TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 21 de febrero de 2008.
197° y 149°

EXPEDIENTE N° 1461

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0458

El 11 de enero de 2008, se le dio entrada a la acción de amparo constitucional, conjuntamente con medida cautelar innominada, recibida en este tribunal el 18 de diciembre de 2007, interpuesta por el abogado Julio Ochoa Álvarez, titular de la cédula de identidad número V- 6.174.725, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.941, quien actúa representación de CORPORACION LK UNIDOS, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 19 de noviembre de 2004, bajo el N° 57-A, número 09; en la cual formalmente solicita acción de amparo constitucional, contra los actos administrativos signados con los números SNAT/INA/APPC/DO-UR-2007-012764 y SNAT/INA/APPC/DO-UR-2007-012783, ambos del 13 de diciembre de 2007, emanados de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante las cuales se le decomisó a la contribuyente dos (02) contenedores contentivos de juguetes educativos valorados en cuatrocientos veinte millones ochocientos setenta y ocho mil setecientos cincuenta y cuatro bolívares (Bs.420.878.754) (Bs. F. 420.878,75).
I
ANTECEDENTES
El 24 de octubre de 2007, ingresaron a la zona primaria de la Aduana Principal de Puerto Cabello los contenedores signados con los números FSCU-900385-9 y EISU-907880-1, contentivos de juguetes educativos valorados en cuatrocientos veinte millones ochocientos setenta y ocho mil setecientos cincuenta y cuatro bolívares (Bs.420.878.754) (Bs. F. 420.878,75).
El 29 de octubre de 2007, la contribuyente Corporacion LK Unidos, S.A., transmitió a la Aduana Principal de Puerto Cabello, las declaraciones de aduana signadas bajo los números C-99368 y C-99370, correspondientes a los contenedores números FSCU-900385-9 y EISU-907880-1, respectivamente. Dichas mercancías fueron declaradas con el código arancelario N° 3926.10.00.
El 29 de octubre de 2007, la Administración Aduanera efectuó el reconocimiento mediante las actas números SNAT/INA/APPC/DO-2007-00610 y SNAT/INA/APPC/DO-2007-00611, previsto en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Aduanas, mediante el cual determinó que el código arancelario que le corresponde a las mercancías in comento es el 9503.90.90, en lugar del código arancelario con el que fueron declaradas las mismas, es decir, el 3926.10.00.
El 21 de noviembre de 2007, el ciudadano Mauricio Aloisio, en su carácter de Presidente de la Agencia Aduanal MAL-VAR, C.A., presentó escrito por ante la Aduana Principal de Puerto Cabello, mediante el cual solicitó al mencionado organismo, entre otras cosas, la realización de un nuevo reconocimiento a las declaraciones de aduana C-99368 y C-99370, y a su vez consignó ante la Unidad de Correspondencia de la Aduana Principal de Puerto cabello copia de las Constancias de Registro Nacional de Productos Importados, emanadas del Servicio Nacional de Calidad y Metrología (SERCAMER) del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, signadas con los números 06-3251.325 y 06-0197-1389 del 10 de agosto de 2007, con vencimiento del 10 de agosto de 2008.
El 28 de noviembre de 2007, la Aduana procedió al comiso de las mercancías mediante las Actas de Comiso N° SNAT/INA/APPC/DO-UR-2007-011746 y SNAT/INA/APPC/DO-UR-2007-011747.
El 11 de diciembre de 2007, la Aduana Principal de Puerto Cabello practicó el nuevo reconocimiento de las mercancías antes señaladas, concluyendo en dicho acto que a las mismas debía serle aplicada la pena de comiso de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.
El 12 de diciembre de 2007, la contribuyente fue notificada de las actas contentivas del segundo reconocimiento.
El 13 de diciembre de 2007, la Aduana Principal de Puerto Cabello ordenó el comiso de la mercancía contenida en los contenedores signados con los números FSCU-900385-9 y EISU-907880-1, según actas de comiso números SNAT/INA/APPC/DO-UR-2007-012764 y SNAT/INA/APPC/DO-UR-2007-012783. En esa misma fecha, la contribuyente fue notificada del contenido de las actas de comiso antes señaladas.
El 18 de diciembre de 2007, el abogado Julio Ochoa Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.941, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente presentó por ante este tribunal Acción de Amparo Constitucional contra la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Tributaria (SENIAT).
El 11 de enero de 2008, se le dio entrada en este tribunal a la presente acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada.
El 28 de enero de 2008, se dictó auto fijando la audiencia oral y pública.
El 29 de enero de 2008, a las dos y treinta de la tarde (02:30 pm.), tuvo lugar la audiencia oral y pública constitucional con motivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por los apoderados judiciales de la accionante antes identificados, se dejó constancia de la comparecencia de las partes y del Fiscal del Ministerio Público adscrito a la Fiscalía Décimo Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, abogado Gianfranco Cangemi.
En la misma fecha, las partes consignaron escritos.
El 07 de febrero de 2008, se dictó el dispositivo del fallo mediante auto, declarando con lugar la acción de amparo constitucional.
En esta misma fecha el Fiscal del Ministerio Público adscrito a la Fiscalía Décimo Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo abogado Gianfranco Cangemi, remitió oficio Nº 08-F15-000030-08 del 31 de enero del presente año, contentivo de opinión fiscal.
II
DE LA COMPETENCIA
Con carácter previo a la admisión de la presente acción de amparo constitucional, este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Al efecto, dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales: “Artículo 7.- Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo”.
En el caso de autos se trata de una acción de amparo constitucional con medida cautelar, que interpone el presunto agraviado con ocasión del acto administrativo de la Aduana Principal de Puerto Cabello de decomisar a la contribuyente dos (02) contenedores contentivos de juguetes educativos. En este sentido los artículos 93 y 94 del Código Orgánico Tributario expresan lo siguiente:
Artículo 93. Las sanciones, salvo las penas privativas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones, sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal penal. (…)

