO y FRANCISCO JAVIER BLANCO, razón por la cual dichas actuaciones subieron a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, donde se le dio entrada el 29 de abril de 2008, bajo el N° 9864, y el curso de Ley.
El 19 de mayo de 2008, la abogada ELAINA DUQUE PEREZ, en su carácter de apoderada judicial de los accionados, presentó escrito contentivo de informes, y encontrándose la causa en estado de sentencia se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:
a) Sentencia interlocutoria dictada el 28 de noviembre de 2007, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:
“…De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, puede constatar quien decide que en fecha 14 de febrero de 2007, este Tribunal designó como Defensor Ad-litem al abogado ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, inscrito ene l INPREABOGADO bajo el Nº 27.149 y de este domicilio.
En fecha 13 de marzo de 2007, según diligencia presentada por el Alguacil, se practicó la notificación del defensor ad-litem abogado ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, … y en fecha 15 de marzo de 2007 se juramento
En fecha 28 de marzo de 2007, compareció la abogada ELAINA DUQUE PEREZ, en su carácter de autos, consigna en este acto original de la planilla de autoliquidación de impuesto sobre sucesiones, de fecha 31 de julio de 2000, correspondiente a la causante MARIA BONIFACIA FLORES DE BLANCO, esposa del demandante GUILLERMO EVELIO BLANCO PEREZ, para que se agregara y se sustituyera por la fotocopia que cursa al folio diez (10) del expediente, igualmente se solicitó la citación del abogado Alfredo Arciniega Arnao, quien aceptó el cargo de defensor ad-litem.
En la misma fecha 28 de mayo de 2007, el Tribunal acordó en autos, así mismo habiendo prestado el juramento de Ley elaborado ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, aceptando el cargo de defensor judicial de los ciudadanos GUILLERMO ANDRES BLANCO Y FRANCISCO JAVIER BLANCO. Se ordenó la citación del abogado ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, a los fines de compareciera por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente, a partir de la fecha de que conste en autos su citación a dar contestación a la demanda y se libro compulsa.
En fecha 26 de abril de 2007, el alguacil de este Tribunal ciudadano JOSE GERMAN GONZALEZ, expuso “Consigno el recibo correspondiente a la compulsa que fuera entregada al ciudadano ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, y da constancia que la firma que aparece al pie de la misma corresponde al referido ciudadano, que fue citado en el pasillo del piso 11 del edificio Ariza …
En fecha 24 de mayo de 2007, el Abogado en ejercicio ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, defensor judicial de la parte demandada ciudadanos GULLERMO ANDRES BLANCO y FRANCISCO JAVIER BLANCO.., y siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda incoada en su contra por el ciudadano GUILLERMO BLANCO PEREZ, mediante apoderado judicial, Abogado ELAINA DUQUE por Partición, lo hace en los términos siguientes: en nombre y representación de mis defendidos, ciudadanos GUILLERMO ANDRES BLANCO y FRANCISCO JAVIER BLANCO, identificados en autos, RECHAZO, NIEGO Y CONTRADIJO (sic) la presente demanda,… por ser inciertos los hechos narrados en el libelo de la demanda e improcedente el derecho invocado; asimismo hace del conocimiento del Tribunal, que han resultado infructuosas todas las gestiones por mi realizadas a los fines de contactar directa y personalmente a mis defendidos, desconociendo consecuencialmente los detalles que dieron lugar a la presente acción judicial, y de ejercer por tal motivo una mejor defensa del caso planteado, tal como se evidencia de comprobante de telegrama y contenido del mismo que consigno en este presente acto a fin de que surtan los efectos legales marcados en la letra “A”.
En fecha 06 de julio de 2007, el abogado ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, defensor judicial de los demandados ciudadanos GUILLERMO ANDRES BLANCO y FRANCISCO JAVIER BLANCO,…, estando dentro del lapso legal para promover pruebas, lo hace de la siguiente manera. UNICO: Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación de demanda, presentado en el tiempo oportuno tal como lo establece el Código de Procedimiento Civil vigente, en virtud de ser inciertos los hechos alegados por la parte actora en su libelo de demanda; asimismo hace del conocimiento del tribunal, que pese a las incontables gestiones realizadas tendientes a contactar personal y directamente a su defendida, todas ellas han resultado infructuosa, tal como se desprende del telegrama por el remitido así como por visita realizada a la dirección procesal de su defendido sin resultado exitosos, imposibilitándolo de ejercer en su nombre una mejor defensa del caso planteado en virtud de desconocer en detalle los hechos que suscitaron la presente acción judicial. Finalmente solicito la tramitación del presente escrito probatorio conforme a derecho, y se declare sin lugar la demanda propuesta por la parte actora contra mi defendida.
