TSJ Regiones - Decisión

Visto el escrito de oposición formulada por el abogado CARLOS ARTEAGA ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nro. 8.569.690, Inscrito en el Instituto de previsión del Abogado bajo el Nro. 26.963 y de este domicilio, actuando en su caracter de apoderado Judicial de la parte demandada COMERCIALIZADORA PUNTA DEL ESTE, C.A., Sociedad de Comercio inscrita originariamente por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circuncripción Judicial del Distrto Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de Diciembre de 200, anotada bajo el Nro. 78, Tomo 179-A..

En este sentido el demandado formula su oposición de conformidad con lo estatuido en el articulo 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, a la medida cautelar innominada decretada por este juzgado y no ejecutadas ni materializadas por el juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
Argumenta en otros aspectos el opositor que textualmente se trascribe:
“Con el debido respeto debo indicar que en forma alguna se encuentran satisfechos los requisitos procedimentales exigidos por el legislador en forma concurrente, previstos en los artículos 585 Y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, para que en ejercicio del poder cautelar que le es conferido al Juez, hayan sido dictadas las medidas contra la cual esta representación se alza. En consecuencia procederé a analizar los requerimientos de procedibilidad de las medidas acordadas en base a al razonamiento y criterios sustentados por el juzgado para decretarlas.
Los requisitos exigidos en nuestro sistema cautelar regidos por los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero” del Código de Procedimiento Civil, “fumus boni iuris,periculum in mora”, periculum in danni, normas que sirven de marco a todas las medidas cautelares innominadas y que según criterio del Juzgador, con las pruebas aportadas por el solicitante logro llegar a su convenimiento en “prima facie” , y así encontrar verosímilmente fundada la posición jurídica tutelable por el actor, quedando configurado el temor mas que fundado que pudiera estarse ocasionando graves daños al patrimonio de la parte “sic demandada (demandante) cuando sin pronunciarse sobre el fondo, decreto las medidas cautelares innominadas antes identificadas, carecen de suficiente motivación y fundamentación para haber sido decretadas, llegado incluso a irrumpir con el principio de la homogeneidad de las medidas, otorgando como tutela cautelar una autentica medida ejecutiva (PRIMERO) satisfaciendo anticipadamente el fondo de la pretensión perseguido por el actor, habida consideración que nos encontramos ante un juicio por cumplimiento de pacto de sociedad mercantil y subsidiariamente con la pretensión de nulidad de nombramiento, lo que sin duda alguna será suficientemente detallado en la oportunidad legal de la contestación de la presente demanda, y de igual forma sin razonamiento ni motivación expresa y particular para hacerlo, invadió la esfera privada de la administración de mi representada (sociedad mercantil), designando un veedor judicial, ilegalmente instalado por el solicitante, en sus instalaciones sin que mediara notificación efectiva por parte del juzgado ejecutor de medidas, lo que traerá consigo responsabilidades y acciones judiciales para el experto designado e ilegalmente posesionado en sus funciones, y que encontrando connivencia con el solicitante de la medida, el cual se encuentra en forma permanente en la sede social de mi representada en ejercicio de sus funciones como Vice-Presidente y miembro de la Junta Directiva, ha venido entorpeciendo su giro normal, todo lo cual será suficientemente demostrado en la oportunidad probatoria correspondiente.
Por su parte este Tribunal, decreta la medida cautelar solicitada por los accionantes, en los siguientes Términos:
PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en: Se exhorta al ciudadano ERNESTO GARCÍA GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°: V-2.554.899, con domicilio en Caracas, en su carácter de Presidente de Comercializadora Punta de Este, C.A, para que de conformidad con lo establecido en la cláusula UNDÉCIMA de los estatutos sociales, según consta en acta de asamblea celebrada el 04 de Noviembre de 2006, la cual fue inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Estado Carabobo, el 03 de Abril de 2007, quedando anotada bajo el N° 2, tomo 10-A, acate que la dirección y administración de la compañía está a cargo de una Junta Directiva integrada por un Presidente, un Vice-Presidente y un Director Principal; a tal efecto, de conformidad con el numeral 14, de la cláusula duodécima de los estatutos sociales, debe convocar y presidir las reuniones de junta directiva.
SEGUNDO: DESIGNAR UN VEEDOR JUDICIAL a los fines de que inspeccione, vigile y Supervise todo lo relativo a los Negocios de la Compañía COMERCIALIZADORA PUNTA DEL ESTE, C.A., Dicho funcionario deberá informar al Tribunal todo lo relacionado con las negociaciones cíe la compañía; informando al Tribunal por escrito por lo menos cada quince (15) días, sobre los resultados de su gestión, teniendo facultades para solicitar y revisar todos los libros, documentos y recaudos que considere necesarios para cumplir con las funciones de Vigilancia y de Supervisión que le son encomendada, como auxiliar de justicia. A los fines de la escogencia del veedor judicial designado, este juzgado considera oportuno que la designación recaiga, en una persona natural, que no forme parte ni como actor ni como demandado en la presente causa, y en tal sentido se designa a la ciudadana ÍRÍS TÍBAÍRE BETANCOURT, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.129.025, inscrita en el C.P.C. N° 3.946, a quien se ordena notificar a los fines de que comparezca ante este Tribunal, el segundo día (2do) de despacho, una vez que conste en autos su notificación, a manifestar su aceptación o excusar, y en el primero de los casos para que preste el Juramento de Ley. Librese Boleta de Notificación.- Para la práctica de la medida decretada, se acuerda comisionar al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
En esté orden de ideas es oportuno traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia- Sala Político Administrativa, del 11 de Marzo de 2003.
Las medidas cautelares están dirigidas a preservar el
derecho del solicitante asegurándole la ejecución del
fallo definitivo, pero no puede este mecanismo caute-
lar utilizarse para obtener un pronunciamiento idén -
tico al perseguido con la acción principal.