Artículo 94. Las sanciones aplicables son:
(…)
3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo

Siendo así, es clara la relación de afinidad con la materia que corresponde conocer a este Tribunal; y en lo que concierne a la competencia por el territorio, consta del libelo que la presunta agraviante es la Aduana Principal de Puerto Cabello, lo que pone en evidencia que efectivamente corresponde a este Tribunal conocer de la presente acción por hallarse en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrió el hecho, acto u omisión que da lugar al agravio.
Por lo expuesto, este Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Central, se declara competente en razón de la materia y el territorio para conocer de la presente acción de amparo constitucional y así se decide.
III
ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Del escrito que da origen a la presente acción de amparo, interpuesto por la representación legal del presunto agraviado se desprende lo siguiente:
Afirma el apoderado judicial de la recurrente que el acto administrativo impugnado atenta contra los derechos de propiedad y no confiscación que constitucionalmente le asisten a su representada y que se encuentran consagrados en los artículos 115 y 116 de la Constitución vigente.
Expone igualmente que el 10 de noviembre de 2007 la Administración Aduanera elaboró las actas de reconocimiento números AR-2007-99368 y AR-2007-99370 del 29 de octubre de 2007, notificadas el 16 de noviembre 2007, en las que expresó que las mercancías objeto de operación de importación se encuentran sometidas a normas venezolanas COVENIN de obligatorio cumplimiento y por ende a la presentación de la constancia de registro expedida por el SENCAMER del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio.
Afirma que el 21 de noviembre de 2007, consignó en la unidad de correspondencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello un escrito signado con el número 67142, a los fines de solicitar un nuevo reconocimiento sobre las declaraciones de aduana N° C-99368 y C-99370 del 29 de octubre de 2007, anexando copias de las Constancias de Registro Nacional de Productos Importados identificadas con los números 06-0197-1389 y 06-3251-325 ambas del 10 de agosto de 2007 a los fines que la Administración procediera a revisar las declaraciones de aduana N° C-99368 y C-99370. En efecto, el 11 de diciembre de 2007, la Administración Tributaria realizó un segundo reconocimiento en el cual consideró procedente la aplicación de la pena de comiso por no haberse presentado el SENCAMER con la Declaración Única de Aduanas, sin haberse valorado en forma alguna las Constancias de Registro Nacional de Productos importados consignados en el momento en que se solicitó el segundo reconocimiento.
Insiste el representante judicial que “…en vista que mi representada, luego de concluido y notificado el primer acto de reconocimiento de las mercancías (21/12/2007), consignó las Constancias de Registro Nacional de Productos Importados omitidas en el momento de la transmisión de las declaraciones C-99368 y C-99670, la Administración Aduanera ha debido salvaguardar el derecho a la defensa que constitucionalmente le asiste a mi mandante, valorando el contenido de las señaladas constancias consignadas en esa misma fecha, hecho que no ocurrió, sino que por el contrario la oficina aduanera procedió a decomisar las mercancías por el incumplimiento de una formalidad, sin analizar que mi representada contaba con el requisito exigido aún antes de formuladas las mencionadas declaraciones, lo que francamente constituye un error de hecho excusable, y por ende es un eximente de responsabilidad penal tributaria, tal y como lo expresa el artículo 85 numeral 4 del vigente Código Orgánico Tributario…”.
Al respecto, hizo mención a la sentencia N° 0315 del 26 de octubre de 2006 emanada de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central donde se ratifica el criterio adoptado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la realización del segundo reconocimiento, se declaró con lugar el recurso interpuesto y el desaduanamiento de las mercancías objeto de comiso y su entrega a la contribuyente dentro del procedimiento establecido en la respectiva ley para tal efecto.

Insiste el accionante que las mercancías importadas por su representada cumplen con todos los requisitos legalmente exigidos para su ingreso al Territorio Nacional, incluyendo las restricciones del artículo 13 del Arancel de Aduanas venezolano, por lo que aplicar la sanción de comiso contenida en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, se traduce en una violación a los derechos de propiedad y de no confiscación establecidos en los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el principio de justicia expresado en el artículo 2 eiusdem. Arguye el recurrente que dichas aseveraciones fueron validadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Manaplas, C.A., versus la Aduana Principal de la Guaira en sentencia N° 1923 del 21/11/2006, cuyo caso es similar al de su mandante.
Concluye afirmando que la actuación de la Aduana Principal de Puerto Cabello, al aplicar de comiso sobre las mercancías declaradas por su representada a pesar de haber cumplido con todos los requisitos exigidos por el Arancel de Aduanas venezolano, se traduce en una violación de los derechos de propiedad y no confiscación consagrados en los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicita el amparo constitucional a objeto de que el disfrute de dichas garantías sean restablecidas en forma inmediata.