En fecha 16 de julio de 2007, visto el escrito presentado en fecha 06 de julio del presente año, por el abogado ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, el tribunal acordó agregar el escrito presentado.
En fecha 14 de agosto de 2007, visto el escrito de pruebas presentado por el abogado ALFREDO ARCINIEGA, el Tribunal para resolver sobre si admisión pasa a decidir lo siguiente CAPITULO UNICO: Por lo que respecta a este capítulo: Se admiten en cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente salvo su apreciación en al definitiva. Por cuanto dicho escrito de prueba fueron admitidos fuera del lapso correspondiente, el Tribunal ordena la notificación a las partes de la presente decisión. Asimismo se deja constancia que ….
Ahora bien antes de entrar este Tribunal a pronunciarse acerca del merito de la causa, observa que el defensor ad-litem no cumplió con las obligaciones inherente a su cargo tal y como se evidencia en el acta de fecha 06 de julio de 2007, no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, al momento de formular oposición.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con sentencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO (Caso L.M. Díaz en amparo) dejo decido lo siguiente: “…”
De las actuaciones realizadas este Tribunal pudo constatar que el mencionado defensor judicial designado no desempeñó las obligaciones que contrajo al momento de juramentarse y al momento dar contestación a la intimación hizo oposición en su oportunidad, pero no como lo establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no cumplió con los deberes inherentes al cargo, motivo por el cual el tribunal acuerda reponer la presente causa al estado en que se nombre nuevamente defensor ad-litem a la parte demandada. Es por lo quye este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: SE REPONE LA PRESENTE CAUSA AL ESTADO EN QUE SE DESIGNE NUEVAMENTE DEFENSOR AD LITEM AL DEMANDADO, y se deja sin efecto las actuaciones que van desde los folios 45 hasta el folio 67. Y ASI SE DECIDE.…”
b) Diligencia de fecha 13 de marzo de 2008, suscrita por la abogada ELAINA DUQUE, en su carácter de apoderada judicial del accionante, en la cual apela de la decisión anterior.
c) Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 26 de marzo de 2008, en el cual oye la apelación en un solo efectos y ordena remitir las copias fotostáticas certificadas al Juzgado Superior Distribuidor.
d) Escrito de informes, presentado en esta Alzada en fecha 18 de mayo de 2008, por la abogada ELAINA DUQUE PEREZ, en su carácter de apoderada judicial del accionante, en el cual se lee:
“…en fecha 14 de febrero de 2007, el Tribunal de la causa, designó como Defensor Judicial de la parte demandada, al Abogado ALFREDO ARCINIEGA ARNAO,..., luego de cumplidas con las formalidades de Ley, es decir, después de notificado el día 12 de marzo de 2007, de haber aceptado el cargo y prestar su juramentación el día 15 de marzo de 2007 y de haberse citado el día 26 de abril de 2007, a las 10:20 a.m., en el pasillo del piso 11 del Edificio Ariza, todo lo cual consta en el expediente y en fotocopias que se acompañan al presente recurso de apelación, el abogado ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, en fecha 24 de mayo de 2007 contestó la demanda, en los términos siguientes: “…”. Posteriormente, en fecha 6 de julio de 2007, el defensor ad-litem estando dentro del lapso legal para promover pruebas, ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación de demanda y hace del conocimiento del Tribunal…
En fecha 28 de noviembre de 2007, el Tribunal de la causa, decide reponer la misma al estado en que se nombre nuevamente defensor ad-litem a la parte demandada, y deja sin efecto todas las actuaciones realizadas por el mismo defensor judicial alegando que el mismo no desempeñó las obligaciones que contrajo al momento de juramentarse y al momento de dar contestación a la intimación hizo oposición en su oportunidad, pero no lo establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no cumplió con los deberes inherentes al cargo.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterativa en lo que considera que es un deber del defensor ad-litem, y así: a) De ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que este le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuenta, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante, b) Para tal logro no basta que el defensor judicial envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
Este criterio es sustentado y confirmado por sentencias dictadas por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en las siguientes fechas 13 de marzo de 2007, 26 de enero de 2007, 31 de enero de 2007 y otra de marzo de 2007.