…interpusieron recurso por abstención o carencia, en contra de la presunta conducta omisiva del Ejecutivo Nacional referida a la ratificación del título de propiedad colectiva de sus tierras, con motivo del proceso de Demarcación y Garantía de Hábitat y Tierras de los Pueblos Indígenas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 9 de agosto de 2001. …
La representación judicial de la parte accionante solicitó, como medida cautelar innominada, lo siguiente:
1.- Que se ordene al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables remitir a esta Sala las actuaciones administrativas que conforman el expediente de “Solicitud de Ratificación del Titulo de Propiedad” en la zona de resguardo o reserva indígena, presentado por el Pueblo Barí de la Sierra de Perijá en fecha 20 de diciembre de 2000.
2.- Se declare la ratificación de la demarcación que consta en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 196.733 (entiende la Sala que debería decir N° 26.520), de fecha 05 de abril de 1961, la cual constituye un título de propiedad y posesión colectiva a nombre del Pueblo Barí de la Sierra de Perijá.
Fundamentó la solicitud de medida cautelar en los siguientes hechos:
Alegan los apoderados judiciales de los accionantes que a los efectos de demostrar el periculum in mora, consigna como medio de prueba el hecho derivado de las continuas invasiones de las que son víctimas como consecuencia de las “múltiples y constantes” penetraciones a su territorio, tales como: a) El secuestro perpetrado a la Comunidad de Bogsi en el mes de febrero del año 2002, por parte de los paramilitares colombianos quienes en forma constante realizan incursiones al referido territorio, desconociendo”nuestra condición de propietarios” y b) La deforestación que diariamente sufren los bosques en ese territorio “como consecuencia de la presencia de empresas madereras en la zona, guerrilleros y paramilitares”, quien comercian con las distintas especies de árboles existentes en las márgenes del Río de Oro y Catatumbo; violentándose el derecho “que como sus guardianes tenemos los Barí para preservar las riquezas naturales de nuestros territorios y a que se nos respeten por ser los propietarios de las zonas comprendidas dentro de la Reserva o Resguardo Indígena Barí” . …
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Precisado lo anterior y conforme al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, la Sala del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendido a los alegatos del accionante, observa lo siguiente:
1.- En primer lugar, solicitan los accionantes que esta Sala ordene al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables remita las actuaciones administrativas que conforman el expediente de solicitud de ratificación del título de propiedad en la Zona de Resguardo o Reserva Indígena, presentado por el Pueblo Barí de la Sierra de Perijá, en fecha 20 de diciembre de 2000.
Al respecto se advierte que el fundamento de las medidas cautelares tiene su origen en la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo, en el caso bajo examen, la medida solicitada está dirigida a que esta Sala requiera unas actuaciones administrativas que reposan en el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, lo cual se corresponde con una de las actuaciones propias para la tramitación del recurso, y por tanto, ajena al objeto de una medida cautelar innominada, pues, se reitera, las medidas cautelares se justifican para garantizar el derecho de la parte vencedora durante la tramitación del juicio. Por tanto, debe necesariamente desestimarse la medida cautelar solicitada. Así ser declara.
2.- En cuanto a la solicitud de una medida cautelar innominada, consistente en que se declare la ratificación de la demarcación que consta en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 26.520, publicada en fecha 5 de abril de 1961, advierte la Sala que el recurso de abstención o carencia incoado por la representación judicial de la Comunidad Indígena Barí y la Asociación Bokhsibika, está dirigida justamente a lograr que se ratifique su derecho a la reserva indígena establecida en la referida Gaceta Oficial, así como que se ordene a la Procuraduría General de la República, les otorgue el título de propiedad definitivo, por tanto, un pronunciamiento como el solicitado en esta etapa cautelar del proceso en cuanto a la existencia y declaratoria de tal derecho, dejaría sin contenido el recurso de abstención intentado.
En efecto, reitera la Sala lo establecido en el punto anterior en cuanto a que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal.
En consecuencia, no encuentra esta Sala satisfechos los extremos necesarios para la procedencia de la solicitud interpuesta, pues las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. …
Exp. Nº 2002-0500 – Sent. Nº 00364.
Ponente: Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa.

Y efectivamente en el Libelo de demanda el solicitante de la medida peticiona lo siguiente: … “ para que convenga o así sean condenados por este Tribunal a darle fiel cumplimiento al pacto de sociedad aprobado en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 04 de noviembre de 2006, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 03 de abril de 2007, la cual quedo anotada bajo el N° 02, Tomo 10-A.”
En consecuencia, la finalidad inmediata de las medidas cautelares es precaver un daño en los derechos subjetivos de los litigantes en un proceso y, mediatamente, la futura ejecución y efectividad del fallo a dictarse en un proceso jurisdiccional; pero no puede este dispositivo cautelar, utilizarse para obtener un pronunciamiento igual al perseguido con la acción principal.

En cuanto a la condición del veedor no se encuentra prohibida en la Ley ni en sentencia alguna dictada por nuestro alto Tribunal, por el contrario su designación constituiría claridad para las partes en cuanto al desenvolvimiento y giro comercial de la compañía y por encontrar en un procedimiento donde se persigue la nulidad de nombramiento de la Directiva en el ente de comercio, los presupuestos por los cuales fue decretada la medida, es decir, los previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, “fumus boni iuris, periculum in mora”, normas que sirven de marco a para el decreto de la medida cautelar; no han sido destruidos; en consecuencia debe mantenerse la misma. Y así se establece.