IV
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

El accionante de amparo consignó escrito una vez celebrada la audiencia constitucional mediante el cual ratificó en todas y cada una de sus partes, la acción de amparo constitucional interpuesto contra la Aduana de Puerto Cabello.
Afirma en su escrito que el 31 de octubre de 2007, por intermediario de su agente aduanal trasmitió a la Aduana Principal de Puerto Cabello las declaraciones de Aduana signadas con los números C-99368 y C-99370, correspondientes a los contenedores Nº FSCU-900395-9 y EISU-907880-1 respectivamente, contentivo de juguetes educativos para niños, destinados para la venta; que 10 de Noviembre de 2007, la Administración Aduanera, procedió a realizar el acto de reconocimiento previsto en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Aduanas, determinando que el código arancelario que efectivamente le corresponde a las mercancías es el 9503.90.90 en lugar del código arancelario en el que fueron declaradas (3926.10.00), exigiendo además la presentación de la Constancia de Registro emitida por el Servicio Nacional Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), la cual no fue presentada junto con la declaración de aduanas, situación que originó que los funcionarios actuantes procedieran al comiso de la mercancía.
Por otra parte, alegan que ante tal situación el 21 de noviembre de 2007, por intermedio del agente de aduanas y con fundamento a lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, solicitó la realización de un nuevo reconocimiento, consignando ante la correspondencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello copias de las constancias de Registro Nacional de Productos importados emanados del Servicio Nacional de Calidad y Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) signadas con los números 06-3251-325 y 06-0197-1389 del 10 de agosto de 2007 con vencimiento del 10 de agosto de 2008, cuyo contenido ampara las mercancías declaradas por la contribuyente el 31 de octubre de 2007, mediante las declaraciones Nº C-99368 y C-99370.
Afirma el apoderado judicial que después que se habían consignado los SENCAMER, requisitos para culminar el desaduanamiento de las mercancías declaradas, el 11 de diciembre de 2007, la Aduana Principal de Puerto Cabello practicó el nuevo reconocimiento, concluyendo en dicho acto que las mercancías debían ser decomisadas, emitiendo las Actas de Comiso N° SNAT/INA/APPC/DO-UR-2007-012764 y SNAT/INA/APPC/DO-UR-2007-012783, ambas del 13 de diciembree de 2007, mediante las cuales la parte agraviante niega la solicitud de un nuevo reconocimiento y ordena el comiso de las mercancías.
Reconoce el representante judicial del agraviado, que al momento de las respectivas declaraciones no se acompaño la constancia del Registro de SENCAMER, por cuanto las mercancías importadas fueron declaradas con el código arancelario Nº 3926.10.00. Si embargo argumentó, que dicha constancia autoriza a su representada para la importación de las mercancías objeto del comiso, por lo que al efectuarse el segundo reconocimiento la Administración Aduanera debió haberlos aceptado y valorar el contenido de las mismas, hecho que no ocurrió, sin analizar que la contribuyente contaba con el requisito exigido aún antes de formuladas las mencionadas declaraciones, lo cual francamente constituye un error de hecho excusable, y por ende es un eximente de responsabilidad penal tributaria, tal cual lo expresa el artículo 85, numeral 4 del vigente Código Orgánico Tributario, configurándose así una violación a los derechos de propiedad y no confiscación.
Ratificó además el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 00363 del 1° de marzo de 2007, caso Kia Motors, C.A., mediante el cual estableció que: “la figura del nuevo reconocimiento no sólo es una manifestación de la potestad de autotutela administrativa que permite a la autoridad aduanera verificar el cabal cumplimiento de las disposiciones normativas aplicables, sino que cuando es efectuado a solicitud del importador o consignatario de la mercancía, es una oportunidad a su alcance para demostrar que la mercancía en cuestión satisface tales exigencias de orden público, por lo que en caso de verificarse la conformidad a derecho de la solicitud de ingreso de mercancías en el momento de practicar un segundo reconocimiento, la Administración Aduanera está obligada a continuar el proceso de desaduanamiento. De lo contrario, se estaría sancionando la falta de diligencia del consignatario o importador, lo que en modo alguno se adecua a los fines y propósitos de la regulación aduanera y constituye una medida desproporcionada y ejercicio patentemente arbitrario de la potestad ablatoria de la Administración”.
Reafirmó que en el caso que se requiera la presentación de una Certificación, carece de relevancia que la misma haya sido presentada luego de celebrarse el primer acto de reconocimiento.
Consideró el apoderado judicial que la actuación de la Aduana Principal de Puerto Cabello, al aplicar la pena de comiso sobre las mercancías declaradas a pesar de que se cumplieron todos los requisitos exigidos por el Arancel de Aduanas Venezolano, y en consecuencia no están en riesgo los intereses del colectivo, ni el orden público, incurrió en una violación a los derechos de propiedad y no confiscación consagrado en los artículos 115 y 116 de la Constitución Nacional.
Finalmente, manifestó el querellante que con la aplicación de la pena de comiso por parte de la administración aduanera, “...se le causaran a la contribuyente diversos daños patrimoniales, entre los cuales figura el gasto de almacenaje de la mercancía de su propiedad…”, motivo por el cual solicita sea declarada con lugar la acción de amparo.