Pues bien, en la demanda de partición que cursa por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil…, el ciudadano abogado ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, en fecha 27 de abril de 2007, envió telegrama a sus defendidos, donde les comunicó que le habían designado como su defensor judicial en el juicio de partición que había intentado en su contra el ciudadano GUILLERMO BLANCO PEREZ, juicio del cual ya tenían conocimiento toda vez que el Tribunal de la causa, había fijado Cartel de Citación en al puerta del domicilio de los mismos, no obstante, lo antes dicho, el defensor ad-litem deja expresa constancia en el acto de la contestación de la demanda, lo siguiente: “…”
Todo lo anteriormente expuesto confirma que el defensor ad-litem ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, si cumplió con sus obligaciones que contrajo al momento de juramentarse como defensor judicial de los ciudadanos GUILLERMO ANDRES BLANCO y FRANCISCO JAVIER BLANCO, y es por ello que apelo de la decisión del Tribunal de la causa, que además está mal fundamentada, toda vez que textualmente dice: “…el mencionado defensor judicial designado no desempeñó las obligaciones que contrajo al momento de juramentarse y al momento de dar contestación a la intimación, hizo oposición en su oportunidad, pero no como lo establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no cumplió con los deberes inherentes al cargo…” Y yo me pregunto ¿Cuál intimación? Si se trata de una partición de bienes el caso de autos. ¿Cuál oposición? Cuando no pudo haber oposición, porque el defensor judicial carecía de los instrumentos legales, fundamento de hecho y de derecho para hacer una oposición ajustada a Derecho y por último dice que hace oposición “pero no lo establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil”, demás está decir que este artículo se refiere a los motivos legales que tienen tanto el deudor como el tercero para hacer oposición al pago en caso de una intimación, y no a la partición, como es el caso que nos ocupa.
Y en el supuesto negado, que el defensor ad-litem no hubiese cumplido con sus obligaciones, la consecuencia sería el haberle causado una indefensión a los demandados, dejarlos sin defensa, que no es lo que se persigue en este caso, sino antes bien por el contrario lo que se busca con la demanda de partición, como su nombre lo indica es partir, vender el único bien inmueble que posee mi representado para darle a cada quine la cuota parte que le corresponde de dicho bien inmueble, porque mi representado a pesar de ser el propietario de dicho inmueble, fue despojado del mismo a golpes por sus hijos y así está expresamente narrado en la demanda. Para confirmar aún más lo sustentado en este escrito, adjunto parte del texto de una jurisprudencia de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de marzo del año 2007: “…”
Por todo lo antes expuesto solicito de este Tribunal, declare con ligar la apelación interpuesta contra la decisión del Juzgado Cuarto… y declare la procedencia de las actuaciones del defensor ad-litem, ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, quien dio cumplimiento a sus obligaciones como Defensor Judicial…”

SEGUNDA.-
De la lectura y análisis de las actuaciones que cursan en el presente expediente se observa que la apoderada judicial del accionante, apela de la sentencia interlocutoria dictada el 28 de noviembre de 2007, en la cual repone la causa al estado de nueva designación del defensor ad-litem, dejando sin efectos, las actuaciones realizadas, que van desde los folios 45 hasta el folio 67.
En el escrito de informes presentado en esta Alzada, la apoderada actora, abogada ELAINA DUQUEZ, manifiesta que el defensor ad-litem si cumplió con su obligaciones que contrajo al momento de juramentarse como defensor de los demandado, que dio contestación a la demanda y promovió pruebas, además de enviarle telegrama se dirigió al domicilio procesal de los demandados a los fines de ejercer una mejor defensa, sin resultado exitoso; no pudiendo el defensor haber hecho oposición ya que acrecía de los instrumentos legales, fundamentos de hecho y de derecho para hacer una oposición ajustada a derecho, y que en supuesto negado, que defensor ad-litem no hubiese cumplido con sus obligaciones, la consecuencia sería el haberle causado una indefensión a los demandado, dejarlos sin defensa, que no es lo que se persigue en este caso, que lo se busca es la partición, como su nombre lo indica es partir, vender el único bien inmueble que posee su representado, para darle a cada quien la cuota parte que le corresponde de dicho bien inmueble, por lo que solicita se declare procedente las actuaciones realizadas por el defensor ad-litem ALFREDO ARCINIEGA quien dio cumplimiento a sus obligaciones como defensor judicial.