V
ALEGATOS DE LA ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO (SENIAT)

La representante judicial de la Aduana Principal de Puerto Cabello consignó luego de celebrada la audiencia oral constitucional, escrito de ratificando sus alegatos en la audiencia sobre la presunta violación que dio motivo a la acción de amparo constitucional, mediante el cual solicita sea declarada inadmisible o en su defecto sin lugar, emitiendo opinión en el presente caso en los siguientes términos:
Afirma la representante de la Aduana que en el caso de autos no existe violación de derechos o garantías constitucionales, pues los hechos señalados por el accionante generan una controversia que solo puede ser resuelta atendiendo a las normas contenidas en el Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica de Aduanas y el Arancel de Aduanas y lo que procedía es la interposición en sede administrativa del Recurso Jerárquico establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario o el ejercicio en sede jurisdiccional del recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 259 eiusdem, es decir, no hizo uso de los recursos ordinarios que tenía disponible.
En efecto, el presente caso se encuentra dentro de las causales de inadmisibilidad como es la descrita en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley que regula la materia de Amparo Constitucional.
Insiste la representación que en el caso de autos no existe violación de los derechos y garantías constitucionales. Los argumentos generados por el accionante generaran una controversia de orden legal, lo cual solo puede ser resuelta atendiendo a las normas contenidas en el Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica de Aduanas y el Arancel de Aduanas y no representa de modo alguno un problema a ser dilucidado atendiendo únicamente a las normas de carácter constitucional. Es decir, el problema planteado está referido a la aplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas de la pena de comiso en virtud de no haber la accionante acompañado a la declaración de aduanas la Constancia de Registro expedida por Servicio Nacional de Calidad y Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) de la mercancía objeto de comiso de conformidad con lo establecido en el artículo 83 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Arancel de Aduanas y ante ello lo que procedería en todo caso, es la interposición en sede administrativa del recurso jerárquico establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario o bien ejercer en sede jurisdiccional al recurso contencioso tributario previsto en el artículo 259 del mencionado texto legal, indicando además la apoderada judicial de la República la posibilidad que tiene el contribuyente de interponer en el mismo escrito de interposición de recurso jerárquico, puede interponer subsidiariamente el recurso contencioso tributario para que en el caso de que el recurso jerárquico sea decidido en forma contraria a sus pretensiones u opere el llamado silencio administrativo negativo, dicho expediente sea remitido al Tribunal Superior Contencioso Tributario, todo de conformidad con lo establecido con los artículos 254 y 255 del Código Orgánico Tributario.
Destacó que la accionante, contra los actos administrativos, no hizo uso de estos recursos ordinarios a los cuales legalmente tenía derecho y que eran los procedentes dada la naturaleza de sus argumentos, y pretende ahora subsanar su omisión con el ejercicio de una acción extraordinaria como es la acción de amparo constitucional.
Advierte la representante judicial de la Aduana, que el juez constitucional debe circunscribir su actuación dentro del marco que la doctrina y la jurisprudencia ha definido con claridad y precisión; indicando que el juez de amparo debe limitarse a confrontar la situación de hecho esgrimida con la norma constitucional supuestamente violada, sin que se vea en la necesidad de acudir a investigaciones complejas, sin escudriñar normas de rango inferior a las constitucionales, pues de ser así, aseveró, no le queda otra alternativa sino la de desechar la acción propuesta, ya que de otro modo se estaría desvirtuando el carácter extraordinario del amparo.
Para fundamentar este criterio la presunta agraviante trajo a colación la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa del 06 de mayo de 1993 Caso: Oscar S. Urquinza vs. República, mediante la cual se estableció la admisibilidad de la acción de amparo, la cual tiene su origen en un acto, hecho u omisión del cual se derive la violación, actual o eminente de un derecho o garantía constitucional, siempre que la referida violación pueda deducirse de la comparación entre el hecho o acto que presuntamente le da origen y la norma constitucional que la consagra.
En referencia a este aspecto la apoderada judicial de la administración tributaria alegó la inexistencia de una lesión directa a los derechos o garantías constitucionales.
Manifiesta la representante del Seniat, que en el presente caso no se configura en la actuación de la Aduana Principal del Puerto Cabello vulneración del derecho a la propiedad como lo aduce el recurrente, sin embargo alegó que la base esencial de la presunta violación viene dada por la imposibilidad de disponer del bien sobre el cual detentan propiedad, fundamentada en lo previsto en los artículos 09 y 11 de la Ley Orgánica de Aduanas.
Afirma que en caso de marras la operación aduanera de importación no se encuentra perfeccionada, en virtud a que justamente no se cumplió con uno de los requisitos esenciales y de obligatorio cumplimiento para la legal introducción, desaduanamiento y circulación de la mercancía dentro del territorio nacional, es decir, la consignación junto con la declaración de aduanas del certificado Sencamer, por tal razón dicha representación considera que era procedente aplicar conforme a lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas el comiso de las citadas mercancías y exigir el pago de los derechos, tasas y demás impuestos causados, debiéndose indicar que no se pueden crear derechos cuando se ha violentado el orden jurídico.
Según la Administración Aduanera, la importación no se encuentra perfeccionada puesto que no se cumplió con uno de los requisitos esenciales y de obligatorio cumplimiento, esto es, la consignación junto con la declaración de aduanas del certificado SENCAMER, por lo que era procedente aplicar conforme a lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas el comiso de dichas mercancías.
La Aduana procedió a retener preventivamente la mercancía, por no cumplir con los requisitos legalmente establecidos para perfeccionar la operación.
Por otra parte, alegó que no hubo violación de los derechos constitucionales, aun cuando el incumplimiento de una normativa legal en modo alguno puede erigirse como restablecedor del ilícito aduanero en que incurrió la accionante al no presentar conjuntamente con la declaración de aduanas el citado certificado, aunado al hecho de que en el momento de la declarar la mercancía fue dolosamente clasificada dentro de un código arancelario incorrecto tanto en la declaración única de aduanas como en la solicitud para la adquisición de las divisas, declaración que de haber sido realizada de manera diferente de conformidad con la normativa legal vigente sería improcedente el otorgamiento de los dólares requeridos a la empresa solicitante.
Insiste, la apoderada judicial del SENIAT que la accionante actuó de manera dolosa y fraudulenta, verificándose en el acto de reconocimiento que el código arancelario mediante el cual fue declarado la mercancía no se ajusta con la mercancía reconocida, toda vez que se declaró bajo el código arancelario 3926.10.00 cuya descripción de la mercancía es la siguiente: “Arancelaria: Artículos para oficina y artículos escolares de plástico. Comercial: Juegos Educativos” siendo lo correcto: Código Arancelario 9503.90.90 siendo la descripción de la mercancía la siguiente: “Arancelaria: Los demás juguetes. Comercial: Juguetes Educativos”, desprendiéndose inclusive del CERTIFICADO DE SEGURO N° 072393 lo siguiente “550 BULTOS DE COMPUTADORA DE JUGUETE” (ANEXO MARCADO “D”) lo cual demuestra claramente que se tenía pleno conocimiento de que la mercancía no pertenecía al renglón Artículos para oficina y artículos escolares de plástico lo cual constituyen reiterados incumplimientos con la normativa legal e indefectible colide con la norma establecida en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, por lo que era procedente la aplicación de la pena de comiso, y así solicita sea declarado. (Resaltado por la representante del SENIAT).
Afirma la representante judicial de la Aduana que esta actuó en perfecta concordancia con las disposiciones transcritas al aplicar la sanción conforme lo estatuido por el reconocimiento efectuado. El ingreso de las mercancías objeto de la presente causa se encuentra restringido o condicionado por una disposición de carácter penal, cuyo cumplimiento inobservado por el consignatario produce la pena de comiso de conformidad con el artículo 114 eiusdem.
Consideró la representación fiscal improcedente la sentencia interlocutoria que decretó con lugar la medida cautelar solicitada por el accionante, siendo que el caso de marras, resultaría improcedente e inaplicable la entrega de una mercancía objeto de comiso previa constitución de garantía toda vez que en tal situación la eventual garantía y entrega de la mercancía, puede constituir un riesgo manifiesto, de alterar ilícitamente el mercado interno de los productos objeto de la operación aduanera del caso, de conformidad con lo establecido en la última parte de artículo 130 de la L.O.A.
VI
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Expuso el ciudadano Gianfranco Cangemi, en su carácter de Fiscal Encargado del Ministerio Público adscrito a la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el acto de la audiencia constitucional celebrada el veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008), a las 2:30 p.m., así como en su escrito consignado en el expediente, lo siguiente:
Frente a la situación planteada señaló el Fiscal que las actuaciones materiales o vías de hecho de la Administración, pueden ser objeto de impugnación a través de uno de los mecanismos que ofrece la legislación al referido al recurso contencioso de nulidad de los actos administrativos.
Por tal razón, manifestó que en el presente caso se esta frente a las actuaciones materiales emanadas de la administración, representada por la Aduana de Puerto Cabello, quien emitió dos actos administrativos que según el accionante de amparo, le violentó derechos constitucionales a su representada y que a todas luces de considerarlos contrarios a Derecho, carentes de valor o nulos de pleno derecho, debieron ser impugnados a través del uso de recursos ordinarios preexistentes y no a través de la vía de la cual hoy se adhirió.