Considera necesario para quien decide, definir ampliamente cual es el significado del defensor ad-litem y su función y/o obligaciones, y según nuestro procesalista patrio ARISTIDE RENGEL ROMBERG, lo define de la siguiente manera:
“…es un verdadero representante del demandado en el juicio, equiparable a un apoderado judicial, con la diferencia de que su investidura no deriva de la voluntad del mandante, como en al representación voluntaria, sino directamente de la ley. Su designación es aplicación del principio de bilateralidad del proceso que, le imprime una estructura dialéctica y realización de la garantía constitucional de la defensa en juicio, que es un derecho inviolable….
Por su origen, el defensor queda investido de una función pública de carácter accidental y colabora con la administración de justicia; pero por su función, que es la defensa de los intereses del demandado, tiene los mismos poderes que corresponden a todo poderista que ejerce un mandato concebido en términos generales, porque no tiene facultades de disposición de los intereses y derechos que defiende.
Puede darse por citado, luego de su nombramiento y aceptación, porque teniendo la representación de su defendido en el pleito en que fue designado, tiene poder especial ope legis, para ese determinado pelito, puede quedar confeso el defendido por su inasistencia al acto de la contestación; puede reconocer o desconocer los instrumentos privados acompañados a la demanda que se le oponen a su defendido…
Una vez designado el defensor, éste debe ser notificado para que concurra a dar su aceptación y a prestar juramento. Pero esta notificación y la diligencia de aceptación y juramentación no constituyen la citación del defensor. Al seguirse el trámite de la citación por carteles… es necesario agotar las fases o etapas que dicha norma establece para que la citación se considere ajustada a derecho….
En todo caso, las funciones del defensor ad litem, cesan si el demandado mismo se presente en el juicio o se presenta apoderado para el mismo pleito…” (Obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, Tomo II Teoría General del Proceso, página 255 a la 257).-
De lo anterior se infiere que el defensor ad litem es un auxiliar de justicia, cuyo deber es representar y defender al accionado, su mandato proviene de la Ley y su designación la realiza el propio Tribunal, es decir, que el mismo esta facultado para ejercer la defensa en ejercicio legitimo del derecho a la defensa del demandado, para que se le oiga en las oportunidades correspondientes en el proceso; en virtud de poseer los mismos poderes de un apoderado judicial, con excepción de las facultades especiales previstas en el Código de Procedimiento Civil; con la diferencia que, si el defensor incumple con sus funciones, quedaría el demandado totalmente indefenso, y en desigualdad en comparación con la parte actora.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, exp. N° 02-1212, estableció:
“…El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).
La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.
Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo. 2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.
Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.
Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.
Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.
Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.
En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara…”.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 569, Exp. Nº 06-1057, de fecha 30 de marzo de 2007, Ponente Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:
“…En este sentido cabe recordar lo establecido por esta Sala en sentencia de 26 de enero de 2004, caso Roraima Bermúdez Rosales, en cuanto a los deberes de un defensor ad-litem:
“Para decidir, la Sala observa:
El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).
La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.
Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.
2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.
Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.
Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo…”
La doctrina de la sentencia transcrita se refiere en particular al juicio ordinario, pero ella es parcialmente aplicable al procedimiento monitorio.
Como garantía del derecho de defensa del demandado que no puede ser intimado al pago personalmente, se le nombra un defensor con quien se entenderá la intimación.
Tal defensor no podrá realizar una actividad distinta dentro del proceso de ejecución de hipoteca, que oponerse por las causales taxativas del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo que lo obliga en la mayoría de los supuestos de oposición a recabar prueba escrita de manos de sus defendidos.
En consecuencia, la sola oposición simple y genérica, como la que adujo la defensora ad-litem en este caso, no produce ningún efecto jurídico, aunque demuestra -a juicio de esta Sala- su intención de cumplir.
Por otra parte, señaló la defensora ad-litem que no pudo contactar a los demandados (folio 61 y su vuelto), lo que constituye una declaración sobre un hecho negativo.
No tiene motivos la Sala para rechazar la afirmación de la defensora, máxime cuando en autos constaba la dirección de los demandados, y la declaración del alguacil que en esa dirección fue fijado el cartel de intimación, correspondiendo al defendido que se supone conocía la existencia de la causa, demostrar la falsedad de la misma, lo que no sucedió.