Por tales motivos el Ministerio Público trajo a colación sentencia N° 57/2001 del 26 de enero, caso: Madison Learning Center, C.A, con respecto a las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías Constitucionales. Igualmente hizo referencia a la sentencia N° 1587 de fecha 10-08-2006, caso: Agropecuaria Los Cedros, C.A, emanada de la Sala Constitucional reiterando el criterio sobre las causales de inadmisibilidad.
Manifestó, que en el caso bajo análisis, ocurre un hecho similar al resuelto por nuestro máximo tribunal, puesto que la situación denunciada como causante del agravio constitucional y que motivo a la parte accionante a incoar la presente acción, son las actuaciones emanadas de la Aduana Principal de Puerto Cabello, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), materializada en las actas signados con los números SNAT/INA/APPC/DO-UR-2007-012764 y SNAT/INA/APPC/DO-UR-2007-012783, del 13 de diciembre de 2007, mediante las cuales se ordenó el comiso de las mercancías declaradas como juguetes educativos, lo que significa que se esta frente a un acto administrativo cuyo contenido pudo ser motivo de impugnación a través de los mecanismos ordinarios idóneos, antes de hacer uso del mecanismo extraordinario y especial al cual hoy se adhirió, por lo que esta Representación del Ministerio Público, en apego a las jurisprudencias referidas en el escrito, considera que el presente caso se encuentra dentro de las causales de inadmisibilidad, como es la descrita en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley que regula la materia de Amparo Constitucional invocada durante el desarrollo de la Audiencia Oral Constitucional.
El Ministerio Público visto los fundamentos de hecho y de derecho planteados, solicita al Tribunal que la decisión a ser dictada en esta Acción de Amparo Constitucional incoada por el accionante Corporación LK Unidos, S.A, contra la Aduana Principal de Puerto Cabello, antes identificados, que el Tribunal declare la INADMISIBILIDAD de la presente Acción de Amparo Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías Constitucionales y en aplicación a la reiterada y pacifica jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
VII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa el Tribunal, una vez revisadas las actas que conforman el expediente y analizadas las intervenciones de los representantes judiciales de las partes, que la acción de amparo constitucional interpuesta por los apoderados judiciales CORPORACION LK UNIDOS, S.A, se fundamentó en la presunta violación por parte de la Aduana Principal de Puerto Cabello, de los derechos y garantías constitucionales de propiedad y el derecho de la no confiscación contenidos los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y obrando en consecuencia fundamenta su decisión en los siguientes términos:
Sobre la solicitud de inadmisibilidad que hizo la representante judicial de la Aduana de Puerto Cabello con base a que la contribuyente no hizo uso de los recursos ordinarios a los cuales legalmente tenía derecho y que según su criterio eran los procedentes dada la naturaleza de sus argumentos, se observa lo siguiente:
La Aduana de Puerto Cabello, en el segundo reconocimiento no tomó en cuenta que todos los requisitos de importación legalmente exigibles a las mercancías inicialmente decomisadas ya estaban en su poder, que era mercancía consistente en juguetes, importados para ser distribuidos en la época de navidad, fecha en la cual el mercado los demanda y que la retención de los mismos violaba el derecho a la libertad de comercio y de propiedad, con daños graves para el accionante y que la amenaza de violación de estos derechos, no podía ser restablecido por los procedimientos ordinarios por la inmediatez de la época de navidad. Es claro que la Administración Aduanera, al desconocer las Constancias de Registro Nacional de Productos Importados emanados del Servicio Nacional de Metrología (SENCAMER) del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio y decomisar dichas mercancías, sin tomar en cuenta que todos los requisitos de importación ya estaban en su poder y que era mercancía consistente en juguetes importados para ser distribuidos en la época de navidad, fecha en la que el mercado los demanda, viola el derecho a la libertad de comercio y de propiedad con daños graves para el accionante y que tal amenaza de violación de estos derechos, en los términos perentorios en los cuales, para la fecha, era un aspecto fundamental, no podía ser restablecida por los procedimientos ordinarios.
Tampoco al presente caso le son aplicables las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo cual el amparo es admisible.
Con relación al fondo de la controversia, que se refiere a la violación de los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Aduana Principal de Puerto Cabello, referidos a los derechos al libre comercio, a la propiedad y a la no confiscación, el Juez debe analizar los hechos para decidir sobre la violación de los derechos constitucionales, sin que esto signifique un pronunciamiento sobre dicho fondo, pero se hace necesario conocerlos para decidir sobre dichas violaciones y se puede observar al respecto que: .
La contribuyente Corporación LK Unidas, S.A. declaró ante las autoridades de la Aduana Principal de Puerto Cabello dos (2) contenedores llenos de computadoras de juguete, declarándolas incorrectamente bajo el código arancelario 3926.10.00, siendo el código correcto el 9503.90.00; situación francamente admitida por el declarante. La importación de mercancías clasificadas bajo el código arancelario 9503.90.00, a diferencia de las declaradas bajo el Nº 3926.10.00, exige la presentación de una Constancia de Registro Nacional de Productos Importados emanados del Servicio Nacional de Metrología (SENCAMER) del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, según lo establecido en el artículo 13 y el Anexo I del Arancel de Aduanas vigente, hecho que originó que la mencionada oficina aduanera en los actos de reconocimiento celebrados en fecha 10 de noviembre de 2007 y notificados el 16 de noviembre de 2007 identificados con los Nº 610 y 611, procediera a la aplicación de la pena de comiso prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual establece que "Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados con la declaración", en vista de que dichas Constancias no fueron presentadas junto con las respectivas declaraciones de aduanas.
En vista de tal circunstancia, Corporación LK Unidas, S. A., en fecha 21 de noviembre de 2007, solicitó un nuevo reconocimiento, consignando junto a dicha solicitud las Constancias de Registro Nacional de Productos Importados emanadas del Servicio Nacional de Metrología (SENCAMER) del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, exigidas para la importación de los juguetes decomisados. Dicho nuevo reconocimiento fue debidamente acordado por las autoridades aduaneras en fecha 11 de diciembre de 2007 y notificado el 13 de diciembre de 2007, arrojando como resultado dos nuevas actas de comiso, identificadas con los Nº SNAT/INA/APPC/DO/-2007-012764 y SNAT/INA/APPC/DO/-2007-012783.
La Aduana de Puerto Cabello concedió a Corporación LK Unidas, S. A., dos reconocimientos de las mercancías importadas, consistente en juguetes (computadores de juguete). En el primer reconocimiento la contribuyente, producto de una errada clasificación arancelaria no presentó el certificado SENCAMER de los juguetes. En vista de tal circunstancia, Corporación LK Unidas, S.A., en fecha 21 de noviembre de 2007 solicitó un nuevo reconocimiento de las mercancías, consignado el requisito faltante en el primer reconocimiento, sin que la Aduana tomara en cuenta la presentación del certificado SENCAMER consignado en el segundo reconocimiento, confirmando así el comiso de las mercancías, aplicando la sanción contenida en el ya referido artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.
Ante este escenario y a objeto de proseguir con el análisis del caso, en necesario destacar el contenido de los artículos 49 a 54 eiusdem, los cuales expresan lo siguiente:
Artículo 49: El reconocimiento es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. El reconocimiento podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria.
Parágrafo Primero: El reconocimiento fiscal se podrá realizar aún cuando no exista la declaración de aduanas.
Parágrafo Segundo: El Reglamento establecerá las condiciones, modalidades y elementos para el procedimiento de reconocimiento y asignación del funcionario.
Artículo 50: Cuando fuere procedente, formarán parte del reconocimiento las actuaciones de verificación de la existencia y estado físico de los efectos, de la documentación respectiva, de identificación, examen, clasificación arancelaria, restricciones, registros u otros requisitos arancelarios, determinación del valor en aduana, certificados de origen, medida, peso y contaje de las mercancías, a que hubiere lugar.
Podrá realizarse el reconocimiento documental o físico de la totalidad de los documentos que se presenten ante la aduana.
Artículo 51: El reconocimiento se efectuará a los fines de su validez, con la asistencia del funcionario competente, quien tendrá el carácter de Fiscal Nacional de Hacienda.
El procedimiento se desarrollará en condiciones que aseguren su imparcialidad, normalidad y exactitud, debiendo estar libre de apremios, perturbaciones y coacciones de cualquier naturaleza. El Ministerio de Hacienda podrá, cuando lo considere conveniente a los servicios aduaneros, a través de resolución, modificar el número de funcionarios necesarios para efectuar el reconocimiento.
Artículo 52: Concluido el reconocimiento documental y/o físico, según sea el caso, se dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones de los interesados, si las hubiere, y de los resultados del procedimiento. No será necesario levantamiento de acta de reconocimiento cuando no hubieren surgido objeciones en el procedimiento respectivo, bastando la firma y sello del funcionario competente. En caso de objeciones, el acta deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto.
Artículo 53: El reconocimiento generará responsabilidad penal, civil y administrativa para los funcionarios actuantes, cuando la irregularidad sea consecuencia de su acción u omisión dolosa o culposa.
Artículo 54: El jefe de la oficina aduanera podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos cuando lo considere necesario, o a solicitud del consignatario, conforme a las normas que señale el Reglamento, o cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías, personas, instalaciones y equipos, que estén sujetos a inmediata descomposición o deterioro, o cuando existan fundados indicios de alguna incorrección o actuación ilícita.

Luego de revisar el contenido de las normas anteriormente transcritas y verificar que la Aduana de Puerto Cabello, con base en dichas normas, llevó a cabo el nuevo reconocimiento que oportunamente le fue solicitado, se ha podido constatar que la contribuyente dio cumplimiento a todos los requisitos de importación legalmente exigidos, especialmente con el documento objeto de la controversia, como es el certificado SENCAMER, subsanando así la falla del primer reconocimiento, por lo que resulta un hecho irregular que la Administración Aduanera, al realizar el segundo reconocimiento no haya valorado dicho documento. Entonces no se entiende cuales son los recaudos a valorar y por qué uno de ellos, tan importante como lo es el que originó el comiso en el primer reconocimiento no haya sido tomado en cuenta, puesto que la normativa aplicable al caso no hace diferencia entre los recaudos exigidos, puesto que todos deben ser presentados y por ende valorados, además de que no existía por parte de la Aduana objeción alguna distinta a la falta del SENCAMER. En este caso la Aduana está sancionando la falta de diligencia del consignatario o importador, lo cual no se adecua a los fines y propósitos de la regulación aduanera y constituye una medida desproporcionada y arbitraria de la potestad aleatoria de la Administración, según lo ha definido así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En un caso similar el de autos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia confirma el criterio establecido en sentencias de casos similares, lo cual hace necesario transcribir parcialmente el fallo dictado dicha Sala Constitucional en el caso: Manaplas C.A, vs. Aduana Principal de la Guaira en la cual se lee lo siguiente:
"…La figura del nuevo reconocimiento, no sólo es una manifestación de la potestad de autotutela administrativa que permite a la autoridad aduanera verificar el cabal cumplimiento de las disposiciones normativas aplicables; sino que –cuando es efectuado a solicitud del importador o consignatario de la mercancía- es una oportunidad a su alcance para demostrar que la mercancía en cuestión satisface tales exigencias de orden público, por lo que en caso de verificarse la conformidad a derecho de la solicitud de ingreso de mercancías en el momento de practicar el segundo reconocimiento, la Administración Aduanera está obligada continuar el proceso de su desaduanamiento.
De lo contrario, se estaría sancionando la falta de diligencia del consignatario o importador, lo que en modo alguno se adecua a los fines y propósitos de la regulación aduanera y constituye una medida desproporcionada y ejercicio patentemente arbitrario de la potestad ablatoria de la Administración.
En el caso de autos, tal lesión es palmaria al considerar que en la oportunidad de practicar el segundo reconocimiento de la mercancía importada por la agraviada- se dejó expresa constancia de la presentación del Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles expedido por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, lo que deja en evidencia que el bien jurídico tutelado por la Nota Complementaria nº 4 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas no resultaba afectado en modo alguno, careciendo de relevancia jurídica alguna que tal certificación haya sido requerida luego de celebrarse el primer acto de reconocimiento; lo que hace insostenible la interpretación asumida por el Fisco Nacional en torno a la inflexibilidad con la que se debe actuar para imponer la sanción tantas veces aludida.
Ello así, las actuaciones delatadas como lesivas ciertamente lesionaron el derecho a la propiedad y a la libertad económica de Manaplas, C.A.; razón por la cual debe esta Sala declarar sin lugar la apelación objeto de estos autos y, en consecuencia, confirma en todos sus términos las sentencia dictada el 20 de diciembre de 2005, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el amparo intentado…"
Siguiendo el criterio emanado de la Sala Constitucional y los fundamentos expuestos en esta decisión y considerando que las instancias administrativas o vías judiciales ordinarias no fueron las más idóneas, expeditas y breves para ,restablecer la situación jurídica infringida, por la inmediatez de la época de la zafra navideña, se concluye que el accionante o lesionado en sus derechos subjetivos está habilitado por mandato expreso de la ley a recurrir a la vía de amparo constitucional, por cuanto tales medios ordinarios le resultan inapropiados o inadecuados y menos expeditos para la protección constitucional invocada; así mismo ha quedado evidenciado que sí le fueron violados los derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Aduana Principal de Puerto Cabello, referidos a los derechos al libre comercio, a la propiedad y a la no confiscación, y por tal motivo es procedente el amparo constitucional interpuesto por Corporación LK Unidas, S. A.
Por otra parte, resulta igualmente procedente ordenar a la empresa Almacenadora BRAPERCA, C.A., en calidad de Auxiliar de la Administración Aduanera, entregar las mercancías a la empresa CORPORACIÓN LK UNIDAS, S.A. sin exigir cancelación de cantidad de dinero alguna por conceptos causados desde el 21 de noviembre 2007 hasta la fecha en la que la Aduana Principal de Puerto Cabello emita la correspondiente liberación conforme a los procedimientos administrativos aplicables al caso, por cuanto dichos gastos no son imputables a la accionante, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas y al criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 17 de septiembre de 2.003, expediente 02-2012. Así se decide.
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VIII
DECISIÓN
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada y recibida en este tribunal el 12 de diciembre del año en curso, ejercida por el abogado Julio Ochoa Álvarez, quien actúa representación de CORPORACION LK UNIDOS, S.A., en la cual solicita acción de amparo constitucional, contra los actos administrativos signados con los números SNAT/INA/APPC/DO/2007-012764 y SNAT/INA/APPC/DO/2007-012783 ambos del 13 de diciembre de 2007, emanados de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante las cuales se le decomisó a la contribuyente dos (02) contenedores contentivos de juguetes educativos valorados en cuatrocientos veintitrés millones ochocientos treinta y siete mil quinientos ochenta y dos bolívares con setenta céntimos (Bs.423.837.582,70).
2) CONFIRMA la medida cautelar decretada por este Tribunal de desaduanamiento de las mercancías que fueron objeto de comiso en esta causa, siguiendo los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento.
3) ORDENA a la empresa Almacenadora BRAPERCA, C.A., en calidad de Auxiliar de la Aduana Principal de Puerto Cabello, entregar las mercancías a la empresa Corporación LK Unidas, S.A. sin exigir cancelación de cantidad de dinero alguna por conceptos de almacenamiento, causados desde el 21 de noviembre 2007 hasta la fecha en la que la Aduana Principal de Puerto Cabello entregó las mercancías a la contribuyente.
Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República y Contralor General de la República, con copia certificada las cuales serán expedidas una vez que la parte provea lo conducente. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez titular,

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria titular,

Abg Mitzy Sánchez M.

En la misma fecha se libraron las correspondientes notificaciones. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria titular,

Abg Mitzy Sánchez M.
Exp. Nº 1461
JAYG/ms/gl