Es por ello, que esta Sala estima que la defensora ad-litem obró con la diligencia debida, al dar contestación a la demanda y solicitar se declarara su improcedencia, y la falta de ejercicio de la oposición legalmente prevista no puede atribuírsele a ella, razón por la cual la decisión impugnada, estuvo ajustada a derecho, al declarar firme el decreto intimatorio, toda vez que la contestación a la demanda no puede ser entendida como la oposición prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y al no haber efectuado los intimados dicha oposición ni tampoco acreditado el pago, la consecuencia era la ejecución de lo intimado.
Por lo tanto, no estando el fallo impugnado en ninguno de los supuestos de procedencia para su revisión, considera esta Sala que la misma en nada contribuiría a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, más bien, de los alegatos del solicitante lo que se evidencia es una disconformidad con la decisión impugnada, al ser ésta contraria a sus intereses; en consecuencia, se declara no ha lugar a dicha solicitud, y así se decide….”
Observa este sentenciador del estudio de las actas procesales que en el caso de autos, el abogado designado como defensor de los demandados cumplió con los deberes inherentes a su cargo, ya que una vez juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue diligente, a pesar de que fue realizada de manera genérica, considera quien decide, obró con la diligencia debida, al dar contestación a la demanda, además de que cumplió los deberes delineados por la Sala Constitucional del nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido, de que el abogado ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, defensor ad-litem de los demandados, manifestó “que han resultado infructuosas todas las gestiones por mi realizadas a los fines de contactar directa y personalmente a mis defendidos…” y “…que pese a las incontables gestiones realizadas tendentes a contactar personal y directamente a mi defendidos, todas ellas han resultado infructuosas, tal como se desprende del Telegrama por mi remitido así como por visita realizada a la dirección procesal de mi defendido sin resultado exitosos imposibilitándome de ejercer en su nombre un mejor defensa del caso planteado…” (folios 26 y 29), evidenciándose, que el defensor ad-litem trató de cumplir con su deber, al tratar de contactar personalmente a sus defendidos, para poder ejercer una mejor defensa en beneficio de éstos, es decir obró con diligencia, y ASÍ SE DECIDE.
En este orden de ideas, con relación a la sentencia recurrida, es de acotar lo establecido por la doctrina sobre la Reposición de la Causa, la cual define, como el efecto de la declaratoria de la nulidad procesal, ella proviene cuando ciertos vicios de carácter esencial, necesario o accidental afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos, es un remedio de carácter formal y privativo del proceso. La institución de la Reposición tiene por objeto corregir faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpas de ella, lo que quiere decir que la misma representa un remedio heroico y restrictivo que no debe utilizarse sino cuando el vicio no pueda corregirse de otra forma.
Por ello, es evidente que la conducta asumida por el sentenciador del Juzgado “a-quo”, al considerar que el defensor ad-litem no había cumplido con sus obligaciones reponiendo la causa al estado de que se nombre un nuevo defensor, no puede ser considerado que actuó con abuso de poder ni fuera de su competencia, o que incurrió en el vicio de reposición mal decretada. Sin embargo, decidido como ha sido por esta Alzada de que el abogado ALFREDO ARCINIEGA ARNAO, en su carácter de defensor ad-litem obró con diligencia cumpliendo con las obligaciones inherentes a su designación, la presente apelación interpuesta contra la sentencia interlocutoria dictada el 28 de noviembre de 2007, por el Juzgado “a-quo” debe prosperar, Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, se le ordena al Juzgado “a-quo” continuar el presente procedimiento desde el estado en que se encontraba al momento de dictarse la sentencia recurrida, revocada por esta Alzada, dejando incólume todas las actuaciones que van desde los folios 45 al 67, del presente expediente, Y ASI SE DECIDE.

TERCERA.-
En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito, y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- CON LUGAR la apelación interpuesta el 13 de marzo del 2008, por la abogada ELAINA DUQUE PEREZ, en su carácter de apoderado judicial del accionante, ciudadano GUILLERMO EVELIO BLANCO PEREZ, contra la sentencia interlocutoria dictada el 28 de noviembre del 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad.- SEGUNDO.- SE ORDENA al Juzgado “a-quo” continuar el presente procedimiento desde el estado en que se encontraba al momento de dictarse la sentencia recurrida, revocada por esta Alzada, dejando incólume todas las actuaciones que van desde los folios 45 al 67, del presente expediente.

Queda así revocada la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

No existe condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLIQUESE y REGÍSTRESE

DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO

En la misma fecha se dictó y publicó anterior sentencia, siendo las 01:00 p.m.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO